HR, 27-05-2008, nr. 00601/07

Nr. 00601/07

Mr Machielse

Zitting 25 maart 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 4 december 2006 vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde. Voorts heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van een inbeslaggenomen telefoon.

2. Mr. G. Knobbout, Advocaat-Generaal bij het gerechtsof te 's-Gravenhage, heeft tijdig cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, eveneens Advocaat-Generaal bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof verdachte ten onrechte van (met name) het primair tenlastegelegde(1) heeft vrijgesproken, nu het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste interpretatie van de in tenlastelegging gebezigde en aan art. 285a Sr ontleende woorden 'zich jegens een of meer perso(o)n(en) heeft geuit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden', met als gevolg dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en aldus verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan primair is tenlastegelegd.

3.2. Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 18 januari 2005 te 's-Gravenhage en/of Nootdorp, althans in Nederland, opzettelijk mondeling en/of door gebaren en/of bij geschrift of afbeelding zich jegens een of meer perso(o)n(en) heeft geuit, kennelijk om diens/hun vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat die verklaring(en) zou(den) worden afgelegd, immers heeft hij, verdachte, (in opdracht van/op verzoek van/namens [betrokkene 1]) aan [betrokkene 2] de woorden toegevoegd: "Je moet gewoon je bek houden, klaar!" en/of " je moet gewoon je mond houden over alles", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of (in opdracht van/op verzoek van/namens [betrokkene 2] en/of een of meer ander(en) aan '[betrokkene 3]', althans aan een of meer perso(o)n(en) medegedeeld terzake van welk(e) strafba(a)re feit(en) die [betrokkene 2] (die op dat moment beperkingen opgelegd had gekregen) was aangehouden en/of (in opdracht van/op verzoek van/namens [betrokkene 2] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 1] en/of een of meer ander(e) perso(o)n(en)) (andere) mededelingen gedaan en/of informatie /gegevens doorgegeven en/of uitgewisseld aan/tussen die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 1] en/of een of meer ander(e)perso(o)n(en);

3.3. In eerste aanleg is verdachte ten aanzien van het primair tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging. Tegen dit vonnis is door de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld.

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bevat voor zover hier van belang het volgende:

"De advocaat-generaal voert het woord overeenkomstig zijn overgelegde op schrift gestelde requisitoir.

(...) De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities."

3.5. Het requisitoir van de advocaat-generaal heeft voor zover van belang de volgende inhoud:

"Inleiding

[Verdachte] wordt - kort gezegd - beschuldigd van het opzettelijk beïnvloeden van de vrijheid van een persoon om een verklaring af te leggen tegenover een rechter of politieambtenaar.

De Politierechter heeft [verdachte] op taalkundige gronden vrijgesproken. Hij was van oordeel dat hetgeen bewezen kon worden verklaard geen strafbaar feit opleverde. De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

II. Het vonnis

Ik stel allereerst vast dat de Politierechter pas kan oordelen dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert, wanneer hij tot een bewezenverklaring is gekomen. Aangezien de bewezenverklaring ontbreekt, kan alleen al om die reden het vonnis niet in stand blijven. Ook overigens ben ik van oordeel dat de taalkundige uitleg van de telastelegging onjuist is. Ik wijs u op NJ 2005/544, en zelfs wanneer die uitleg juist is, deze uitleg niet de gevolgen kan hebben die de Politierechter daaraan heeft verbonden.

III. Het feit

De strekking van artikel 285a is dat voorkomen wordt dat getuigen door dreigementen of op manieren beïnvloed worden en daardoor niet meer in vrijheid een verklaring afleggen of af zouden kunnen leggen.

Het ging om de volgende situatie. [Betrokkene 1] was sinds 7 september 2004 - het procesverbaal vermeldt ten onrechte december- preventief gehecht op verdenking van onder andere oplichting. Ook zijn medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 5] zijn toen aangehouden. Wat betreft [betrokkene 2] is van belang dat zijn voorlopige hechtenis met ingang van 14 oktober 2004 is geschorst. Verder is van belang dat [betrokkene 1] van 16 december 2004 tot en met 4 januari 2005 in beperkingen heeft gezeten.

[Verdachte] wist dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dezelfde zaak als verdachte voorkwamen. [Verdachte] wist dus ook of moest daar ten minste rekening mee houden, dat [betrokkene 2] in de zaak van [betrokkene 1] door de politie en/of de rechter-commissaris of zittingsrechter als getuige gehoord zou worden. Op 2 januari 2005 is [verdachte] gebeld door [betrokkene 2]. In dit gesprek zegt [betrokkene 2] dat hij met [betrokkene 1] gesproken had. [Verdachte] herinnert [betrokkene 2] in dit telefoongesprek aan hetgeen [betrokkene 1] blijkbaar eerder zelf tegen [betrokkene 2] had gezegd, namelijk dat [betrokkene 2] zijn mond moest houden. [Verdachte] heeft door het doen van deze mededeling ten minste de aanmerkelijke kans aanvaard dat die mededeling voor [betrokkene 2] reden kon zijn om niets te verklaren. Met name de zinsnede "je moet gewoon je mond houden over alles" is niet voor een andere uitleg vatbaar.

