HR, 08-10-2010, nr. 08/04581

Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW, inhoudende dat de toestemming van de andere echtgenoot voor (onder meer) het zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbinden, niet is vereist indien deze rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Uw Raad heeft geoordeeld dat moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen mits voor elk van de tussenliggende schakels aan de eisen met betrekking tot het bestuur en het aandeelhouderschap is voldaan. In de onderhavige zaak is aan de orde of deze uitzonderingsbepaling ook toepassing kan vinden in het geval van certificering van de aandelen, dat wil zeggen in het geval dat niet de bestuurder doch een stichting/administratiekantoor de aandelen in de vennootschap houdt en de bestuurder slechts certificaathouder is. Het hof heeft deze vraag, evenals de rechtbank, bevestigend beantwoord voor het onderhavige geval waarin de bestuurder tevens enig bestuurder is van de stichting, zodat het — aldus het hof — materieel gezien gaat om hetzelfde geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd, te weten een geval waarin de bestuurder zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap.

Tussen partijen — verder: [eiser] en SNS Bank — staat het volgende vast (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank Almelo sector kanton van 7 november 2006, rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Almelo sector civiel van 21 februari 2007 en rov. 3.1 en 3.2 van het in cassatie bestreden arrest):

SNS Bank heeft [eiser] aanvankelijk gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, en gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 5.000,- uit hoofde van de kredietovereenkomst, stellende dat zij haar vordering tot dat bedrag beperkt onder uitdrukkelijke handhaving van haar recht op het meerdere.

[Eiser] heeft zich verweerd met de stelling dat hij voor het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar — gelet op art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW — toestemming had moeten hebben van zijn echtgenote, in welk verband hij heeft aangevoerd dat de aandelen van de B.V. zijn gecertificeerd via de stichting en dat zulks in de weg staat aan de toepasselijkheid van het vijfde lid van art. 1:88 BW, terwijl bovendien het aangaan van de omzetkredietovereenkomst door de B.V. niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap zodat ook reeds om die reden in ieder geval toestemming was vereist. Hij heeft betoogd dat deze toestemming nimmer is gegeven en dat zijn echtgenote de overeenkomst met SNS Bank in zoverre heeft vernietigd, alles als bedoeld in art. 1:89 BW.

De kantonrechter heeft zich — gelet op de betwisting door [eiser] van de rechtstitel van de vordering (art. 93 Rv.) — bij vonnis van 13 december 2006 onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak verwezen naar de civiele sector van de rechtbank ter verdere afdoening.

Daarop heeft SNS Bank haar eis gewijzigd en heeft zij gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 25.829,31 aan hoofdsom, vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten en een overeengekomen variabele vertragingsvergoeding over de hoofdsom vanaf 12 mei 2006.

De rechtbank Almelo, sector civiel, heeft bij vonnis van 21 februari 2007 de vordering van SNS Bank toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 28.334,85 vermeerderd met de overeengekomen variabele vertragingsrente. Zij heeft vooropgesteld dat de vraag of [eiser] hoofdelijk als medeschuldenaar jegens SNS aansprakelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van het gestelde in art. 1:88 lid 1 onder c en lid 5 BW. Zij heeft het betoog van [eiser] dat de omstandigheid dat de aandelen van de B.V. zijn gecertificeerd via een stichting Administratiekantoor reeds in de weg staat aan toepasselijkheid van het in art. 1:88 lid 5 BW gestelde, verworpen met de overweging dat voor toepassing van lid 5 niet beslissend is de vraag of de bestuurder rechtstreeks of middellijk aandeelhouder is, dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij geen of geen doorslaggevende zeggenschap binnen de vennootschap had of dat hij door de gestelde certificering een wezenlijk andere positie als rechthebbende binnen de B.V. uitoefende dan zonder die certificering en dat [eiser] dan ook voor de toepasselijkheid van lid 5 als directeur-aandeelhouder moet worden aangemerkt op de wijze zoals in lid 5 bedoeld. De rechtbank heeft voorts het betoog van [eiser] verworpen dat het aangaan van de omzetkredietovereenkomst door de B.V. niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. Concluderend dat [eiser] zich op rechtsgeldige wijze als hoofdelijk medeschuldenaar jegens SNS Bank heeft verbonden en dat de door zijn echtgenote ingeroepen vernietiging van de overeenkomst geen effect sorteert nu toestemming van de echtgenote niet was vereist, heeft de rechtbank voorts nog overwogen dat aldus in het midden kan blijven welke waarde moet worden toegekend aan het door SNS Bank onweersproken gestelde dat de echtgenote van [eiser] bij het Handelsregister stond ingeschreven als gevolmachtigde van de B.V. en mitsdien een eigen betrokkenheid bij die vennootschap had.

