Hof Arnhem, 06-11-2012, nr. 200.082.248

Voor het geding in hoger beroep tot aan het tussenarrest van 12 juni 2012 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.

[appellant] heeft vervolgens een “akte uitlating voorlopig oordeel hof” genomen. De bank heeft daarop een “antwoordakte na tussenarrest” genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist voor zover uit het hierna volgende niet anders blijkt.

Onder 4.15 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat vooralsnog niet kan worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren. Onder 4.16 van het tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich over dit voorlopig oordeel uit te laten.

[appellant] heeft bij akte tien nieuwe producties in het geding gebracht en haar eerdere stellingen nader toegelicht.

[appellant] heeft alsnog toegelicht dat de bank al bijna tien jaar met zeven andere Duitse bedrijven samenwerkt in de stichting German Business House (hierna: German Business House). De bank heeft dit feit niet weersproken. De participatie van de bank in deze stichting blijkt ook uit de diverse door [appellant] bij akte overgelegde producties. Voorts heeft [appellant] onweersproken aangevoerd dat German Business House tot doel heeft de grensoverschrijdende plannen van Nederlandse ondernemers actief te ondersteunen en dat Nederlandse ondernemers via German Business House in contact worden gebracht met de in die stichting samenwerkende acht bedrijven, waaronder de bank.

Ter adstructie van een en ander heeft [appellant] bij akte een print overgelegd van een gezamenlijke nieuwsbrief van German Business House en haar Nederlandse tegenhanger Holland Business House en van enkele webpagina’s van de website van German Business House. De bewuste nieuwsbrief bevat de volgende, in de Nederlandse taal gestelde passage (productie 3):

“GermanBusinessHouse houdt zich inmiddels al bijna tien jaar intensief bezig met het adviseren en begeleiden van Nederlandse ondernemers die zich willen vestigen in Duitsland. Inmiddels hebben tal van ondernemers hun weg gevonden in Duitsland, dankzij de ondersteuning van GermanBusinessHouse. Dat varieert van het midden- en kleinbedrijf tot en met een grootwinkelbedrijf (…). Wij zijn in staat deze ondernemers deskundig te ondersteunen, omdat GermanBusinessHouse bestaat uit een reeks gerenommeerde Duitse bedrijven en instellingen, die elk een specifiek aandachtsgebied inzake grensoverschrijdende initiatieven kunnen behartigen.”

In de nieuwsbrief presenteert de bank zichzelf met onder meer de volgende, in het Nederlands gestelde tekst:

“Wij zetten (…) in op het continueren en doorvoeren van onze strategie, die is gebaseerd op een jarenlange en generaties overstijgende zakelijke relatie met het bedrijfsleven. Daar profiteren met name de regionale ondernemingen van. Dit zijn hoofdzakelijk familie- en eenmansbedrijven. Voor hen staan de coöperatieve banken als belangrijkste kredietverstrekkers klaar (…).”

De als productie 6 overgelegde webpagina van de website van German Business House vermeldt (in het Nederlands) onder meer:

“Binnen de stichting GermanBusinessHouse werken acht gerenommeerde Duitse bedrijven samen. Deze ondernemers zijn dagelijks zowel in Duitsland als in Nederland actief, elk op hun eigen specifieke terrein. De groeiende belangstelling onder Nederlandse relaties om de grenzen letterlijk te verleggen richting Duitsland is een opvallend en gemeenschappelijk element in hun uiteenlopende contacten.

(…)

GermanBusinessHouse stelt zich ten doel om grensoverschrijdende plannen van Nederlandse ondernemers actief te ondersteunen. Dat gebeurt in de meest brede zin.”

De bank heeft binnen de website van German Business House een eigen webpagina, waarop in het Nederlands onder meer het volgende staat vermeld (productie 8):

“Bij alle financiële aangelegenheden zijn wij uw partner in de Grafschaft Bentheim, de verbondenheid met Nederland is zeer groot te noemen.”

