HR, 13-11-2018, nr. 17/05203

Voor een goed begrip van de bewezenverklaring en de daarop betrekking hebbende summiere bewijsvoering vermeld ik voorafgaand aan de weergave daarvan het volgende. Aanvankelijk is de verdachte in eerste aanleg enkel gedagvaard voor een bedreiging met een mes. Bij die bedreiging zouden een aantal getuigen aanwezig zijn geweest, onder wie de getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ). Kort voor de eerste zitting bij de politierechter heeft de verdachte vanuit de penitentiaire inrichting waar hij op dat moment verbleef, gebeld met [getuige 1] . [getuige 1] had op dat moment nog geen verklaring afgelegd ter zake van de bedreiging.1.Toen [getuige 1] in het telefoongesprek te kennen gaf dat hij zich er niet mee ging bemoeien, heeft de verdachte tegen hem gezegd dat hij moest komen getuigen, wat hij moest verklaren en dat hij “wel goed moest praten”. Vervolgens heeft de verdachte tijdens de eerste zitting bij de politierechter op 11 mei 2016 als getuige à décharge [getuige 1] meegebracht. [getuige 1] heeft ten overstaan van de politierechter als getuige een verklaring afgelegd. De politierechter heeft de zaak vervolgens aangehouden, teneinde enkele andere getuigen door de rechter-commissaris te laten horen. Tijdens de politierechterzitting die daarop volgde (19 augustus 2016) kondigde de officier van justitie aan voornemens te zijn een verzoek te doen tot voeging van een nieuw feit, te weten beïnvloeding van de getuige [getuige 1] in de periode van 5 tot en met 11 mei 2016 te Grave door middel van het – kort gezegd – voeren van voormeld telefoongesprek. De politierechter heeft de zaak hierop verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank Den Haag. Vervolgens is de verdachte gedagvaard om te verschijnen op de zitting van 12 september 2016 van de meervoudige kamer van voormelde rechtbank ter zake van dat nieuwe feit (“dagvaarding I”). Op die zitting heeft de rechtbank die zaak gevoegd met de eerder (bij “dagvaarding II”) aangebrachte zaak die door de politierechter naar de meervoudige kamer was verwezen. Op 15 december 2016 zijn beide zaken inhoudelijk behandeld. Bij vonnis van 22 december 2016 heeft de rechtbank Den Haag de verdachte vrijgesproken van bedreiging en veroordeeld wegens beïnvloeding van de getuige [getuige 1] . Tegen die veroordeling heeft de verdachte hoger beroep ingesteld en het arrest dat daarop is gewezen ligt thans in cassatie ter beoordeling voor.

Ten laste van de verdachte is overeenkomstig hetgeen hem bij “dagvaarding I” was tenlastegelegd bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 05 mei 2016 tot en met 11 mei 2016 te Grave, zich opzettelijk mondeling jegens [getuige 1] heeft geuit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij, verdachte, ernstige reden had te vermoeden dat die verklaring zou worden afgelegd, immers heeft hij verdachte opzettelijk tegen [getuige 1] gezegd

- dat hij ( [getuige 1] ) moet zeggen dat verdachte geen mes heeft gepakt en

- dat hij ( [getuige 1] ) moet zeggen dat verdachte niemand achterna heeft gerend en

- dat hij ( [getuige 1] ) wel goed moet praten en

- dat hij ( [getuige 1] ) moet zeggen dat hij bij verdachte geen mes heeft gezien en

- dat hij ( [getuige 1] ) bij die (kennelijk bedoelend [betrokkene 1] ) een mes heeft gezien.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2017 verklaard -zakelijk weergegeven -:

Het klopt dat ik [verdachte] ben in het telefoongesprek dat op pagina 68 van het dossier is uitgewerkt. Ik heb [getuige 1] gebeld vanuit de penitentiaire inrichting.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016093215-18. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 68-69) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

op 25 juni 2016 ontving ik, verbalisant, per e-mail het uitgewerkte telefoongesprek gevoerd vanuit de penitentiaire inrichting te Grave. Ik zag dat dit gesprek als volgt uitgeschreven was:

Deel van dit gesprek is in het Berbers "Tarufit" gevoerd, derhalve is dit gesprek door de beëdigde tolk TLK00011, vertaald op 22 en 24 juni 2016.

[verdachte] (NG) 9666 BUM NNM 0222.

[verdachte] : BA

NNM 0222: NN

BA: Je moet gewoon komen gek!

NN: Tazzz.. onverstaanbaar… ik ga mij niet bemoeien

NN: Ik ga me zelf niet inmengen

BA: je legt alleen getuigenverklaring af en klaar!

NN: voor wat? Voor wat?

BA: Voor mij dat ik vrij kom stront!

BA: je moet gewoon zeggen van: "Hij heeft het mes gepakt" als ze vragen of ik het mes heb gepakt dan moet je zeggen: "Nee hij heeft geen mes gepakt"

BA: matti als je man bent zeg tegen hem: "TATA komen met z'n tweeën moet je die verhaal moet je gewoon je verhaal doen je was toch bij. Je moet zeggen luister: “Ik heb geen mes ik heb niemand achterna gerend TATA” je weet toch

BA: Je moet woensdag naar de rechtszaak komen dan ga je lachen. Kom verhaal doen, maar je moet wel goed praten he! Zeg tegen hem: ik kwam daar bij je weet toch. Je hebt bij mij geen mes gezien. Je moet zeggen dat je het mes bij die hebt gezien.

[verdachte] zeg aan het eind van het gesprek dat NNM moet komen en een verklaring moet afleggen en dan is het klaar.”

Het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd in de bewezenverklaarde periode van 5 mei 2016 tot en met 11 mei 2016.