[Eiser] heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Arnhem onder aanvoering van één grief, inhoudende dat de vereisten van lid 5 van art. 1:88 BW niet zijn vervuld nu niet is voldaan aan het vereiste van aandeelhouderschap van de handelende bestuurder ([eiser]) aangezien de stichting aandeelhoudster van de B.V. is, een stichting geen aandeelhouders kent en nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat meer ingewikkelde situaties zoals wanneer de aandelen van een vennootschap gecertificeerd zijn, niet onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW vallen. [eiser] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V.

Het hof heeft geoordeeld dat de grief tevergeefs is voorgesteld en het heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 13 mei 2008 bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe overwogen als volgt.

[Eiser] heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen SNS Bank is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het middel klaagt in al zijn onderdelen dat het hof met zijn rov. 4.3–4.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW naar voren komt dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van lid 5 (voorheen lid 4) van art. 1:88 een eenvoudige doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot die gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurder de meerderheid van de aandelen houdt en dat de wetgever de situatie van certificering van aandelen bewust buiten de uitzonderingsbepaling van (toen) het vierde lid (thans het vijfde lid) van art. 1:88 heeft willen houden. Het middel verwijst daarbij naar Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), p. 35, alsmede naar HR 20 januari 2006, LJN AU5681, NJ 2006, 79 en de conclusie van P-G Hartkamp voor dit arrest.

Centraal in deze zaak staat aldus de uitleg van art. 1:88 lid 5 BW dat een uitzondering maakt op de bepaling van art. 1:88 lid 1 onder c BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Dit artikellid luidt als volgt:

Het behoeft geen betoog dat het onderhavige geval, waarin sprake is van certificering van aandelen, naar de letter niet onder de uitzonderingsbepaling van het vijfde lid van art. 1:88 valt. De vraag die door het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld, is of juist is 's hofs oordeel dat niettemin het onderhavige geval onder de uitzonderingsbepaling moet worden begrepen aangezien het — kort samengevat — materieel gezien gaat om hetzelfde geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd.

Bij de uitleg van art. 1:88 lid 5 BW speelt, ook in de overwegingen van het hof, de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling een prominente rol. Evenals de toenmalige P-G Hartkamp deed in zijn conclusies voor HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004, 173 ([A]/Fortis), m.nt. WMK en HR 20 januari 2006, LJN AU5681, NJ 2006, 79 (Fortis/X), geef ik daarom ook hier de ontstaansgeschiedenis van genoemde bepaling uitvoerig weer.