Gelet hierop, kan ik niet anders concluderen dan dat de strekking van de opmerking geen andere kan zijn dan dat [betrokkene 2] er nog eens op gewezen wordt dat hij "over alles zijn mond moet houden", waarmee [verdachte] dus ten minste de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hiermee voor [betrokkene 2] diens vrijheid om naar waarheid of geweten tegenover een rechter of politieambtenaar te verklaren.

IV Conclusie

Ik acht het primair telastegelegde bewezen. [Verdachte] kende beide verdachten via de voetbalvereniging VCS. Hij heeft zijn positie van sportinstructeur in de [A] misbruikt door zich met een lopende strafzaak te gaan bemoeien. Hierbij heeft hij tegen [betrokkene 2] opmerkingen gemaakt die zijn vrijheid om naar waarheid een verklaring af te leggen konden beïnvloeden."

3.6. De pleitnota van de raadsman bevat voor zover van belang het volgende:

"1. Op 2 januari 2005 zit:

- [Betrokkene 2] niet in hechtenis (en dus ook niet in beperkingen)

- [Betrokkene 1] wel in hechtenis, maar niet in beperkingen

[Betrokkene 2] en [betrokkene 1] konden dus rechtstreeks contact met elkaar onderhouden (en deden dat ook).

2 Op 16 januari 2005 zit [betrokkene 2] kennelijk in beperkingen, maar deze beperkingen rijken niet zo ver dat hij in volkomen afzondering zit. Sterker, zo sport [betrokkene 2] onder andere met andere gedetineerden. Het is geen waarneming, maar een gissing van de "getuige" dat [verdachte] contacten zou onderhouden.

3 lemand op een wettelijke plicht of een wettelijk recht attenderen, kan nimmer een strafbaar feit opleveren. Het zwijgrecht is een wettelijk recht. lemand op het zwijgrecht attenderen kan dus nimmer een strafbaar feit opleveren. Strafuitsluitingsgrond. Vergelijk:

HR 07/02/1978, NJ 1978, 661 (Helende Dief).

4 Er is geen bewijs voor de beschuldiging dat [betrokkene 2] zich op zodanige wijze door de opmerking van [verdachte] beïnvloed voelde, dat [betrokkene 2] zich "bedreigd" voelde om vrij tegenover een ambtenaar of rechter een verklaring af te leggen.

5 Er is geen bewijs voor de beschuldiging dat [verdachte] er op 2 januari 2005 mee bekend was dat [betrokkene 2] verdachte was van een strafbaar feit. Er is daarmee ook geen bewijs voor de stelling dat [verdachte] zou weten dat [betrokkene 2] een verklaring tegenover een ambtenaar of rechter zou moeten afleggen.

6 Er is geen bewijs voor de beschuldiging dat [verdachte] het opzet had om [betrokkene 2] zodanig te beïnvloeden, dat [betrokkene 2] een verklaring van een bepaalde strekking zou afleggen (een dergelijk opzet ligt evenmin voor de hand)."

3.7. Het arrest van het hof bevat de volgende overweging met betrekking tot de vrijspraak van verdachte:

"Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan beïnvloeding van [betrokkene 2] reeds omdat niet kan worden vastgesteld dat die [betrokkene 2] in zijn verklaringsvrijheid, zoals bedoeld in artikel 285a van het Wetboek van Strafrecht, belemmerd is geweest, zodat de verdachte van het primair tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken.

(...)"

3.8. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis van art. 285a Sr, de wetgever kennelijk strafbaar heeft willen stellen het doen van uitingen met de kennelijke bedoeling de vrijheid van getuigen om naar waarheid of geweten te verklaren te beïnvloeden. Op het moment dat de gewraakte uitlatingen opzettelijk zijn gedaan en tevens is voldaan aan de eis van de kennelijke bedoeling om de verklaringsvrijheid van de getuige te beïnvloeden zou het delict voltooid zijn. Niet vereist zou zijn, zoals het hof heeft overwogen, dat de getuige ook daadwerkelijk in zijn verklaringsvrijheid belemmerd is geweest.