De steller van het middel heeft gelijk voor zover hij stelt dat de bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de bewezenverklaarde periode. Het hof heeft ook geen nadere bewijsoverweging opgenomen waaruit kan worden afgeleid wanneer de verdachte de verweten gedraging zou hebben gepleegd. Het middel is dus gegrond. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Uit het dossier blijkt dat het bewuste telefoongesprek – dat in uitgewerkte vorm als bewijsmiddel 2 is opgenomen – moet zijn gevoerd in de periode van 5 mei 2016 tot en met 11 mei 2016.2.De steller van het middel heeft niet aangegeven welk belang met de klacht is gediend. Gelet op het een en ander zie ik niet in welk belang is gediend met vernietiging van de bestreden uitspraak op grond van dit motiveringsgebrek.

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat van (opzet op) “beïnvloeden” als bedoeld in art. 285a lid 1 Sr geen sprake is geweest.

De raadsman van de verdachte heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota.3.Die pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“ Feit beïnvloeding getuige

(…)

Het appel richt zich tegen de veroordeling van het beïnvloeden van de getuige [getuige 1] .

Feitelijke bespreking

De rechtbank heeft overwogen dat [verdachte] vanuit de P.I. heeft gebeld met [getuige 1] . [getuige 1] zei dat hij er zich niet mee wilde bemoeien. [verdachte] zei wat hij moest zeggen en goed moet praten.

Der rechtbank stelt vast dat uit het gesprek valt af te leiden dat [verdachte] [getuige 1] wilde bewegen te komen getuigen, terwijl [getuige 1] had aangegeven dit niet te willen.

Ten tweede stelt de rechtbank vast dat [getuige 1] voorgezegd is wat hij moest zeggen. Het is niet doorslaggevend of de bewoordingen intimiderend waren voor [getuige 1] . De rechtbank acht daarbij van belang dat [getuige 1] tegen de politie heeft verklaard dat hij nu de waarheid kon vertellen en dit bij de politierechter op 11 mei niet heeft gedaan, omdat verdachte en diens familie in de zittingszaal aanwezig waren.

Van belang is om te weten waarom [getuige 1] dit zegt. Immers hij was opgeroepen door de advocaat om te komen. Als hij niet zou komen zou hij gedagvaard kunnen worden. Dat hij daartoe aangemoedigd is doet aan die uiteindelijke wettelijke verplichting niet af en heeft diens verklaringsvrijheid niet beïnvloed of kunnen beïnvloeden.

Bovendien blijkt uit de rest van het gesprek ook niet, dat hij gepersisteerd heeft niet te willen komen. Uit de getapte gesprekken blijkt ook niet dat [getuige 1] op enig moment weerzin heeft getoond of heeft geuit dat hetgeen [verdachte] met hem besprak onjuist zou zijn. Alleen maar dat hij zich er niet in wilde mengen. Maar dit moet gezien worden dat hij om gaat met zowel [betrokkene 1] als met [verdachte] en geen partij wil kiezen.

Dat [verdachte] op de zitting was is niet verwonderlijk, hij moest als verdachte voorkomen vanuit een detentiesituatie en had geen gelegenheid vooraf of tijdens de zitting met [getuige 1] te communiceren.

Dat zijn familie er was, was kennelijk uit belangstelling, verraste ook [verdachte] zelf, maar het zegt niets over de betrokkenheid van [verdachte] daarbij laat staan dat die familie [getuige 1] daar naar toe (gedwongen) begeleid heeft op verzoek van [verdachte] .

Het enige dat resteert zijn de bewoordingen die gebruikt zijn in het telefoongesprek. De wijze van spreken is beslist niet alledaags, maar onder elkaar gewoon gebruikelijke straattaal, zodat de voor de buitenstaander wellicht enigszins beledigende of onfatsoenlijke woorden, geen bijdrage leveren of hebben geleverd aan de inperking van de uittingsvrijheid van [getuige 1] .

Dan gaat het er tot slot nog om of [verdachte] dingen heeft (voor)gezegd, met de bedoeling dat [getuige 1] die bewoordingen, in strijd met de waarheid, dan wel wat [getuige 1] zelf zou willen zeggen, zou herhalen bij de rechter. De bewoordingen die [verdachte] heeft gebruikt zijn in zijn visie in overeenstemming met de waarheid geweest en aldus op dit onderdeel niet zonder meer aangenomen worden dat hij [getuige 1] in strijd met de waarheid heeft willen laten verklaren. Hierbij teken ik aan dat hij ook vrijgesproken is.

Dan de vraag of [verdachte] [getuige 1] in strijd heeft willen laten verklaren met wat [getuige 1] zou willen gaan zeggen. Uit het telefoongesprek blijkt alleen maar dat [verdachte] verbolgen over zijn detentie en daarbij zijn eigen, [verdachtes] , standpunt, dat hij geen mes had, heeft voorgehouden. Hij wilde dat [getuige 1] zou verklaren bij de rechter en hoopte dat hij dan snel vrijgelaten zou worden.

[verdachte] wist niet dat en wat [getuige 1] zou gaan verklaren en ging er van uit dat dat niet anders zou zijn dan wat hij vertelde. Van voorzeggen, zodat anders verklaard zou worden is dan ook geen sprake. Bovendien weet [verdachte] dat de telefoons in de PI massaal afgeluisterd worden en zou hij natuurlijk nooit op deze wijze een getuige “bewerken” om in zijn, [verdachtes] voordeel te verklaren.

Het moet ervoor gehouden worden dat er geen sprake is geweest van beïnvloeding. [getuige 1] verklaart uit zichzelf pv 69 dat [verdachte] niets gedaan heeft (“Je hebt niks gedaan gek”) en dat [betrokkene 1] een hoerenzoon en een verrader is.