De uitzonderingsbepaling van het huidige vijfde lid van art. 1:88 BW (destijds het vierde lid) is in 1992 bij de inwerkingtreding van het (toen) nieuwe BW ingevoerd in het kader van de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 BW. De bepaling is als volgt toegelicht in de MvT Inv. (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6) p. 20):

Bij de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer is onder verwijzing naar een bijdrage van Honée in de Luytenbundel ‘Een kapitein, Twee schepen’, 1984, en naar een artikel van Van Mourik in WPNR 5640 (1983) de vraag gesteld waarom het vierde lid niets bevat omtrent certificering van aandelen. Voorts werd opgemerkt dat Honée de bepaling en daarbij in het bijzonder het argument dat de bepaling is gerechtvaardigd omdat bij een persoonlijke beroeps- en bedrijfsuitoefening de echtgenoot dezelfde risico's zou lopen, ten gronde heeft bestreden en dat Honée hieromtrent opmerkt dat bij de besloten en de naamloze vennootschap uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid wezenlijk is en dat de andere echtgenoot daarop kan rekenen, zodat gelet op de strekking van art. 1:88 niet valt in te zien waarom het vertrouwen van de echtgenoot moet worden ten achter gesteld bij de belangen van het zakenleven. In de MvA I Inv. is hierop als volgt geantwoord (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6) p. 35 en 36):

Zie over de wetgeschiedenis ook uitvoerig Asser-De Boer, 2006, nr. 250, die erop wijst dat invoering van het vijfde lid van art. 1:88 een reactie is op de jurisprudentie van uw Raad waarin is uitgemaakt dat met ‘bedrijf’ in het eerste lid onder c niet is gedoeld op de NV of BV waarbij de echtgenoot als directeur en grootaandeelhouder belang heeft. Deze jurisprudentie is bekritiseerd, onder meer door van Mourik, met het betoog dat de directeur-grootaandeelhouder met de vennootschap moet worden ‘vereenzelvigd’. De uitzonderingsbepaling van het vijfde lid is overigens ook omstreden, aldus De Boer met verdere verwijzingen.

Wat hiervan verder zij, uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever die de bescherming van de andere echtgenoot van groot gewicht achtte, op de bescherming die wordt geboden door het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c, in aanvulling op de uitzondering die dit eerste lid onder c zelf reeds bevat voor de eenmanszaak en de vennootschap onder firma een uitzondering heeft gemaakt met de bepaling van het vijfde lid, waarbij overigens het vereiste dat de rechtshandeling moet geschieden ‘ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van de vennootschap’ een wezenlijke beperking vormt. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat in de bepaling van het vijfde lid geen rekening is gehouden met certificering van aandelen en dat de voorkeur is gegeven aan een eenvoudige regeling die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet. Daarbij werd aangetekend dat vennootschappen waarop de onderhavige bepaling het oog heeft, zelden gecompliceerd zijn van structuur en dat afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen denkbaar zijn, maar weinig zullen voorkomen. Daarbij werd voorts nog aangetekend dat wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot moet zien te verkrijgen.

Hier zij nog gewezen op de samenhang die bestaat tussen het vijfde lid van art. 1:88 BW en art. 7:857 BW (inhoudende de omschrijving van de particuliere borgtocht) alsmede art. 4:38 BW (inhoudende een regeling van het recht op overdracht van de onderneming van de erflater). In beide laatstgenoemde bepalingen is aangesloten bij de formulering van het vijfde lid van art. 1:88 BW. Met betrekking tot art. 4:38 (art. 4.2A.2.9) is in de Nota II bezemwet (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4,p. 1767) door de minister opgemerkt dat hij in aansluiting op de jurisprudentie met betrekking tot art. 1:88 lid 1 onder c en lid 4 (thans lid 5) BW geen aanleiding ziet om deze bepaling ook toepassing te doen vinden ten aanzien van certificaten van aandelen. Zie ook Asser/Perrick 4*, 2009, nr. 302 (p. 400), met een verwijzing naar Burgerhart, preadvies KNB 2005 en naar het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Arnhem.

