8.4.5.3 De beslissing na deskundigenadvies

Nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, treedt voor de rechter die een beslissing dient te geven in het geschil van partijen, opnieuw een fase in van inventarisatie, analyse en selectie. Nu strekt deze fase er mede toe dat de rechter tot een oordeel komt over de betekenis van het deskundigenadvies voor de beslissing van de zaak, tot de beslissing en tot de motivering van de beslissing. Bij de oordeelsvorming, de beslissing en de motivering van de beslissing na deskundigenadvies houdt de rechter zich onder andere bezig met de vaststelling en beoordeling van feiten die tussen partijen in geschil zijn. Hierbij gaat hij na of het deskundigenadvies over die feiten de benodigde informatie bevat. De rechter heeft in deze fase in hoofdzaak drie instrumenten om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing en zijn verantwoordelijkheid hiervoor aansluit bij zijn taak in de civiele procedure: het deskundigenadvies, het commentaar van partijen op het deskundigenadvies als onderdeel van het volledige processuele debat van partijen, en zijn vermogen om het deskundigenadvies en het commentaar van partijen kritisch te beschouwen. De rechter is, zoals besproken in par. 7.5.3.6, slechts tot op zekere hoogte in staat om de juistheid van een deskundigenadvies te doorgronden. Het gemis aan de kennis en ervaring van de deskundige, die nodig zijn bij de beoordeling van de juistheid van een deskundigenadvies, is immers ook (onderdeel van de) reden om een deskundigenadvies in te winnen. In Nederland hoeft de rechter op zichzelf niet te verantwoorden waarom hij een deskundigenadvies wel of niet volgt, maar legt hij primair verantwoording af van de wijze waarop hij bij de oordeelsvorming en de beslissing acht heeft geslagen op de essentiële stellingen van partijen, zoals uiteengezet in par. 7.5.3.2. Wel kan zich, afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal, voordoen dat de rechter op eigen initiatief nader inzicht dient te geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, en daarmee in de vorming van zijn overtuiging die voorafgaat aan de beslissing, zoals besproken in par. 7.5.3.5. Het commentaar van partijen is het andere handvat, naast de aard van het bewijsmateriaal, om te bepalen in welke mate de rechter inzicht dient te geven in de gedachtegang die ten grondslag ligt aan de beslissing na deskundigenadvies. In par. 7.5.3.6 heb ik betoogd dat uit de analyse van het processuele debat van partijen na deskundigenadvies kan worden opgemaakt of gemotiveerd moet worden ingegaan op bezwaren van een partij tegen het deskundigenadvies. De bezwaren van een partij kunnen gericht zijn tegen de naleving van procedurele voorschriften door de deskundige, zoals het voorschrift dat hij de opdracht onpartijdig vervult of partijen gelegenheid geeft voor opmerkingen en verzoeken. Ook kan een partij haar pijlen richten op de inhoudelijke juistheid van het deskundigenadvies. Deze klachten betreffen meestal de volledigheid van het deskundigenadvies, de begrijpelijkheid ervan, de mate waarin het logisch te volgen is, of een combinatie van deze aspecten.

Wanneer komt vast te staan dat een deskundige niet onpartijdig is, is onvoldoende gewaarborgd dat de feiten in de waarheidsvinding worden betrokken die relevant zijn om te bewerkstelligen dat het deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. De kans bestaat dan immers dat partijen bij de keuze van deze feiten niet meer gelijk worden behandeld.

Zoals vermeld in par. 5.3.5, ligt het naar mijn opvatting in de meeste gevallen in de rede dat de beslissing van de rechter niet kan worden gefundeerd op een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht door een deskundige die niet onpartijdig blijkt te zijn. Een deskundigenadvies van een partijdige deskundige mag namelijk zonder gelegenheid voor herstel niet voor het bewijs worden gebruikt, als aan de deskundige geheel of ten dele dezelfde vraag is voorgelegd als de door de rechter te beoordelen vraag, de rechter niet in staat is om het geschilpunt zonder deskundige voorlichting te beoordelen, en te verwachten valt dat het deskundigenadvies van overwegende invloed op de beslissing zal zijn. Inherent aan een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige is dat het zich meestal niet leent voor herstel door middel van een deskundigenadvies van dezelfde deskundige. Daarom denk ik dat een deskundigenadvies van een niet onpartijdige deskundige in de praktijk niet in de bewijswaardering kan worden betrokken alsof het in opdracht van de rechter is uitgebracht. Dit gevoegd bij de eis dat de rechter in de beslissing in dient te gaan op essentiële stellingen van partijen, dat wil zeggen een stelling die beslissende betekenis kan hebben, betekent dat de rechter naar mijn opvatting in de motivering van de beslissing waarin het deskundigenadvies wordt gevolgd, expliciet aandacht behoort te besteden aan deugdelijk onderbouwde stellingen van een partij over de onpartijdigheid van de deskundige, zoals ik heb toegelicht aan het slot van par. 5.5.3.8.