Bij de politie verklaart hij later (pv 109) dat hij nergens over gelogen heeft, maar alleen dat [verdachte] weliswaar kennelijk ook een mes had, maar dat toen hij, [verdachte] achter [betrokkene 1] aan rende hij, [verdachte] , het mes heeft weggegooid in de poort. Maar daarmee spreekt hij nog niet onwaar bij de politierechter omtrent het eventuele bezit van [verdachte] van een mes, nu daaromtrent blijkens het proces-verbaal kennelijk geen vragen zijn gesteld. Bovendien blijft de essentie van de verklaring overeind dat ten tijde van de ruzie tussen [betrokkene 1] en [verdachte] , [verdachte] niet in het bezit was van een mes en [betrokkene 1] wel. Bij de politie neemt hij dit uitdrukkelijk ook niet terug.

Juridisch kader4.

(…)

Conclusie

Het kan zich voordoen dat verdachten werkelijk de overtuiging hebben dat de getuige zich vergist en een ernstige drang voelen om daarover zonder kwade bedoelingen met de getuige te spreken. In dat geval is er ook sprake van een ongeoorloofd contact met getuigen in het kader van een strafproces, maar dan is de vraag of van het strafbare beïnvloeden als bedoeld in art. 285a Sr sprake is. Kortom de vraag is wat de reikwijdte van de strafbepaling is. In de jurisprudentie tekent het beeld zich af dat er sprake moet zijn van herhaald benaderen tegen de zin in van de getuige. Van vrees of angst aanjagen hoeft geen sprake te zijn. Dit kunnen wel indicatoren zijn. Wel zal er beïnvloeding moeten zijn: enige vorm van ontmoediging om een belastende verklaring af te leggen. Daarmee kan worden gelijkgesteld: de aanmoediging om een ontlastende verklaring af te leggen. Het staat niet vast dat [getuige 1] ontmoedigd is een belastende verklaring af te leggen. Evenmin is er sprake van een aanmoediging een ontlastende verklaring af te leggen en dat [getuige 1] daartoe – met opzet strafbaar beïnvloed is. De gedragingen van [verdachte] zijn redelijkerwijs niet uitsluitend uit te leggen dan dat hij de getuige wilde bewegen om ter terechtzitting anders te verklaren.

[verdachte] moet worden vrijgesproken.”

Dit door de verdediging in hoger beroep naar voren gebrachte verweer stelt twee samenhangende vragen aan de orde. De eerste vraag is of de enkele op de getuige uitgeoefende aandrang om een verklaring bij de rechter af te leggen als “beïnvloeding” in de zin van art. 285a lid 1 Sr kan worden gekwalificeerd. De tweede vraag is of van opzet op “beïnvloeden” kan worden gesproken als de verdachte de getuige niet heeft willen bewegen anders te verklaren dan deze oorspronkelijk van plan was. Kortom, is van opzettelijk beïnvloeden sprake als enkel geprobeerd is de getuige te bewegen een verklaring voor de rechter af te leggen zonder dat daarbij de bedoeling voorzat om de inhoud van die verklaring te beïnvloeden?

In aanmerking genomen dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrippen “opzettelijk” en “beïnvloeden” zijn ontleend aan art. 285a lid 1 Sr, kan in het verweer een zogenaamd dakdekkerverweer worden gezien,5.te weten een verweer dat niet louter feitelijk van aard is, maar waarin tevens de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld.6.Een dergelijk verweer levert een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op in de zin van art. 359 lid 2 Sv, zodat de juistheid daarvan niet in het midden mag worden gelaten.7.De vraag waarop het zo gezien lijkt aan te komen, is of het hof, dat niet expliciet op het verweer is ingegaan, het verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat het motiveringsgebrek bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Wellicht echter kan de zaak ook iets anders aan de vork worden gestoken. De vraag is dan of het hof, mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, zonder nadere motivering uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich opzettelijk tegenover de getuige heeft geuit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid te verklaren te beïnvloeden. Ook bij die benadering komt het aan op de vraag hoe de wettelijke begrippen die in de bewezenverklaring voorkomen, moeten worden uitgelegd.

Art. 285a lid 1 Sr luidt:

“Hij die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

Art. 285a Sr is in het Wetboek van Strafrecht terechtgekomen bij de wetswijziging betreffende de bedreigde getuige (Wet van 11 november 1993, Stb. 603). Bij die wijziging is geregeld onder welke voorwaarden verklaringen van bedreigde getuigen in het strafproces kunnen worden verkregen en voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Mijn ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie voor HR 20 mei 20088.op dat de invoering van art. 285a Sr in dat verband enigszins aan de aandacht van de Eerste en Tweede Kamer is ontsnapt.9.De wetsgeschiedenis bevat weinig informatie over de interpretatie van deze strafbepaling. De Memorie van Toelichting bij het wetvoorstel houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“Uit het reeds genoemde arrest X en Y tegen Nederland kan worden afgeleid dat het recht op eerbiediging van het privé-leven ook geldt in de verhouding tussen burgers onderling. Iedere burger, onder wie de verdachte, dient zich te onthouden van gedragingen, die nakoming van de verplichting van een andere burger om vrijelijk en in het openbaar in een strafzaak getuigenis af te leggen, kunnen verhinderen. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de Staat om te zorgen voor een effectieve eerbiediging van het privéleven van de getuige in een dergelijke situatie.”