Bij certificering wordt de economische eigendom van het aandeel afgesplitst van de juridische eigendom. De aandeelhouder draagt zijn aandelen ten titel van beheer over aan een administatiekantoor dat daarvoor aan hem certificaten uitgeeft. De aandelen worden gehouden door het administratiekantoor (meestal een stichting) dat de aandelen beheert (in administratie neemt) ten behoeve van de certificaathouders. De rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en de certificaathouders is een contractuele rechtsverhouding, gewoonlijk vervat in de administratievoorwaarden. Het stemrecht op de aandelen komt toe aan het administratiekantoor, als aandeelhouder. De economische waarde van het aandeel berust bij de certificaathouders. Doorgaans is het administratiekantoor op grond van de adminstratievoorwaarden verplicht om de baten die worden uitgekeerd op de aandelen, zoals dividend, uit te keren aan de houders van de met de aandelen corresponderende certificaten… Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nr. 230.

Certificering, als zodanig wordt niet in onze wetgeving behandeld, al wordt wel op verscheidene plaatsen in de wet rekening gehouden met het verschijnsel van certificering en met het mogelijk bestaan van certificaten. Certificering — de scheiding van de aan het aandeel verbonden zeggenschapsrechten van het aan het aandeel verbonden financieel-economisch belang — kan om uiteenlopende motieven plaatsvinden. Sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw komt certificering veelvuldig voor bij besloten (familie)vennootschappen. Zij dient dan veelal ertoe de stabiliteit van de besluitvorming en daarmee de continuïteit van de vennootschap en de onderneming te bevorderen. Erfrechtelijke of huwelijksvermogensrechtelijke overwegingen kunnen daarbij een rol spelen. Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nrs. 658 en 659, met verwijzing naar Van den Ingh, ‘Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap’, diss. Nijmegen, 1991, Serie Van der Heijden Instituut, deel 35, 1991, p. 29 e.v.

In de hiervoor onder 9 genoemde arresten stond ook de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling van het vijfde lid van art. 1:88 centraal.

In eerstgenoemd arrest (HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004, 173 ([A]/Fortis), m.nt. WMK), heeft uw Raad geoordeeld dat in het licht van de wetsgeschiedenis (door uw Raad uitvoerig weergegeven) en de strekking van art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient, aldus uw Raad, ook ten aanzien van deze eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt. De eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer moeten dan zwaarder wegen dan het op zichzelf respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd gelden immers, aldus uw Raad, in gelijke mate voor het geval dat de handelende echtgenoot rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 BW is gesteld, geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, aldus uw Raad, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overweging heeft betrokken terwijl evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.

In het arrest van 20 januari 2006 (LJN AU5681, NJ 2006, 79 (Fortis/X)) was aan de orde of de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW ook geldt ingeval de echtgenoot bestuurder is van de vennootschap maar hij de aandelen daarvan niet houdt doch daarvan slechts de ‘economische eigendom’ heeft in die zin dat hij de aandelen heeft gekocht, maar deze nog niet geleverd heeft gekregen. Uw Raad beantwoordde deze vraag, in het voetspoor van P-G Hartkamp in zijn conclusie, ontkennend en overwoog daartoe als volgt:

Hartkamp had in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest betoogd dat uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat toestemming van de andere echtgenoot ook is vereist in gevallen van ‘economische eigendom’ waarin wél kan worden gezegd dat de echtgenoot in een vergelijkbare positie verkeert als de ondernemer die zijn beroep of bedrijf voert in de vorm van een eenmanszaak of personenvennootschap, aangezien de wetgever bewust alleen de eenvoudig (via raadpleging van het handelsregister en eventueel het aandeelhoudersregister en de akte van levering) vast te stellen situatie van de bestuurder/(groot/enig)aandeel-houder onder de uitzondering van het vijfde lid heeft willen brengen, en voor ingewikkelde situaties toestemming nodig heeft geacht. Hij verklaarde dat dit hem ook wenselijk leek in verband met de eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer en ter voorkoming van uitvoerige discussies achteraf over de noodzaak van toestemming. In dit verband tekende hij aan — in verband met het arrest van uw Raad van 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004, 173 — dat het geval waarin een echtgenoot niet direct, maar indirect, via één of meer tussenholdings enig-/grootaandeelhouder en bestuurder is van de b.v. of n.v. ten behoeve van welke hij zich borg stelt, wél gemakkelijk is vast te stellen, zodat de rechtszekerheid niet in de knel komt door dit onder het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 te brengen, terwijl in dat geval in gelijke mate als bij een rechtstreeks bestuurder-/aandeelhouderschap sprake is van de door de wetgever beoogde combinatie van zeggenschap en financieel belang.