De hiervoor genoemde producties en de daarbij gegeven toelichting vormen voor het hof aanleiding om van zijn voorlopig oordeel terug te komen. Uit de door [appellant] bij akte overgelegde stukken blijkt voldoende duidelijk dat de bank zich al jarenlang mede toelegt op financiële dienstverlening, waaronder kredietverlening, aan Nederlandse ondernemers die zich in Duitsland willen vestigen en dat de bank zich op dit punt ook wenst te profileren. Het doen van zaken met Nederlandse ondernemers die willen gaan ondernemen in de Grafschaft Bentheim (de regio waarin de bank is gevestigd), is kennelijk een van de kernactiviteiten van de bank. Bij het verstrekken van een bedrijfskrediet is het vragen van een borgstelling niets bijzonders, evenmin als het controleren van de validiteit van de borgstelling. Van de bank als professionele instelling mag worden gevergd dat zij zich, wanneer zij zich gaat toeleggen op de financiële dienstverlening en kredietverlening aan Nederlandse ondernemers die zich in Duitsland willen vestigen, naar behoren informeert over mogelijke juridische haken en ogen van persoonlijke borgstellingen door Nederlandse ondernemers. Het feit dat de bank bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst in 2009 nog niet op de hoogte zou zijn geweest van het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht, valt haar onder de gegeven omstandigheden dan ook aan te rekenen. De conclusie is dat de onbekendheid van de bank met het toestemmingsvereiste uit artikel 1:88 lid 1 sub c BW is terug te voeren op eigen nalatigheid, zodat de bank op dit punt geen bescherming toekomt.

Thans wordt overgegaan tot de beoordeling van [appellant] grieven tegen de beslissing van de rechtbank dat de uitzonderingsbepaling van lid 5 van artikel 1:88 BW toepasselijk is. Mist die uitzonderingsbepaling, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, toepassing, dan komt aan de door [appellant] ingeroepen vernietiging van de borgtochtovereenkomst rechtsgevolg toe.

Ingevolge lid 5 van artikel 1:88 BW is geen toestemming voor het aangaan van een borgtocht vereist, indien de borgtocht wordt aangegaan door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Lid 5 geldt onverschillig of de bestuurder rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat de aandelen in die vennootschap worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen, mits voor elk van de tussenliggende schakels is voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die lid 5 stelt.

[appellant] was bij het aangaan van de borgtocht enig aandeelhouder-bestuurder van de tussengeschakelde [appellant] Holding B.V. Deze vennootschap hield 70% van de aandelen in de tussengeschakelde TST Beheer B.V. en was daarvan de bestuurder. TST Beheer B.V. was op haar beurt 100% eigenaar van de gewaarborgde TST GmbH. Enig bestuurder van deze GmbH was [appellant].

Volgens [appellant] mist lid 5 onder meer toepassing omdat hij zich heeft borg gesteld voor een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung en lid 5 uitsluitend ziet op Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Daartegen richt zich de eerste grief. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van het vijfde (voorheen het vierde) lid van artikel 1:88 BW is voor de toepasselijkheid van deze bepaling relevant of sprake is van een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6) p. 35 en p. 36). Bij een ingewikkelde (vennootschaps)structuur is deze bepaling niet van toepassing, aldus de parlementaire geschiedenis. Naar het oordeel van het hof valt uit de parlementaire geschiedenis niet af te leiden dat de wetgever het geval van een gewaarborgde buitenlandse vennootschap als noodzakelijk leidend tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meer buiten het toepassingsbereik van lid 5 heeft willen houden. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (NJ 2011, 30; LJN: BN1402), moet voor de toepasselijkheid van lid 5 worden beoordeeld of de handelend echtgenoot zo nauw met de onderneming is verbonden dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als borg verbindt. Het feit dat de gewaarborgde vennootschap een buitenlandse vennootschap is, zegt niets over de mate van verbondenheid van de handelend echtgenoot met de onderneming en dit enkele feit impliceert ook niet noodzakelijk een ingewikkelde structuur. De enkele omstandigheid dat de gewaarborgde TST GmbH een buitenlandse vennootschap is, behoeft aan de toepassing van lid 5 dan ook niet in de weg te staan. Op het voorgaande stuit grief 1 af.

De toelichting op grief 2 bevat onder meer de klacht dat is miskend dat [appellant] in de praktijk, mede vanwege de complexe vennootschapsstructuur, niet valt aan te merken als de ondernemer die de zeggenschap in TST GmbH uitoefende. [appellant] voert daartoe aan dat hij, hoewel hij via [appellant] Holding B.V. de meerderheid (70%) van de aandelen in TST Beheer B.V. hield, niet de zeggenschap ten aanzien van TST Beheer B.V. had. In dit kader wijst hij erop dat besluiten in de aandeelhoudersvergadering van TST Beheer B.V. slechts met een gekwalificeerde meerderheid van 79% van de stemmen konden worden genomen, alsmede dat de stemverhoudingen binnen deze vennootschap aldus waren geregeld dat ieder gewoon aandeel recht gaf op 100 stemmen en dat mede-aandeelhouder [aandeelhouder] Satelliet V-5 B.V. (hierna: [aandeelhouder]) uit hoofde van een haar toebehorend cumulatief preferent aandeel één extra stem toekwam. Naar [appellant] betoogt, kon hij aldus in aangelegenheden met betrekking tot TST GmbH niet zonder [aandeelhouder] beslissen. Voorts wijst hij erop dat voor belangrijke besluiten de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig was. Daar hem reeds op het niveau van TST Beheer B.V. de zeggenschap ontbrak, ontbrak hem die evenzeer in TST GmbH, aldus [appellant].