“7.15. De strafbaarstelling van het doen van uitingen die de verklaringsvrijheid van personen kunnen belemmeren (art. 285a Sr)

(…)

Het rechtsgoed dat hier wordt beschermd is niet zo zeer de waarheid van de verklaring als wel de vrijheid – het onbelemmerd kunnen verklaren – van de betrokken persoon.

(…)

Ik stel voor niet alleen de intimidatie van getuigen en deskundigen doch ook de intimidatie van personen die tijdens het opsporingsonderzoek een verklaring willen afleggen onder het bereik van de voorgestelde strafbepaling te brengen.

(…)

De voorgestelde strafbepaling beoogt de vrijheid van alle burgers om ten overstaan van een rechter of een ambtenaar naar waarheid en geweten een verklaring af te leggen te beschermen.”10.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2908, NJ 2018/34 herhaald dat voor strafbaarheid op grond van art. 285a Sr niet is vereist dat sprake is geweest van intimidatie. Daartoe overwoog hij het volgende (rov. 2.4.1):

“Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat voor een veroordeling ter zake van het in art. 285a, eerste lid, Sr voorziene misdrijf is vereist dat komt vast te staan dat van de zijde van de verdachte sprake is geweest van intimidatie jegens de in die bepaling bedoelde persoon. Voor die opvatting is in de tekst van die bepaling evenwel geen steun te vinden, terwijl strekking noch geschiedenis van die bepaling nopen tot een uitleg als in het middel wordt voorgestaan (vgl. HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4212, NJ 2010/499). De strafbaarstelling van art. 285a, eerste lid, Sr strekt immers tot bescherming van de vrijheid van personen om onbelemmerd ten overstaan van een rechter of een ambtenaar een verklaring te kunnen afleggen (vgl. HR 30 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7093, NJ 2005/544). Van "beïnvloeden" in de zin van art. 285a, eerste lid, Sr is derhalve sprake indien de in deze bepaling omschreven uiting ertoe strekt deze verklaringsvrijheid aan te tasten. Voldoende is dat komt vast te staan dat de uiting kennelijk bedoeld was om de verklaringsvrijheid te beïnvloeden zonder dat wordt vereist dat die kennelijke bedoeling ook tot een daadwerkelijke beïnvloeding heeft geleid (vgl. HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7910, NJ 2008/315).”

Men kan zich afvragen hoe deze overweging zich verhoudt tot het standpunt dat de Hoge Raad innam in HR 20 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5961. Dat standpunt hield in dat het opzet van de verdachte mede gericht moet zijn op de in art. 285 lid 1 Sr genoemde beïnvloeding. Daarmee week de Hoge Raad af van de conclusie van A-G Machielse, die uit het bestanddeel “kennelijk” afleidde dat niet hoeft te worden bewezenverklaard dat de verdachte opzet had op beïnvloeding. Ik meen dat het ervoor kan worden gehouden dat de Hoge Raad niet op dit eerder ingenomen standpunt is teruggekomen. Zijn overweging in het arrest uit 2016 dat “voldoende is dat komt vast te staan dat de uiting kennelijk bedoeld was om de verklaringsvrijheid te beïnvloeden” heeft betrekking op de vraag wanneer een tot een getuige gerichte uiting van dien aard is dat van beïnvloeding sprake is. De strekking die objectief gezien (“kennelijk”) aan de uiting kan worden toegekend, is daarbij bepalend. Het woord “kennelijk” heeft zo gezien geen betrekking op het opzet van de verdachte, maar op de perceptie van derden, onder wie in het bijzonder de getuige. De uiting moet van dien aard zijn dat de getuige daaruit in redelijkheid heeft kunnen opmaken dat zij ertoe strekt zijn verklaringsvrijheid aan te tasten. Als die geobjectiveerde strekking ontbreekt, kan van beïnvloeding bezwaarlijk sprake zijn.

Dat intimidatie geen bestanddeel is van art. 285a Sr, wil niet zeggen dat eventuele intimidatie irrelevant is. Die intimidatie zal in de regel een sterke aanwijzing opleveren dat de desbetreffende uitlating ertoe strekt om de verklaringsvrijheid aan te tasten. Maar meer dan een aanwijzing – een redengevend feit in het kader van de bewijslevering – levert de intimidatie niet op. Dat betekent ook dat het enkele feit dat sprake is van intimidatie van de getuige, nog niet wil zeggen dat aan de delictsomschrijving van art. 285a Sr is voldaan. Dat is alleen het geval als de intimidatie ertoe strekt de verklaringsvrijheid aan te tasten. Anders gezegd: het feit dat de uitlating ertoe strekt de verklaringsvrijheid aan te tasten, is niet alleen een voldoende voorwaarde om van “beïnvloeding” te spreken, maar ook een noodzakelijke voorwaarde. Niet elke bedreiging van een getuige valt daardoor onder de delictsomschrijving van art. 285a Sr. Ik zal die stelling in het navolgende nader toelichten.

De vraag die in de onderhavige zaak centraal staat, is wat onder de door art. 285a Sr beschermde verklaringsvrijheid moet worden verstaan. Het antwoord op die vraag is bepalend voor de vraag die in het verlengde daarvan ligt, namelijk wanneer sprake is van een aantasting van de beschermde verklaringsvrijheid. Een begin van een antwoord is te vinden in de tekst van art. 285a Sr: het gaat om de vrijheid van de getuige om “naar waarheid” te verklaren.11.Het is voor de eerlijkheid van de procesvoering van groot belang dat de getuige zich vrij voelt de waarheid te vertellen. Het gaat daarbij om wat die getuige zelf als de waarheid ziet. Uiteraard kan een getuige zich vergissen. Hij spreekt dan – te goeder trouw – onwaarheid. Wie in een dergelijk geval de getuige bewerkt teneinde hem zover te krijgen dat hij wél de waarheid spreekt, maakt zich schuldig aan art. 285a Sr. Een verdachte die ten onrechte wordt beschuldigd, mag dus niet buiten de rechtszaal proberen de getuige zover te krijgen dat deze zijn vergissing inziet. Hij moet in de rechtszaal de rechter ervan zien te overtuigen dat de getuigenverklaring niet betrouwbaar is. De beïnvloeding van een getuige valt dus ook onder art. 285a Sr als die beïnvloeding tot resultaat heeft dat de getuige een verklaring aflegt die in overeenstemming is met de materiële waarheid. Zo moet mijns inziens het gestelde in de Memorie van Toelichting worden begrepen dat het beschermde rechtsgoed “niet zo zeer de waarheid van de verklaring is als wel de vrijheid – het onbelemmerd kunnen verklaren – van de betrokken persoon”.