Verdaas concludeert in zijn annotatie onder het arrest van uw Raad van 20 januari 2006, LJN AU5681, JOR 2006/195, dat het op grond van dit arrest ervoor moet worden gehouden dat de uitzondering van het vijfde lid van art. 1:88 BW niet van toepassing is ingeval de aandelen in de vennootschap waarvoor de handelende echtgenoot zekerheid stelt, zijn gecertificeerd, ook niet als de echtgenoot bestuurder is van de vennootschap, de (enig) certificaathouder is en (enig) bestuurder is van de stichting die de aandelen houdt. Hij tekent aan dat hierover in de lagere jurisprudentie wel anders werd geoordeeld. Hij verwijst in dat verband naar: Rb Utrecht 17 januari 2001 en Hof Amsterdam, 13 december 2001, LJN AO6968, NJ 2004, 145; Rb Rotterdam 26 maart 2003, LJN AL7200, JOR 2003, 189,m.nt. Verdaas; Rb. Breda 21 december 2005, HA ZA 05-821 (niet gepubliceerd). In zijn annotatie onder het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Rotterdam (JOR 2003, 189) had Verdaas nog ervoor gepleit ook onder de uitzondering van het vijfde lid te brengen het geval van indirecte zeggenschap/indirect aandeelhouderschap die/dat het gevolg is van een regeling van het stemrecht/certificering van aandelen.

Steneker betoogt daarentegen in zijn annotatie onder het vonnis dat in het onderhavige geding in eerste aanleg is gewezen (JOR 2007, 130) dat de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW van toepassing is wanneer de aandelen in de vennootschap niet worden gehouden door de bestuurder, maar door een stichting administratiekantoor, en aan de bestuurder slechts certificaten van die aandelen zijn uitgegeven, met de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie nog open ligt. Hij is van mening dat het goed denkbaar is dat een certificaathouder voldoet aan de criteria van zeggenschap en financieel belang die ten grondslag liggen aan art. 1:88 lid 5 BW, in het bijzonder wanneer de certificaathouder ook bestuurder is van de rechtspersoon die de aandelen houdt.

Kleijn heeft in zijn noot onder het arrest van 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004, 173 opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de uitbreiding die door uw Raad in dat arrest wordt gegeven aan de reikwijdte van het vijfde lid van art. 1:88, niet geldt voor een ingewikkelde structuur van de betrokken vennootschappen, hetgeen zich voor zou doen bij een structuur waarin wordt afgeweken van de wettelijke stemregeling en/of waarin aandelen zijn gecertificeerd. Hij tekent daarbij aan dat in dat verband in de parlementaire geschiedenis nog werd opgemerkt dat de regel van art. 1:88 lid 5 (destijds lid 4) het oog heeft op een eenvoudige doorzichtige regeling van die structuur, waarbij sprake is van zeggenschap en financieel belang. Het behoeft geen betoog, aldus Kleijn, dat het hier door de wetgever/minister gestelde criterium tot rechtsonzekerheid leidt aan de hand van het vage criterium ‘ingewikkeldheid’. Kleijn betoogt dat naar zijn oordeel in geval van certificering niet steeds een ingewikkelde structuur aanwezig behoeft te zijn. Men denke, zo betoogt Kleijn, aan de DGA die in verband met de huwelijksgemeenschap waarin hij is gehuwd of met eventuele toekomstige aanspraken in zijn nalatenschap (art. 4:38 BW) gekozen heeft voor een eenvoudige certificering van zijn aandelen, waarbij hij (voorlopig) zelf via certificaten volledige zeggenschap behoudt en ook zijn financieel belang continueert.