[appellant] heeft ter adstructie van een en ander de statuten van TST Beheer B.V. van 25 maart 2008 overgelegd, alsmede de Participatie- en Aandeelhoudersovereenkomst tussen [aandeelhouder], [appellant] Holding B.V., [appellant] en TST Beheer B.V. van 26 maart 2008 (hierna: de PAO). Volgens artikel 36 lid 2 van de statuten worden alle besluiten van de algemene aandeelhoudersvergadering met een (gekwalificeerde) meerderheid van 79% genomen (tenzij de wet of statuten anders bepalen en behoudens besluiten tot schorsing of ontslag van directeuren). Ingevolge lid 1 van artikel 36 geeft ieder cumulatief preferent aandeel recht op één stem en ieder gewoon aandeel recht op 100 stemmen. Blijkens artikel 19 van de statuten is een aantal belangrijke, in dat artikel genoemde besluiten van de directie (zijnde [appellant] Holding B.V.) onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. Artikel 10.1 van de PAO bepaalt onder meer dat indien de gekwalificeerde meerderheid van 79% voor besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders niet wordt verkregen, de raad van commissarissen om een bindend advies wordt verzocht en dat aandeelhouders zich verplichten overeenkomstig dit advies te stemmen. Volgens artikel 10.3 van de PAO verplicht TST Beheer B.V. zich jegens de aandeelhouders om geen uitvoering te geven aan besluiten waarvoor blijkens de statuten voorafgaande goedkeuring van de algemene aandeelhoudersvergadering en/of de raad van commissarissen is vereist, indien die goedkeuring ontbreekt.

De bank heeft daartegenover volstaan met uitsluitend het – niet nader onderbouwde – verweer dat mede-aandeelhouder [aandeelhouder], een financieringsmaatschappij, niet over de kennis beschikt om aan de onderneming (mede) leiding te kunnen geven, dat in de praktijk van “beheersende” invloed van [aandeelhouder] op TST GmbH niets blijkt en dat [appellant], enig bestuurder van TST GmbH, het brein achter de onderneming is.

Het hof oordeelt dat [appellant] voormelde klacht terecht heeft voorgedragen. Uit de overgelegde statuten en de PAO volgt dat [appellant] als enig (middellijk) bestuurder van TST Beheer B.V. slechts beperkte zeggenschap in die BV toekwam. De bewuste beperkingen werkten naar hun aard door in [appellant] bevoegdheden als enig bestuurder van TST GmbH, de 100% dochter van TST Beheer B.V. Het oordeel dat slechts van beperkte zeggenschap sprake was, wordt niet anders als waar zou zijn, zoals de bank lijkt te betogen, dat [appellant] in de dagelijkse praktijk van zowel [aandeelhouder] als de raad van commissarissen de vrije hand kreeg. Bepalend is of [appellant] als enig bestuurder juridisch gezien de doorslaggevende zeggenschap toekwam, en dat was niet het geval. Aldus kan niet worden gezegd dat [appellant] zo nauw met de onderneming van de gewaarborgde TST GmbH was verbonden, dat hij in de praktijk als ondernemer kon gelden. Zijn positie was niet vergelijkbaar met die van een ondernemer die zijn beroep of bedrijf voert in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. Bovendien maken de op aandeelhoudersniveau gemaakte afspraken inzake de stemregeling en besluitvorming, de kapitalisatie met verschillende soorten aandelen en de internationale dimensie van de gewaarborgde vennootschap, in samenhang beschouwd, dat moeilijk nog kan worden gesproken van een eenvoudige vennootschapsstructuur die vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c van artikel 1:88 BW rechtvaardigt. De conclusie moet zijn dat het onderhavige geval niet wordt bestreken door lid 5 van artikel 1:88 BW. Het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c van dat artikel geldt hier dan ook onverkort. Aan de door [X] ingeroepen vernietiging komt rechtsgevolg toe.

Gezien het voorgaande behoeven [appellant]’s overige klachten geen bespreking meer.

Slotsom

Grief 1 faalt. Grief 2 is terecht voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van de bank zal alsnog worden afgewezen. Grief 3 behoeft geen bespreking meer.

Het hof zal de bank als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

voor de eerste aanleg:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 augustus 2010 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de bank af;

veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.188,- aan verschotten en op € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.562,93 aan verschotten en op € 3.948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, P.M.M. Mostermans en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.