Zoals uiteengezet in par. 6.4.2.1, dient de participatie van partijen in het deskundigenonderzoek naar mijn opvatting niet uitsluitend te worden beschouwd vanuit het voorschrift over opmerkingen en verzoeken, maar te worden geplaatst in het bredere kader van de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige. De verplichting om de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek te waarborgen, rust niet op de deskundige, maar op de rechter. Partijen dienen bij de rechter effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenadvies. Een deskundigenadvies dient een optimale bijdrage te kunnen leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De aard van een deskundigenadvies brengt mee dat de deskundige in veel gevallen normatieve invloed heeft op de uitkomst van de zaak en dat zijn onderzoekshandelingen materieel het karakter van bewijslevering kunnen hebben. De participatie van een partij in het deskundigenonderzoek is dan ook geen doel op zichzelf, maar strekt ertoe dat een partij bij de rechter effectief commentaar kan leveren op het deskundigenadvies en invulling kan geven aan haar eigen verantwoordelijkheid om te bewerkstelligen dat het deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan de waarheidsvinding in het geschil van partijen. Hiertoe moet een partij onder andere kunnen controleren of de deskundige de feiten in het deskundigenonderzoek heeft betrokken die ter uitvoering van de opdracht erin behoorden te worden betrokken.

Wanneer een partij klaagt dat zij onvoldoende in een deskundigenonderzoek heeft kunnen participeren, is relevant of zij haar wensen op dit punt tijdig kenbaar heeft gemaakt aan de deskundige of de rechter. Zo niet, dan ligt het niet voor de hand dat aan het deskundigenadvies een gebrek kleeft. Vervolgens is van belang of wordt onderbouwd waarom een partij door gebrekkige participatie tijdens het deskundigenonderzoek onvoldoende in staat is om effectief commentaar te leveren op het deskundigenadvies. De beoordeling van de klacht vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Wordt de klacht gegrond geacht, dan is niet gezegd dat het deskundigenadvies niet aan de beslissing ten grondslag mag worden gelegd. Eerst zal gelegenheid moet worden geboden tot herstel. Pas daarna kan worden beslist of het deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag wordt gelegd.

Een klacht van een partij dat de deskundige haar onvoldoende mogelijkheden heeft geboden tot participatie in het deskundigenonderzoek, zal in het algemeen dus niet hoeven te leiden tot de constatering dat onvoldoende rekening is gehouden met de feiten die volgens een partij op grond van de opdracht in het deskundigenonderzoek hadden moeten worden betrokken, of dat een partij dit onvoldoende heeft kunnen controleren. Bovendien zal zich naar verwachting minder voordoen dat onvoldoende rekening blijkt te zijn gehouden met de feiten die op grond van de opdracht in het deskundigenonderzoek moesten worden betrokken, wanneer de rechter in de opdracht tot uitdrukking heeft gebracht welke feiten in het onderzoek dienden te worden betrokken, zoals ik heb bepleit in par. 8.4.3.

In klachten over de juistheid van een deskundigenadvies kan besloten liggen dat de deskundige volgens een partij niet de feiten in het onderzoek heeft betrokken die daarin op grond van de opdracht behoorden te worden betrokken. Het standpunt van een partij over de juistheid van een deskundigenadvies kan belangrijke aanwijzingen bevatten voor de rechter bij de beoordeling van de betekenis van een deskundigenadvies voor de beslissing. Zoals uiteengezet in par. 7.5.3.6, laten klachten over de juistheid van een deskundigenadvies zich onderscheiden in de vragen of een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is.

De volledigheid is deels eenvoudig te beoordelen (zijn alle vragen beantwoord?) en gaat deels op in de begrijpelijkheid van het deskundigenadvies (zijn alle vragen volledig beantwoord?).

De begrijpelijkheid van een deskundigenadvies toetst de rechter in essentie door na te gaan of de deskundige de motiveringseisen heeft nageleefd die voor een deskundigenadvies gelden. De eisen die worden gesteld aan de motivering van een deskundigenadvies, kunnen, zoals besproken in par. 7.5.2.5, niet los worden gezien van de taak van de deskundige om de opdracht 'naar beste weten' te vervullen. Zoals uiteengezet in par. 5.6.4, behoort een deskundige bij de vervulling van deze taak de vragen van de rechter naar waarheid te beantwoorden met kennis van de aan hem ter beschikking gestelde (gegevens uit de) (proces)stukken en met gebruik van actuele vakkennis en zijn professionele ervaring. Hij dient de opdracht persoonlijk te vervullen, met dien verstande dat hij in het algemeen onderdelen van het onderzoek onder zijn leiding en toezicht door anderen mag laten verrichten. Hij dient de identiteit van die anderen bekend te maken. Als de deskundige een onderzoeksmethode toepast, moet hij verantwoorden dat de onderzoeksmethode op zijn vakgebied algemeen aanvaard, betrouwbaar en valide is en correct is toegepast. Het deskundigenadvies moet de gegevens bevatten die nodig zijn om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige te kunnen volgen en controleren. Lopen de meningen op het vakgebied van de deskundige op een relevant punt uiteen, dan behoort de deskundige daarvan melding te maken. Het deskundigenadvies moet inzichtelijk en consistent zijn en een toereikende onderbouwing van de antwoorden op de vragen van de rechter bevatten. In essentie komen deze eisen er evenzeer op neer dat een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen behoort te zijn.