Het beschermde rechtsgoed is de vrijheid om naar waarheid te verklaren. Het beschermde rechtsgoed is niet de vrijheid om te liegen. Die vrijheid heeft in elk geval de onder ede staande getuige niet.12.Hij moet de waarheid spreken. Die plicht wordt kracht bijgezet door de strafbedreiging van art. 207 Sr. Die strafbedreiging tast de verklaringsvrijheid niet aan, eenvoudig omdat de getuige niet de vrijheid heeft om meineed te plegen. De rechtbank die op de terechtzitting een onderzoek beveelt als bedoeld in art. 295 Sv – en aldus de getuige onder druk zet om alsnog de waarheid te vertellen – tast om diezelfde reden de verklaringsvrijheid niet aan. Datzelfde geldt voor de officier van justitie die een dergelijk onderzoek vordert en voor de verdachte die om een dergelijk onderzoek verzoekt.

Uit het voorgaande volgt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen een getuige die zich vergist en een getuige die opzettelijk onwaarheid spreekt. Het (buiten de rechtszaal) bewerken van de zich vergissende getuige valt onder het bereik van art. 285a Sr (hiervoor, onder 6.10). Dat is anders met betrekking tot de liegende getuige. Als die getuige buiten de rechtszaal wordt benaderd met het dringende verzoek om geen verklaringen af te leggen waarvan hij weet dat ze onjuist zijn, wordt de vrijheid van die getuige om naar waarheid te verklaren, niet aangetast. Integendeel. De getuige wordt juist aangemoedigd om naar waarheid te verklaren, dat wil zeggen om een verklaring af te leggen die overeenstemt met hetgeen volgens hem zelf de waarheid is. Dat wordt niet anders als dat dringende verzoek gepaard gaat met bedreiging. Die bedreiging levert mogelijk het misdrijf van art. 284 of 285 Sr op, maar niet het misdrijf van art. 285a Sr.

De verklaringsvrijheid die wordt beschermd, is de vrijheid om (naar waarheid) te verklaren. Niet de vrijheid om te zwijgen. Die vrijheid heeft de getuige die is opgeroepen om bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting te getuigen niet. Hij moet aan de oproeping gevolg geven en hij moet een verklaring afleggen (een eventueel verschoningsrecht even daargelaten13.). Die plichten worden kracht bijgezet door strafbedreigingen (artt. 192 en 444 Sr). Ook voor deze dreiging met straf geldt dat zij de verklaringsvrijheid van de getuige niet aantast en wel omdat de opgeroepen getuige niet de vrijheid heeft om weg te blijven of te zwijgen. Om diezelfde reden tasten de rechter die de medebrenging van een getuige beveelt en de politieambtenaren die dat bevel uitvoeren de verklaringsvrijheid van de getuige niet aan. Hetzelfde geldt voor de rechter die de gijzeling van een weigerachtige getuige gelast. Tegen een getuige kan dus heel wat dwang worden uitgeoefend zonder dat de verklaringsvrijheid in het geding is. Dat valt alleen te begrijpen als aanvaard wordt dat die vrijheid beperkt is tot de vrijheid om naar waarheid te verklaren.

Deze omlijning van de verklaringsvrijheid geldt mijns inziens ook in gevallen waarin een burger door de politie wordt uitgenodigd om een verklaring te komen afleggen. De burger is in dat geval niet verplicht om aan die uitnodiging gevolg te geven. Gezegd kan dus worden dat hij de vrijheid heeft om geen verklaring af te leggen. Die vrijheid is echter niet de door art. 285a Sr beschermde vrijheid om naar waarheid te verklaren.

In het voorgaande liggen de antwoorden besloten op de onder punt 6.3 geformuleerde vragen. De eerste vraag was of de enkele op de getuige uitgeoefende aandrang om een verklaring bij de rechter af te leggen als “beïnvloeding” in de zin van art. 285a lid 1 Sr kan worden gekwalificeerd. Mijn voormalige ambtgenoot Wortel stelt in zijn conclusie voor HR 30 augustus 200514.dat de wetsgeschiedenis geen aanleiding geeft te vermoeden dat de wetgever heeft bedoeld dat art. 285a lid 1 Sr enkel betrekking heeft op het beïnvloeden van getuigen ten aanzien van de inhoud van de door hen af te leggen verklaringen en niet ook op het beïnvloeden van hun beslissing die verklaring al dan niet af te leggen.15.Ook die laatste vorm van beïnvloeden valt naar zijn oordeel onder de reikwijdte van art. 285a lid 1 Sr. Ik kan mij daarin alleen vinden voor zover het gaat om het pogen te bewerkstellingen dat de getuige afziet van het afleggen van een verklaring (waarop de desbetreffende zaak betrekking had). Die poging om de getuige tot zwijgen te brengen tast zijn vrijheid om wel (naar waarheid) te verklaren aan. Anders is het met een poging de getuige zover te brengen dat hij (wel) bereid is om een verklaring af te leggen. Die poging tast op zich de verklaringsvrijheid van de getuige niet aan, ook niet als de getuige zich daardoor onder druk gezet voelt. Het recht kent zoals wij zagen zeer ingrijpende drukmiddelen (waaronder gijzeling) om een getuige tot het afleggen van een verklaring te bewegen. Die druk laat de verklaringsvrijheid onverlet. Dat wordt niet anders als de druk om te verklaren niet van de rechter, maar van een ander uitgaat. De aandrang die bijvoorbeeld een verdachte op een getuige uitoefent om op de terechtzitting een verklaring af te leggen over hetgeen deze van de zaak afweet, tast dus de verklaringsvrijheid niet aan. De getuige wordt juist aangemoedigd om naar waarheid te verklaren.