3.9. In het middel wordt opgemerkt dat aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 285 Sr, inhoudende dat niet vereist is dat de bedreiging in het concrete geval op de bedreigde een zodanige indruk heeft gemaakt dat er werkelijk vrees is opgewekt en de bedreigde zich in zijn vrijheid belemmerd achtte(2) alsmede dat voldoende is dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat zij in het algemeen geschikt is de vrees voor een inbreuk op de persoonlijke vrijheid teweeg te brengen.(3)

3.10. Art. 285a Sr luidt:

"1. Hij die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Met rechter of ambtenaar wordt gelijkgesteld: een rechter bij onderscheidenlijk een persoon in de openbare dienst van een internationaal gerecht dat zijn rechtsmacht ontleent aan een

verdrag waarbij het Koninkrijk partij is."

3.11. De Memorie van Toelichting op vermeld wetsartikel houdt voor zover van belang het volgende in:

"7.15. De strafbaarstelling van het doen van uitingen die de verklaringsvrijheid van personen kunnen belemmeren (art. 285a Sr)

Het voorgestelde artikel 285a Sr kan betekenis hebben in die gevallen waarin uitlokking tot meineed niet aan de orde is, bijvoorbeeld omdat het causale verband ontbreekt, of omdat het gebezigde middel niet voldoet aan de daarvoor in art. 47 Sr gestelde eisen, of omdat het gaat om een tegenover de politie afgelegde verklaring. Het rechtsgoed dat hier wordt beschermd is niet zo zeer de waarheid van de verklaring als wel de vrijheid - het onbelemmerd kunnen verklaren - van de betrokken persoon. Het kan nuttig zijn, dat bijvoorbeeld de politie een persoon die zich aan dergelijke uitingen te buiten wil gaan, onmiddellijk op het bestaan van deze strafbepaling te attenderen.

Ik stel voor niet alleen de intimidatie van getuigen en deskundigen doch ook de intimidatie van personen die tijdens het opsporingsonderzoek een verklaring willen afleggen onder het bereik van de voorgestelde strafbepaling te brengen. Het lijkt mij voorts gewenst om het toepassingsbereik van de onderhavige strafbepaling niet te beperken tot het gebied van het strafrecht. De voorgestelde strafbepaling beoogt de vrijheid van alle burgers om ten overstaan van een rechter of een ambtenaar naar waarheid en geweten een verklaring af te leggen te beschermen. Het verschijnsel van de bedreigde getuige doet zich immers ook in andere dan strafrechtelijke procedures voor.

De commissie bedreigde getuigen heeft voorgesteld aan dit delict een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar te verbinden. Evenals de Raad van State ben ik van oordeel dat dit strafmaximum geen recht doet aan het te beschermen rechtsgoed, te weten de verklaringsvrijheid van getuigen en deskundigen."(4)

3.12. Zoals ik heb opgemerkt in mijn conclusie voor HR 12 september 2006, NJ 2006, 512, is de strekking van art. 285a Sr te voorkomen dat personen door dreigementen of op andere manieren zodanig worden beïnvloed dat zij niet meer in vrijheid een verklaring afleggen bij de rechter, de rechter-commissaris of een ambtenaar.

3.13. In art. 285a Sr is strafbaar gesteld - kort gezegd - het doen van uitlatingen kennelijk met de bedoeling om een ander in zijn verklaringsvrijheid te belemmeren. Reeds gelet op de tekst zelf van art. 285a Sr is aan het strafbaar handelen niet de voorwaarde verbonden dat, wil het tot een bewezenverklaring komen, de uitlatingen effect moeten hebben gesorteerd en de 'andere' persoon zoals bedoeld in het artikel daadwerkelijk in zijn verklaringsvrijheid belemmerd is geweest. Het is de intentie van de dader die telt.(5) In dit opzicht kan inderdaad een vergelijking worden gemaakt met hetgeen door de Hoge Raad met betrekking tot art. 285 Sr is bepaald: vereist is dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee wordt gedreigd wordt uitgevoerd. Het gaat er daarbij niet om dat de vrijheid (het beschermde rechtsgoed van art. 285 Sr) werkelijk belemmerd is maar het gaat erom dat de vrijheid belemmerd kan worden. Zo geldt dat mijns insziens ook voor art. 285a Sr. Dat strookt ook met de hiervoor uiteengezette strekking van de wetsbepaling, terwijl een andere uitleg niet goed denkbaar is.