Wanneer de rechter langs deze lijnen beoordeelt of een deskundigenadvies begrijpelijk is, wordt ook inzichtelijk of het deskundigenadvies logisch te volgen is: geeft de deskundige voldoende inzicht in zijn gedachtegang om het rechterlijk oordeel waarin het deskundigenadvies wordt gevolgd, of het rechterlijk oordeel waarin een feit op grond van het deskundigenadvies bewezen wordt geacht, controleerbaar en aanvaardbaar te maken?

Zoals vermeld in par. 7.5.3.6, komt deze werkwijze zo dicht in de buurt bij de beoordeling van de juistheid van een deskundigenadvies als kan worden verlangd van iemand die niet beschikt over (ruime) kennis en ervaring op het vakgebied waarop het deskundigenadvies is ingewonnen. Ook bevat deze werkwijze in mijn visie voldoende mechanismen om na te gaan of de feiten in het onderzoek zijn betrokken die daarin moesten worden betrokken om te bewerkstelligen dat het deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen.

De mogelijkheden van de rechter om de juistheid van een deskundigenadvies te doorgronden, begrenzen ook de mogelijkheden om de gedachtegang inzichtelijk te maken, zoals besproken in par. 7.5.3.4. De rechter die overtuigd is van de juistheid van een onweersproken deskundigenadvies, of bezwaren van een partij tegen een deskundigenadvies heeft verworpen, mag naar huidig recht in de motivering van de beslissing volstaan met de overweging dat hij een deskundigenadvies overtuigend vindt, zoals besproken in par. 7.5.3.2. Afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van de door partijen aangevoerde bezwaren kan het nodig zijn dat de rechter meer inzicht geeft in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt. Zoals uiteengezet in par. 7.5.3.6, zijn de vragen of een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is, ook een behulpzaam instrument om in de beslissing te voldoen aan deze verzwaarde motiveringsplicht. De elementen die inzicht geven in de gedachtegang van de rechter, zijn dan immers in de oordeelsvorming betrokken. Het is vervolgens 'alleen nog' een kwestie van opschrijven om de beslissing te voorzien van een motivering die voor partijen en derden controleerbaar en aanvaardbaar is.

Aan het slot van par. 7.5.3.6 heb ik gepleit voor een vertaalslag van deze werkwijze naar gevallen waarin de rechter naar huidig recht mag volstaan met de overweging dat een deskundigenadvies overtuigend wordt geacht. De relatief geringe invloed van partijen en de deskundige op de keuze van de feiten die in de waarheidsvinding door middel van een deskundigenadvies worden betrokken, en de zeker in verhouding tot andere landen — relatief geringe mogelijkheden van partijen om de waarheidsvinding in een deskundigenonderzoek waar te nemen en te controleren, hebben tot gevolg dat op de rechter een bijzondere verantwoordelijkheid rust om te bewerkstelligen dat in de beslissing recht wordt gedaan aan het belang van de waarheidsvinding in het geschil van partijen. Hieraan kan hij naar vermogen voldoen door binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te beoordelen of een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is en van zijn oordeelsvorming verslag te doen in de beslissing.

Ik denk dat de rechter zo tegelijk zichtbaar maakt in welke mate de juistheid van een bepaald deskundigenadvies door hem kon worden beoordeeld, en in hoeverre partijen en de deskundige daaraan hebben bijgedragen. Dat vind ik van groot belang voor de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid van de beslissing. Het betekent namelijk dat in de oordeelsvorming en de motivering van de beslissing direct of indirect wordt gereflecteerd op de verdeling van de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van partijen, rechter en deskundige met betrekking tot de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies in een bepaalde zaak. Deze reflectie zie ik als een middel voor de rechter om eigen intuïtieve twijfel of een intuïtief oordeel kritisch te beschouwen, en tijdig stil te staan bij de vraag of hij het verantwoord vindt om aan te nemen dat het belang van de waarheidsvinding in het geschil van partijen wordt gediend wanneer de beslissing wordt gegrond op een bepaald (onderdeel van een) deskundigenadvies. En dat is weer van belang uit het oogpunt van riskmanagement: de taak van de rechter om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing, heeft als keerzijde dat hij waar mogelijk de kans op een rechterlijke dwaling beperkt.