Een bijkomend argument voor de hier verdedigde restrictieve interpretatie van art. 285a Sr kan worden gevonden in de tekst van het artikel zelf. Het beïnvloeden van de vrijheid om naar waarheid te verklaren is alleen strafbaar als (de verdachte weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat) “die verklaring zal worden afgelegd”. Naar de letter genomen betekent dit dat art. 285a Sr alleen van toepassing is in gevallen waarin vaststaat dat de getuige een verklaring zal afleggen. Of de bepaling zo letterlijk moet worden gelezen, is een vraag die ik hier onbesproken zou willen laten. Hier volstaat de constatering dat de gekozen redactie erop wijst dat de wetgever het oog had op getuigen die op zich bereid zijn een verklaring af te leggen en die dus niet meer overgehaald hoeven te worden om dat te doen.

Een ander bijkomend argument kan ontleend worden aan het recht dat de verdachte heeft om getuigen en deskundigen mee te brengen naar de zitting (art. 260 lid 4 Sv). Dat recht – dat gezien kan worden als een uitwerking van het in art. 6 lid 3 sub d EVRM gegarandeerde recht van de verdachte “to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf” – zou zowat elk praktisch belang missen als de verdachte geen getuigen en deskundigen zou mogen benaderen met het verzoek om ter terechtzitting te verschijnen teneinde aldaar een verklaring af te leggen.16.De ervaring leert daarbij dat lang niet elke getuige en lang niet elke deskundige zonder meer bereid is om aan een dergelijk verzoek te voldoen. Een getuige kan om zeer uiteenlopende redenen opzien tegen het in het openbaar afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring; een deskundige wil doorgaans geld zien. Die realiteit brengt mijns inziens mee dat het de verdachte bezwaarlijk verboden kan worden om een klemmend beroep op de desbetreffende getuige te doen en om al zijn overredingskracht in te zetten om de getuige zover te krijgen dat hij zijn bedenkingen tegen het afleggen van een verklaring laat varen (net zo min als het hem verboden kan worden de deskundige over de streep te trekken door het betalen van de verlangde vergoeding). Die op de getuige uitgeoefende druk om te getuigen, kan uiteraard gepaard gaan met een inbreuk op diens verklaringsvrijheid (de verdachte probeert de getuige over te halen een valse verklaring af te leggen), maar dat behoeft niet het geval te zijn. Voor ogen moet worden gehouden dat art. 6 EVRM, waarin de onschuldpresumptie een centrale plaats inneemt, vooral geschreven is met het oog op de verdachte die ten onrechte wordt beschuldigd. Een dergelijke verdachte heeft er juist alle belang bij dat een getuige “on his behalf” – preciezer gezegd: een getuige van wie de verdachte meent dat deze een waarheidsgetrouwe verklaring kan afleggen die voor hem ontlastend is – zich volledig vrij voelt om naar waarheid te verklaren.

Het voorgaande is ‘opgehangen’ aan het recht van de verdachte om getuigen en deskundigen mee te brengen naar de zitting. De vraag of een verdachte een persoon mag benaderen met het verzoek om ter zitting een verklaring af te leggen, speelt ook ten aanzien van personen die – al dan niet op verzoek van de verdachte – zijn opgeroepen of zullen worden opgeroepen om ter zitting als getuige op te treden. Ik zou menen dat het de verdachte vrijstaat om er bij de getuige op aan te dringen dat hij zijn verplichting om te getuigen, nakomt. Ik teken daarbij aan dat de praktijk leert dat de strafbedreiging van art. 192 en art. 444 Sr een weinig effectief middel is om een getuige te bewegen aan zijn verplichtingen te voldoen. Tot een strafvervolging van een getuige die weigert te verschijnen, komt het in Nederland zelden of nooit. Ik sluit daarbij niet uit dat een processuele stand van zaken die maakt dat een verdachte voor de verwezenlijking van zijn recht om getuigen “on his behalf” ter zitting te ondervragen geheel afhankelijk is van de weinig effectieve medewerking van de justitiële autoriteiten, onder omstandigheden een schending van art. 6 EVRM oplevert.