3.14. Nu is met betrekking tot art. 285 Sr wel uitgemaakt door de Hoge Raad dat een veroordeling wegens bedreiging juist gelet op de aard en omstandigheden van het geval, niet begrijpelijk is. In het eerste geval ging het om een verdachte die, na te zijn ingesloten in een observatiecel naar verbalisant riep "Fuck you, ik gooi een handgranaat"; uit de bewijsmiddelen viel evenwel niet af te leiden hoe onder die omstandigheden bij verbalisant de redelijke vrees kon ontstaan zijn leven te verliezen.(6) In het tweede geval oordeelde de Hoge Raad 's hofs oordeel dat de woorden "Die kankerwouten, die teringlijers moeten ze allemaal afmaken" bij de betrokken politiemensen een dergelijke vrees konden doen ontstaan, gelet op de algemene bewoordingen waarin die uitlatingen waren gedaan, niet zonder meer begrijpelijk.(7) Denkbaar is dat er ook ingeval van art. 285a Sr sprake is van een dergelijke onmogelijkheid. Deze onmogelijkheid zal dan evenwel ook moeten betreffen bepaalde, nader door het hof aan te duiden omstandigheden van het geval. Mede gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt levert het enkele gegeven dat bedoelde intimiderende uitlatingen geen effect hebben gehad op de ander niet direct bedoelde dergelijke omstandigheden op.

3.15. De vraag nu is hoe de overwegingen van het hof moeten worden verstaan. Een blik achter de papieren muur heeft opgeleverd dat [betrokkene 2] tegenover de politie een verklaring heeft afgelegd, maar dat deze verklaring niet inhoudt dat [betrokkene 2] zich in zijn verklaringsvrijheid belemmerd heeft gevoeld. In de motivering van de vrijspraak van het aan verdachte primair tenlastegelegde heeft het hof aldus kennelijk tot uitdrukking gebracht de strafbaarheid afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat uit de bewijsmiddelen moet komen vast te staat dat de 'ander' zich daadwerkelijk in zijn verklaringsvrijheid belemmerd heeft gevoeld. Voor zover dat oordeel ten grondslag ligt aan de motivering van de vrijspraak getuigt dat oordeel - zoals volgt uit het hiervoor weergegevene - van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 285a Sr, terwijl 's hofs kennelijke oordeel dat de (enkele) omstandigheid dat niet vastgesteld kan worden dat [betrokkene 2] zich in zijn verklaringsvrijheid belemmerd heeft gevoeld aan een bewezenverklaring in de weg staat, zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk is.

Wellicht dat het hof, gezien het gebruik van de woorden "reeds omdat", nog een andere grond voor vrijspraak aanwezig achtte, maar die andere grond komt dan niet uit de verf. Gelet op hetgeen aan de woorden "reeds omdat" voorafgaat in de overweging van het hof, te weten dat volgens het hof niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan beïnvloeding van [betrokkene 2], rijst het vermoeden dat ook die eventuele andere grond zou uitgaan van een verkeerde uitleg van art. 285a Sr.

4. Het middel slaagt.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Welke tenlastelegging overigens een eigenaardig samenstel van beschuldigingen inhoudt. Het tweede deel van de tenlastelegging, waarin verdachte ervan beschuldigd op verzoek van een persoon die in beperkingen zat mededelingen te hebben gedaan aan anderen of anderszins informatie te hebben doorgegeven, lijkt mij immers niets te passen binnen de grenzen van art. 285a Sr.

2 HR 8 februari 1897, W6926.

3 HR 3 februari 2004, NS 2004, 89, LJN AN9309.

4 Kamerstukken 1991-1992, 22 483, nr. 3, p. 39.

5 Vgl. HR 12 september 2006, NJ 2006, 512. In die zaak was tot het bewijs gebezigd de verklaring van een zekere V. inhoudende dat de advocaat van verdachte bij haar langs was geweest, nadat zij haar verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris had afgelegd, met de vraag of zij op haar verklaring wilde terugkomen. Zij was op het voorstel niet ingegaan. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat V. reeds enige dagen voor de bewezenverklaarde beïnvloeding was gehoord door de rechter-commissaris niet in de weg stond aan het toekennen van redengevende kracht aan die verklaring met het oog op de bewezenverklaring terzake art. 285a Sr.

Overigens luidt het in de Franse Code Pénal opgenomen en met art. 285a Sr vergelijkbare artikel 434-15 als volgt: "Le fait d'user de promesses, offres, présents, pressions, menaces, voies de fait, manoeuvres ou artifices au cours d'une procédure ou en vue d'une demande ou défense en justice afin de déterminer autrui soit à faire ou délivrer une déposition, une déclaration ou une attestation mensongère, soit à s'abstenir de faire ou délivrer une déposition, une déclaration ou une attestation, est puni de (...), même si la subornation n'est pas suivie d'effet." Dit laatste houdt derhalve in dat de strafbaarheid ook daar is wanneer de uitlatingen geen effect gesorteerd hebben.

6 HR 28 maart 2006, LJN AV 4191.

7 HR 18 januari 2005, LJN AR7062.