4.7.2 Niet-gestanddoening op initiatief van de curator

In § 4.6.3 is aan de orde gekomen dat de curator niet behoeft af te wachten totdat hem op grond van art. 37 Fw een termijn wordt gesteld, maar gerechtigd is uit eigen beweging te verklaren dat hij de overeenkomst gestand doet. Ziet de curator juist géén heil in de verdere uitvoering van de overeenkomst, dan geldt hetzelfde. Hij kan de wederpartij dan uit eigen beweging berichten de overeenkomst in kwestie niet gestand te zullen doen.1

Vanuit het perspectief van de boedel lijkt deze constatering op het eerste gezicht van weinig waarde. Vorderingen die ná datum faillissement ontstaan, zijn, niet verifieerbaar en kunnen slechts op de boedel worden verhaald voorzover hij is gebaat.2 Het belang van de boedel lijkt bij het voortbestaan van de overeenkomst dan ook niet in het geding. Dit laatste is evenwel anders in gevallen waarin de wederpartij nakoming verkrijgt buiten de curator om.3 Ook daarbuiten dient de curator die tot de conclusie komt een bepaalde overeenkomst niet verder te willen uitvoeren, naar mijn mening niet een verzoek in de zin van art. 37 Fw af te wachten, maar de wederpartij op eigen initiatief te berichten dat hij de overeenkomst niet gestand doet. Niet alleen wordt daarmee uitgesloten dat op enig moment moet worden geoordeeld dat de overeenkomst in kwestie stilzwijgend gestand wordt gedaan, ook het belang van de wederpartij is met een dergelijke proactieve opstelling gediend. Van een zorgvuldig curator mag worden verwacht dat hij een contractuele wederpartij niet langer dan nodig omtrent de uitvoering van de overeenkomst in onzekerheid laat.

In § 4.6.3 heb ik verdedigd dat ook wanneer de curator een overeenkomst uit eigen beweging gestand doet, hij voor nakoming zekerheid zal moeten stellen. Om dezelfde reden meen ik dat wanneer hij op eigen initiatief verklaart een overeenkomst niet te zullen uitvoeren, hij het recht verliest om nakoming te vorderen. Weliswaar is dit rechtsgevolg uitdrukkelijk gekoppeld aan het verstrijken van een door de wederpartij ex art. 37 Fw gestelde termijn, maar voor mij weegt zwaarder dat er verschil zou kunnen bestaan tussen de situatie dat de curator gestanddoening weigert binnen en buiten het kader van art. 37 Fw.4

In art. 3.4.1 van het voorontwerp Insolventiewet is bepaald dat de bewindvoerder zijn beslissing omtrent gestanddoening ook eigener beweging kan geven. De daaraan verbonden rechtsgevolgen zijn dan — zowel in geval van een positieve als een negatieve beslissing — hetzelfde als wanneer de wederpartij de bewindvoerder om een verklaring heeft verzocht.