Ik keer terug naar het middel dat betoogt dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW naar voren komt dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming voorzien in lid 5 van art. 1:88 een eenvoudige doorzichtige regeling heeft willen geven en dat de wetgever die uitzondering daarom bewust heeft willen beperken tot die gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurder de meerderheid van de aandelen houdt en dat de wetgever de situatie van certificering van aandelen bewust buiten de uitzonderingsbepaling van het vijfde lid van art. 1:88 heeft willen houden.

Dit betoog moet naar mijn oordeel falen. Uit de wetsgeschiedenis van het vijfde (voorheen vierde) lid van art. 1:88 BW, hiervoor uitvoerig geciteerd, kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de wetgever met de bepaling van het vijfde lid waarin een uitzondering wordt gemaakt op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c in aanvulling op de uitzondering die dit eerste lid onder c zelf reeds bevat voor de eenmanszaak en de vennootschap onder firma, een louter formeel criterium op het oog heeft gehad en dat de wetgever heeft gemeend dat de situatie van certificering van aandelen nimmer onder de reikwijdte van deze bepaling zou kunnen vallen. Zoals hiervoor onder 10 reeds opgemerkt, komt uit deze wetsgeschiedenis naar voren dat in de bepaling van het vijfde lid ‘geen rekening is gehouden met certificering van aandelen’ en dat ‘de voorkeur is gegeven aan een eenvoudige regeling die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.’ Hieruit leid ik af dat in de wettekst van het vijfde lid geen rekening is gehouden met certificering van aandelen mede omdat de wetgever/de minister wilde voorkomen dat de wettelijke regeling gecompliceerd zou zijn. Gekozen is voor een eenvoudige regeling waarin, om met de minister te spreken, de criteria zijn neergelegd die hier van belang zijn, te weten een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet. Daaruit leid ik af dat het met de bedoeling van de wetgever strookt om ook de gevallen die naar de letter niet vallen onder de bepaling van het vijfde lid, doch waarin sprake is van een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet, onder de reikwijdte van de bepaling te doen vallen, ook in geval sprake is van certificering van aandelen. Aan het hiervoor betoogde doet mijns inziens niet af dat in de memorie van antwoord voorts wordt opgemerkt dat vennootschappen waarop de onderhavige bepaling het oog heeft, zelden gecompliceerd van structuur zijn en dat afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen denkbaar zijn, maar weinig zullen voorkomen en evenmin dat tot slot wordt opgemerkt dat wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot moet zien te verkrijgen. Ik teken daarbij aan dat, zoals hiervoor onder 11 aan de orde kwam, sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw certificering veelvuldig voorkomt bij besloten (familie)vennootschappen om de stabiliteit van de besluitvorming en daarmee de continuïteit van de vennootschap en de onderneming te bevorderen. Ik teken voorts aan dat de omstandigheid dat sprake is van certificering van aandelen niet per definitie betekent dat sprake is van een ingewikkelde structuur. Zie ook Kleijn, hiervoor onder 15 aangehaald.

Ook uw Raad heeft in zijn hiervoor onder 12 besproken arrest van 11 juli 2003 de bepaling van art. 1:88 lid 5 uitgelegd naar haar strekking, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis. Daarbij moet worden aangetekend dat uw Raad in dat arrest heeft overwogen dat aangenomen moet worden dat de bewoordingen van deze bepaling zich niet tegen de uitleg als toen aan de orde verzetten aangezien de wetgever, blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als toen aan de orde niet in zijn overweging heeft betrokken. Zoals hiervoor gezegd, ben ik van oordeel dat de omstandigheid dat de wetgever heeft vermeld dat met certificering geen rekening wordt gehouden, zodat de wetgever certificering in zoverre wel in zijn overweging heeft betrokken, niet impliceert dat de wetgever daarmee heeft bedoeld aan te geven dat certificering nimmer onder de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW kan vallen. Het strookt mijns inziens met de strekking van deze bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis te aanvaarden dat dit artikellid ook van toepassing is in gevallen waarin de aandelen weliswaar zijn gecertificeerd maar overigens materieel is voldaan aan de criteria die deze bepaling stelt, te weten een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zodat de situatie wat betreft zeggenschap over de vennootschap en financieel belang bij de vennootschap op één lijn valt te stellen met de situatie waarin de aandelen niet zijn gecertificeerd.