Met hetgeen onder de beide voorgaande punten is gesteld, wil enkel betoogd zijn dat een extensieve interpretatie van art. 285a Sr (die meebrengt dat ook de enkele op de getuige uitgeoefende aandrang om ter zitting naar waarheid te verklaren als strafbare beïnvloeding moet worden aangemerkt) bedenkelijke consequenties heeft voor de verdedigingsrechten van de verdachte. Die consequenties vormen daarmee een bijkomend argument voor een meer restrictieve interpretatie van de strafbepaling. Het is daarbij goed om voor ogen te houden dat de interpretatie van art. 285a Sr niet één op één samenvalt met de vraag wat een verdachte zich in het kader van zijn verdediging ten opzichte van een getuige mag permitteren. Het antwoord op de vraag wat een behoorlijke omgang met getuigen inhoudt, wordt immers mede bepaald door wat daaromtrent elders in het recht is bepaald. Dit betekent enerzijds dat men hetgeen onder de beide voorgaande punten is gesteld niet volledig hoeft te onderschrijven om toch van oordeel te zijn dat de enkele aandrang om ter zitting te getuigen geen aantasting van de verklaringsvrijheid oplevert. Het betekent anderzijds dat het enkele feit dat de bejegening van de getuige ongeoorloofd is, niet wil zeggen dat de delictsomschrijving van art. 285a Sr is vervuld. Bepaald niet ondenkbaar is dat een verdachte bij zijn poging de getuige te overreden om een verklaring af te leggen, de grenzen van wat toelaatbaar is (ver) overschrijdt. De verdachte kan de getuige verrot schelden vanwege zijn weigerachtige opstelling en hem met de dood bedreigen als hij niet toegeeft. Denkbaar is zelfs dat de verdachte de getuige met geweld voor de rechter sleept. Dergelijk gedrag is strafbaar (art. 266, 282, 284 en 285 Sr), maar valt niet onder art. 285a Sr, tenminste niet zolang de uitgeoefende dwang er enkel toe strekt dat de getuige een verklaring aflegt.

De eerste vraag is daarmee beantwoord. Die vraag beperkte zich tot getuigen die bewogen worden om voor de rechter een verklaring af te leggen. Het antwoord wordt echter niet anders als het gaat om getuigen die bewogen worden om tegenover de politie een verklaring af te leggen. Ook dan geldt dat de daartoe op de getuige uitgeoefende druk op zich geen aantasting van diens verklaringsvrijheid meebrengt. Ik geef twee voorbeelden om dat te verduidelijken. Het eerste voorbeeld betreft een loodgieter die bij zijn werkzaamheden onder het aanrecht een voorraad zware vuurwapens aantreft. Hij durft dit uit vrees voor represailles niet aan de politie te melden, maar licht wel zijn baas in. Die is van het rechtlijnige type en dreigt de loodgieter met ontslag als hij geen aangifte doet. Het tweede voorbeeld betreft een studente die haar ouders toevertrouwt dat zij tegen haar ex-vriend, die haar heeft gedumpt, uit wraak valselijk aangifte heeft gedaan van verkrachting. Haar ouders dreigen met het stopzetten van de studietoelage als zij deze valse aangifte niet intrekt. In geen van beide gevallen wordt de vrijheid om tegenover de politie naar waarheid te verklaren aangetast. De dwang is er juist op gericht om met de waarheid voor de draad te komen.

Het kan natuurlijk ook anders liggen. Ik wijs in dit verband op de zaak die ten grondslag lag aan HR 3 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6975. In zijn conclusie gaf A-G Jörg hetgeen uit de bewijsmiddelen bleek als volgt weer:

“Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [A] en [B] bij de politie verklaringen hebben afgelegd, nadat verzoeker met anderen ( [C] en/of een zekere [D] ) daarop bij de vrouwen heeft aangedrongen (zie bijvoorbeeld bewijsmiddel 4: " [D] zegt dat het hem veel moeite heeft gekost om het meisje ( [A] , NJ) over te halen"). Uit de bewijsmiddelen 14, 17 ("voor mijn eigen veiligheid"), 21b en 22 blijkt daarnaast dat er door verzoeker en anderen gedreigd werd. Bovendien blijkt uit bewijsmiddelen 5, 8, 12 en 15 dat verzoeker en/of een ander de vrouwen ophaalde en 'vergezelde' naar het politiebureau, het liefst tot in de verhoorkamer (bewijsmiddel 8), waar zij vervolgens de betreffende 'ontlastende' verklaring aflegden.”

A-G Jörg concludeerde vervolgens dat de verklaringsvrijheid van de beide vrouwen “onmiskenbaar” was aangetast. De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO (oud). Het is daardoor de vraag hoe het arrest begrepen moet worden. Ik meen dat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel was dat het enkele feit dat de vrouwen door bedreiging met geweld gedwongen werden bij de politie een verklaring af te leggen, meebrengt dat hun verklaringsvrijheid werd aangetast. Aannemelijker lijkt mij dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de – in de conclusie slechts summier weergegeven – bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de uitgeoefende dwang zich in dit geval niet beperkte tot het afleggen van waarheidsgetrouwe verklaringen. Voor die uitleg pleit dat A-G Jörg het woord ‘ontlastende’ tussen aanhalingstekens plaatst. Kennelijk waren de afgelegde verklaringen niet waarheidsgetrouw en daarom niet werkelijk ontlastend.

De tweede onder punt 6.3 genoemde vraag is of van opzet op “beïnvloeden” kan worden gesproken als de verdachte de getuige niet heeft willen bewegen anders te verklaren dan deze oorspronkelijk van plan was. Deze vraag behoeft enige herformulering. Als de getuige oorspronkelijk van plan was om een meinedige verklaring af te leggen, tast een poging hem op andere gedachten te brengen de vrijheid van de getuige om naar waarheid te verklaren niet aan (hiervoor, onder 6.11 en 6.12). Van opzet op “beïnvloeding” is dan evenmin sprake. De vraag waarom het gaat is of van opzet op “beïnvloeden” kan worden gesproken als de verdachte de getuige niet heeft willen bewegen anders te verklaren dan volgens de getuige zelf de waarheid is. Als de uitlatingen van de verdachte er kennelijk niet toe strekken om de getuige anders te doen verklaren in de hiervoor aangegeven zin, is van “beïnvloeding” geen sprake en evenmin van opzet daarop. Anders wordt het als de objectieve strekking van de uitlatingen en de subjectieve beleving van de verdachte daarvan uiteenlopen. Dat doet zich voor als de verdachte zich vergist in wat de getuige voor de waarheid houdt. Stel bijvoorbeeld dat de loodgieter in het onder 6.20 gegeven voorbeeld niet werkelijk een partij wapens onder het aanrecht had gevonden, maar die vondst uit zijn duim zoog om interessant te doen. De druk die de baas op de loodgieter uitoefende, strekte in dat geval wel tot het afleggen van een verklaring die volgens de getuige zelf onwaar was. Het opzet daarop ontbreekt dan echter bij de verdachte.

Wat betekent dit alles voor de onderhavige zaak? Het scenario dat in het gevoerde verweer wordt aangedragen, is als ik het goed begrijp dat de verdachte er ten onrechte van werd beschuldigd dat hij een ander (te weten [betrokkene 1] ) met een mes had bedreigd. Zijn stelling was – zo blijkt uit het vonnis van de rechtbank – dat niet hij die ander met een mes achterna had gezeten, maar dat het juist andersom was, namelijk dat die ander hem met een mes achterna had gezeten. De verdachte ging er volgens het aangedragen scenario – terecht of ten onrechte – vanuit dat de getuige [getuige 1] , die bij het incident aanwezig was, wist dat het juist [betrokkene 1] was geweest die met een mes had gedreigd. [getuige 1] wilde daarover echter geen verklaring afleggen omdat hij zich niet met het conflict tussen [betrokkene 1] en de verdachte wilde bemoeien. Het telefoongesprek dat de verdachte met de getuige voerde was er daarom enkel op gericht om die getuige ertoe te bewegen een verklaring af te leggen die – ook in de ogen van de getuige – de ware toedracht behelsde. Als dit scenario klopt, is van strafbare beïnvloeding geen sprake. Indien de verdachte terecht meende dat de getuige had gezien dat [betrokkene 1] hem met een mes achterna had gezeten (en niet hij [betrokkene 1] ) tastten zijn uitlatingen de vrijheid van de getuige om naar waarheid te verklaren, niet aan. Indien de verdachte zich vergiste en er ten onrechte van overtuigd was dat de getuige had gezien dat [betrokkene 1] de verdachte met een mes had achtervolgd, ontbreekt bij hem het opzet, ook in voorwaardelijke vorm.

Het voorgaande brengt mee dat het hof de juistheid van het aangevoerde niet in het midden had mogen laten. Ik merk daarbij op dat het aangevoerde scenario in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet dermate onaannemelijk is dat het hof om die reden aan het aangevoerde geen woord vuil behoefde te maken. De inhoud van het gevoerde telefoongesprek zoals dat in bewijsmiddel 2 is weergegeven, sluit de daaraan door de verdediging gegeven interpretatie niet zonder meer uit. Ik acht voorts van belang dat de verdachte door de rechtbank van de hem tenlastegelegde bedreiging met het mes is vrijgesproken. De rechtbank had daarbij overwogen dat over de toedracht van de ruzie tussen de verdachte en [betrokkene 1] geen eensluidende verklaringen waren afgelegd, maar dat de verklaring van de enige onafhankelijke getuige ( [getuige 2] ) in grote lijnen consistent is en dat uit zijn verhoor is gebleken dat [getuige 2] heeft gezien dat de verdachte met een voorwerp, mogelijk een mes, achterna werd gerend. Dit onderdeel van het aangedragen scenario vindt dus steun in het vrijsprekende vonnis van de rechtbank.

De gegeven vrijspraak was niet aan het oordeel van het hof onderworpen en is dus onherroepelijk. De onschuldpresumptie brengt daarom mee dat er bij de beoordeling van het gevoerde verweer vanuit moet worden gegaan dat de verdachte inderdaad ten onrechte van bedreiging met een mes werd beschuldigd. Dat sluit niet uit dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf van art. 285a Sr. Het kan zijn dat hij de getuige heeft aangezet om een verklaring af te leggen die niet strookte met hetgeen deze getuige zelf had waargenomen of ondervonden. Als de getuige bijvoorbeeld geen mes bij [betrokkene 1] had gezien, is de verklaring dat hij dat wel heeft gezien onwaar, ook al zou de materiële waarheid zijn dat die [betrokkene 1] wel degelijk een mes in handen had gehad. Hoe het hof dit heeft gezien, is echter volstrekt onduidelijk. Ik sluit niet uit dat het hof tot een bewezenverklaring is gekomen op basis van een uitleg van art. 285a Sr die naar ik heb betoogd voor onjuist moet worden gehouden. Als het hof art. 285a Sr niet onjuist heeft uitgelegd en heeft geoordeeld dat de verdachte opzettelijk de getuige heeft aangezet tot het afleggen van een onware verklaring als zojuist bedoeld, is dat niet kenbare oordeel in het licht van het gevoerde verweer zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Het middel slaagt.

Het middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Nu het derde middel slaagt, hetgeen tot cassatie moet leiden, kan van bespreking van het tweede middel worden afgezien. Ik merk daarbij op dat de beoordeling van dit middel in sterke mate afhankelijk is van de uitleg die aan art. 285a Sr moet worden gegeven en daarom nauw samenhangt met de beoordeling van het derde middel. Indien de Hoge Raad over dit derde middel anders zou oordelen dan ik, ben ik desgewenst bereid over het tweede middel aanvullend te concluderen.

8. Het eerste middel is gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. Het derde middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking. Nu het derde middel slaagt zou de Hoge Raad ook van de bespreking van het eerste middel kunnen afzien. Anders kan dat middel worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG