8.4.5.2 De verdere behandeling van de zaak

In haar commentaar kan een partij de betekenis van het deskundigenadvies voor haar standpunt toelichten en op het deskundigenadvies ingaan. Wanneer een partij meent dat het deskundigenadvies één of meer gebreken bevat en niet aan de beslissing ten grondslag dient te worden gelegd, beroept zij zich erop dat het deskundigenadvies een gebrek van procedurele aard bevat, of betwist zij de inhoud van het deskundigenadvies. Als gebrek van procedurele aard kan bijvoorbeeld worden gesteld dat de deskundige partijdig was, of dat een partij onvoldoende in het deskundigenonderzoek heeft kunnen participeren en daardoor bij de rechter niet effectief op het deskundigenadvies kan reageren. Inhoudelijke kritiek komt er in het algemeen op neer dat het deskundigenadvies geheel of ten dele onjuist is. De gestelde onjuistheid is meestal gerelateerd aan de volledigheid van het deskundigenadvies, de begrijpelijkheid ervan, de mate waarin het logisch te volgen is, of een combinatie van deze aspecten.

Naar huidig recht hebben partijen er geen aanspraak op om de deskundige onder leiding van de rechter nadere vragen te stellen ter aanvulling of verduidelijking van het deskundigenadvies. De rechter bepaalt of hij, ambtshalve of op verzoek van (een) partij(en), aanleiding ziet om de deskundige nader te raadplegen. Ongeacht de aard van een eventueel gebrek in een deskundigenadvies, is de rechter vrij om daaraan bij de verdere behandeling van de zaak en de beslissing geen gevolgen te verbinden, zolang de motivering van de rechterlijke beslissing na deskundigenadvies aan de eisen voldoet. Het is weinig gebruikelijk dat partijen, rechter en deskundige na een schriftelijk deskundigenadvies mondeling van gedachten wisselen over de betekenis ervan voor de beslissing in het geschil van partijen.

Ook bij het gebruik van het deskundigenadvies is de verantwoordelijkheid van de rechter voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing naar mijn opvatting zwaarder dan past bij een evenwichtige verdeling van de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten en de taak van de rechter in de civiele procedure. Om zijn taak naar behoren te kunnen verrichten, is de rechter deels afhankelijk van het commentaar van partijen op het deskundigenadvies. Partijen kennen (de achtergronden van) hun zaak het beste. De rechter kan de juistheid van een deskundigenadvies als gevolg van de kennisparadox slechts tot op zekere hoogte doorgronden. Partijen hebben naar Nederlands recht minder zeggenschap over de vraag of een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing dan in België, Duitsland, Engeland, Frankrijk en Oostenrijk. De mate waarin partijen de activiteiten van de deskundige kunnen waarnemen en controleren, is van invloed op de mogelijkheid om effectief commentaar te leveren op een deskundigenadvies en het processuele debat over de betekenis van een deskundigenadvies voor de vordering en het verweer te ontwikkelen.

Deze probleempunten zijn terug te voeren op een combinatie van factoren voor, tijdens en na het deskundigenonderzoek, die zijn besproken in de hoofdstukken 4, 6 en 7. Nadat in het processuele debat van partijen de omvang van de rechtsstrijd is afgebakend, hebben zij geen zeggenschap over de feiten die in het onderzoek worden betrokken. Zij hebben geringe participatiemogelijkheden tijdens het deskundigenonderzoek en mogen de opdracht niet aanvullen of wijzigen. Zij zijn er niet van verzekerd dat zij bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren en dat de deskundige op hun opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het deskundigenadvies reageert. Tijdens de verdere behandeling van de zaak door de rechter hebben zij er geen aanspraak op dat het deskundigenadvies wordt aangevuld of verduidelijkt. Dit betekent dat er in Nederland in geen enkele fase compensatie plaatsvindt van de geringe zeggenschap in een andere fase. In België, Duitsland, Engeland, Frankrijk en Oostenrijk daarentegen worden gebrekkige participatiemogelijkheden in een bepaalde fase wel gecompenseerd in een andere fase. Daardoor zijn de verantwoordelijkheden van partijen en de rechter voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing na deskundigenadvies in deze landen in mijn visie systematisch evenwichtiger over hen verdeeld dan in Nederland.

Zoals eerder in dit hoofdstuk aangeduid, zijn er in Nederland diverse mogelijkheden om hierin met gebruik van veelal bestaande procesrechtelijke instrumenten verandering te brengen en zichtbaarder te maken tot waar de eigen verantwoordelijkheid van partijen en de rechter reikt voor een civiele procedure waarin een persoon haar burgerlijke rechten door de rechter kan doen vaststellen en verwezenlijken.

Bij de keuze om een deskundigenadvies in te winnen, kan onderscheid worden gemaakt tussen een deskundigenadvies dat louter strekt ter voorlichting van de rechter en een deskundigenadvies dat mede strekt tot bewijslevering. Hier is verbetering te verwachten wanneer de rechter verplicht wordt om te motiveren waarom een ter zake dienend aanbod tot bewijslevering door deskundigenadvies wordt gepasseerd. De mate waarin de rechter aan deze verplichting kan voldoen, is mede afhankelijk van de stellingen van partijen. Ter bevordering van de effectiviteit van de motiveringsplicht van de rechter verdient het overweging de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv uit te breiden tot deskundigenbewijs.

Een volgende mogelijkheid om de verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden over partijen en de rechter te verbeteren, biedt de herinvoering van een regeling over de wraking van een deskundige voor gevallen waarin een partij twijfelt aan diens onpartijdigheid, inclusief voorzieningen om misbruik van de regeling tegen te gaan.

Een belangrijk instrument ter verbetering ligt in de keuze van de vraagstelling. De zeggenschap van een partij over de feiten die in geschil zijn, krijgt in het trechtermodel van het Nederlandse procesrecht een logisch vervolg en een logische aansluiting op de taak van de rechter om een beslissing te geven in het geschil van partijen, wanneer de rechter de voorstellen van een partij voor vragen aan de deskundige hetzij opneemt in de vraagstelling, hetzij duidelijk maakt waarom ze daarin niet worden opgenomen. De verantwoordelijkheid van de rechter sluit beter aan bij zijn taak in de civiele procedure om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen, wanneer in de vraagstelling aan de deskundige de gelaagde structuur zichtbaar wordt gemaakt van de analyse van het geschil van partijen. Zo wordt bevorderd dat binnen de grenzen van het geschil van partijen de feiten in het deskundigenonderzoek worden betrokken die relevant zijn voor de waarheidsvinding op het vakgebied van de deskundige.

Dit laatste is vervolgens bij de uitvoering van de opdracht niet alleen een verantwoordelijkheid van de deskundige, maar ook van partijen. Om partijen in staat te stellen deze verantwoordelijkheid te dragen, moeten zij binnen de grenzen van de opdracht en het geschil voldoende in het deskundigenonderzoek kunnen participeren. Participatiemogelijkheden zijn, zoals gezegd, tevens van belang om partijen in staat te stellen het deskundigenadvies te controleren en er effectief commentaar op te leveren in de verdere procedure bij de rechter.

Ook wanneer deze instrumenten in de praktijk worden toegepast, zie ik nog steeds afzonderlijke redenen waarom partijen aan de deskundige nadere vragen over een deskundigenadvies moeten kunnen stellen. Deskundigenadviezen plegen tegenwoordig voornamelijk te worden ingewonnen op vakgebieden waarop de rechter kennis en ervaring mist die nodig zijn bij de afwikkeling van de zaak. Dat speelt hem parten bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies. Om onjuistheden in een deskundigenadvies te doorgronden, is de rechter mede afhankelijk van de mate waarin partijen effectief commentaar leveren op het deskundigenadvies. Partijen zijn voor dit commentaar op hun beurt afhankelijk van de mate waarin het mogelijk is opheldering te krijgen van onduidelijkheden in een deskundigenadvies. Ook wanneer partijen door het gebruik van de besproken procesrechtelijke instrumenten beter dan naar huidig recht in staat zullen zijn tot dit effectieve commentaar, kan zich als gevolg van de kennisparadox voordoen dat een deskundigenadvies vragen oproept bij een partij. Dat zal vaak de partij zijn voor wie het deskundigenadvies ongunstig is. Dit is in mijn visie geen reden om nadere vragen te ontmoedigen, maar juist aanleiding om een partij voldoende gelegenheid te bieden het oordeel van de deskundige te controleren en te begrijpen. Dat biedt haar kansen om het deskundigenadvies met succes te bestrijden, of de beslissing van de rechter te aanvaarden waarin het deskundigenadvies wordt overgenomen.

In andere landen worden twee methoden gehanteerd om partijen de kans te geven opheldering te krijgen over onduidelijkheden in een deskundigenadvies: de deskundige dient in België en Engeland, en soms ook in Frankrijk, in het deskundigenadvies te reageren op de opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het deskundigenadvies, terwijl partijen in Duitsland en Oostenrijk, en soms ook in Engeland, ter zitting aan de deskundige nadere vragen kunnen stellen ter verduidelijking van het deskundigenadvies. Zoals uiteengezet in par. 6.4.3.5 en 7.4.2, hebben partijen in Nederland geen duidelijke aanspraak op een reactie op opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van een deskundigenadvies, en geen aanspraak op een toelichting ter zitting van een schriftelijk deskundigenadvies. Wanneer in deze lacune niet wordt voorzien, houdt de rechter die bepaalt welke feiten in de waarheidsvinding worden betrokken, er naar mijn opvatting onvoldoende rekening mee dat partijen, nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, moeten kunnen nagaan of de feiten in de waarheidsvinding zijn betrokken die daarin volgens hen moesten worden betrokken. Om hierin te voorzien, kan volgens mij eenvoudig worden gekozen voor een uitleg van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken (art. 198 lid 2 Rv) die inhoudt dat de deskundige behoort te reageren op de schriftelijke opmerkingen en verzoeken die partijen hem binnen een te stellen termijn zenden naar aanleiding van het deskundigenadvies. Deze uitleg sluit aan bij de huidige praktijk, die teruggaat op gebruiken onder de Code Louis van 1667, zoals is besproken in par. 6.4.3.3 en 6.4.3.5. Wanneer dit geldend recht wordt, is er volgens mij geen aanleiding om partijen in Nederland als hoofdregel aanspraak te geven op het horen van een deskundige ter zitting nadat het schriftelijke deskundigenadvies is uitgebracht. Het is wel belangrijk dat de rechter bevoegd blijft om dat ambtshalve of op verzoek van een partij te doen. Dan kan in individuele gevallen het belang om rechtstreeks met de deskundige van gedachten te wisselen voor een goed begrip van het deskundigenadvies in het perspectief van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM worden afgewogen tegen het belang van de kosten en de doorlooptijd van de procedure. In deze belangenafweging kan bijvoorbeeld de visie van de wederpartij op de wenselijkheid van een deskundigenverhoor worden meegewogen. Ook kan meewegen of in een deskundigenadvies zozeer materieel bewijs wordt geleverd van feiten die tussen partijen in geschil zijn, dat het belang van het onmiddellijkheidsbeginsel en de normatieve betekenis van het deskundigenadvies voor de beslissing van de zaak meebrengen dat partijen ten overstaan van de rechter nadere vragen kunnen stellen ter verduidelijking van het deskundigenadvies, alvorens in de verdere procedure bij de rechter effectief commentaar te kunnen leveren op het deskundigenadvies en de betekenis ervan voor de beslissing van de zaak.