Anders dan Verdaas in zijn annotatie, hiervoor onder 14 vermeld, ben ik van mening dat uit het hiervoor onder 12 aangehaalde arrest van 20 januari 2006 niet kan worden afgeleid dat certificering van aandelen, een vorm van ‘economische eigendom’, meebrengt dat het vijfde lid van art. 1:88 BW niet van toepassing is ingeval de aandelen in de vennootschap waarvoor de handelende echtgenoot zekerheid stelt, zijn gecertificeerd en de echtgenoot bestuurder is van de vennootschap, de (enig) certificaathouder is en (enig) bestuurder is van de stichting die de aandelen houdt, zodat sprake is van een eenvoudige vennootschapstructuur en een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak voordoet. Hetzelfde geldt naar mijn mening ingeval de echtgenoot met zijn medebestuurders van de vennootschap (de meerderheid van) de certificaten houdt en zij tezamen (enig) bestuurder zijn van de stichting die de aandelen houdt, zodat sprake is van een eenvoudige vennootschapstructuur en een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals die zich voor de ondernemer ook bij een vennootschap onder firma voordoet.

Het hof heeft in zijn door het middel bestreden arrest vooropgesteld dat de vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW aldus dienen te worden uitgelegd dat toestemming van de echtgenoot niet vereist is in gevallen waarin, vergelijkbaar met de situatie van een eenmanszaak of vennootschap onder firma, de bestuurder zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Het gaat, aldus het hof in de gevallen waarop lid 5 ziet om een vennootschap die alleen formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de hoofdelijk verbonden ondernemer zelf is.

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [eiser], die geen aandeelhouder was doch slechts certificaathouder terwijl de stichting alle aandelen hield, op het moment waarop hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond, bestuurder was van de B.V. en dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake was van medebestuurders of dat hij geen of onvolledige zeggenschap binnen de B.V. had, en voorts dat uit het door [eiser] overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt dat [eiser] enig bestuurder is van de stichting en dat hij ook overigens niet heeft aangevoerd dat hij als rechthebbende door certificering van de aandelen van de B.V. een wezenlijk andere positie binnen de B.V. uitoefende dan vóór de certificering.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat het in het onderhavige geval materieel gezien om hetzelfde geval gaat als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 5 heeft ingevoerd en dat de in het onderhavige geval gekozen stichtingsstructuur zo overeenkomt met de holdingstructuur uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004, 173, dat ook in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen dat sprake is geweest van een complexe structuur die volgens de wetgever aan toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg moet staan. Het hof heeft geconcludeerd dat [eiser] als directeur van de B.V. en enig bestuurder van de stichting financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van de B.V. ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond en dat hij daarnaast voldoende zeggenschap had over de bedrijfsvoering en de aanwending van de geleende gelden om invloed te kunnen uitoefenen op de kans dat hij persoonlijk als borg zou worden aangesproken, zodat — nu daarnaast geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zich als medeschuldenaar hoofdelijk heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V. — is voldaan aan de vereisten van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW, zodat [eiser] geen toestemming van zijn echtgenote nodig had en zich op rechtsgeldige wijze als hoofdelijk medeschuldenaar jegens SNS Bank heeft verbonden.

Het hof heeft door aldus te oordelen naar mijn mening niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW. Het cassatiemiddel dat, zoals gezegd, betoogt dat art. 1:88 lid 5 BW niet van toepassing kan zijn in geval van certificering van aandelen, moet naar mijn oordeel falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden