HR, 10-04-2018, nr. 16/01810

Het middel klaagt dat de vrijspraak van de impliciet subsidiair ten laste gelegde belediging van moslims “wegens hun godsdienst” als bedoeld in art. 137c lid 1 Sr en de motivering daarvan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof (daarmee) de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat de uitlatingen “En zoals iedereen weet zijn Arabieren fervent kontenbonkers. En ze neuken kleine jongetjes. Dat is heel normaal in hun cultuur” niet als beledigend jegens moslims wegens hun godsdienst kunnen worden aangemerkt.

Het hof heeft de in het middel bedoelde vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“Omtrent de vraag of de verdachte zich, zoals impliciet subsidiair ten laste is gelegd, schuldig heeft gemaakt aan het (in het openbaar) beledigen van moslims wegens hun godsdienst, wordt als volgt overwogen.

De uitlatingen dat moslims “fervent kontenbonkers” zijn en zich schuldig maken aan het “neuken van kleine jongetjes” zijn naar hun bewoordingen zonder meer als beledigend aan te merken. De verdachte heeft daarmee moslims beledigd wegens hun geloof omdat hij - zoals ook naar voren komt in zijn tegenover de politie afgelegde verklaring - heeft geïmpliceerd dat het door hem beschreven gedrag geworteld is in dat geloof en daarmee een uiting van de geloofsbelijdenis van moslims. De verdachte heeft daarmee de waardigheid en de eigenwaarde van moslims aangetast en hen als groep in diskrediet gebracht.

Het hof is anderzijds ook van oordeel dat de uitlatingen geacht kunnen worden te zijn gedaan in het kader van het maatschappelijk debat. Immers, de verdachte deed zijn uitspraken tijdens een gefilmd interview met hem - voorafgaand aan een anti-islam-demonstratie in Berlijn waaraan de verdachte deelnam - dat, naar hij wist, werd afgenomen ten behoeve van een door de VPRO in Nederland uit te zenden documentaire over de politicus Geert Wilders. Niet gezegd kan worden dat die uitspraken - over homoseksualiteit en pedofilie onder moslims (van niet-Westerse komaf) en het verwijt dat in die kringen niemand zich tegen dat laatste uitspreekt en het zelfs door de islam en door imams wordt goedgekeurd - niet dienstig kunnen zijn aan het maatschappelijk debat.

Ten slotte dient onder ogen te worden gezien of de uitlatingen in dat verband onnodig grievend zijn te noemen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Degene die, zoals hier, in een politieke context zaken aan de orde wenst te stellen die in zijn ogen van algemeen belang zijn, dient daartoe daadwerkelijk in staat te zijn, ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten. Het gaat in dit geval weliswaar om niet onderbouwde, door de verdachte veronderstelde feitelijkheden over moslims in het algemeen die hij in onsmakelijke bewoordingen te berde heeft gebracht - en dat dat laatste ook zijn bedoeling was, is onmiskenbaar-, maar het maatschappelijke debat in dezen kenmerkt zich wel vaker door provocerend en onsmakelijk taalgebruik van de deelnemers aan dat debat. De uitlatingen van de verdachte onderscheidden zich in dat opzicht niet. Mogelijk wordt de verdachte vanwege de door hem gebruikte bewoordingen door velen als een niet serieus te nemen gesprekspartner beschouwd, maar zijn uitlatingen zijn niet zodanig kwetsend dat zij moeten worden beschouwd als aanzettend tot haat, geweld, discriminatie of onverdraagzaamheid. De verdachte heeft, met andere woorden, de grenzen van hetgeen in het licht van het in art. 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting toelaatbaar moet worden geacht niet overschreden. Daarom kunnen de hier aan de orde zijne uitingen - gelet op alle omstandigheden van het geval - niet als ‘beledigend’ jegens moslims ‘wegens hun godsdienst’ als bedoeld in art. 137c, eerste lid, Sr worden aangemerkt.

Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.”

De tenlastelegging is toegesneden op art. 137c lid 1 Sr. De in de tenlastelegging voorkomende term “beledigend” is dan ook kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 137c Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

"Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."

Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld, dat het hof bij de beoordeling van het op grond van art. 137c tenlastegelegde de juiste maatstaf van een toetsing in drie stappen heeft gehanteerd waarbij achtereenvolgens wordt beoordeeld, (i) of de desbetreffende uiting gelet op zijn bewoordingen op zichzelf beledigend is, (ii) of de uitlating is gedaan in een bepaalde context die, doordat de uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie, haar beledigende karakter kan wegnemen en waarvan de reikwijdte wordt bepaald door het in artikel 10 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden verzekerde recht op vrijheid van meningsuiting, en (iii) of een uitlating die in de onder (ii) bedoelde context is gedaan niettemin onnodig grievend is. Dit uitgangspunt van een toetsing in drie stappen dat uit vaste jurisprudentie ten aanzien van de art. 137c, d en 266 Sr kan worden afgeleid3.is door de Hoge Raad in zijn arrest van 16 december 20144.bevestigd.

Hoewel de steller van het middel daarover niet klaagt, beoordeel ik voor de volledigheid eerst het oordeel van het hof dat de gewraakte uitingen van de verdachte “naar hun bewoordingen zonder meer als beledigend zijn aan te merken”, hetgeen de hiervoor bedoelde eerste stap betreft.

Het bestanddeel ‘beledigend’, dat in art. 137c Sr in beginsel dezelfde invulling krijgt als bij individuele belediging (art. 266 Sr), laat zich tot op zekere hoogte objectiveren. Het betreft het openlijk in diskrediet brengen van een groep mensen, dat in de kern neerkomt op aantasting van de eer en goede naam5.of de morele integriteit6.van die groep. Verder is de aard van de uiting voor het begrip belediging beslissend, niet de bedoelingen of de reden van de publicatie.7.

In de onderhavige zaak gaat het in het bijzonder om het beledigen van een groep mensen wegens hun godsdienst. Art. 137c Sr stelt strafbaar het zich beledigend uitlaten “over een groep mensen wegens hun godsdienst,” maar niet het zich beledigend uitlaten over een godsdienst, ook niet indien dit geschiedt op zo'n wijze dat de aanhangers van die godsdienst daardoor in hun godsdienstige gevoelens worden gekrenkt. Strafbaar is enkel het zich nodeloos krenkend uitlaten over een groep mensen omdat deze een bepaalde godsdienst aanhangt. Het beledigen van een groep mensen wegens hun godsdienst valt - aldus de wetsgeschiedenis - immers alleen onder art. 137c Sr als men de mensen, behorend tot die groep, collectief treft in hetgeen voor die groep kenmerkend is, namelijk in hun godsdienst, en men hen beledigt juist omdat zij van dat geloof zijn. Alle, zelfs felle kritiek op opvattingen die in die groep leven of op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, blijft buiten het bereik van art. 137c Sr.8.Bij art. 137c Sr gaat het om het aantasten van de waardigheid van een groep mensen in de ogen van derden, negatieve beeldvorming dus. Zo moet dus ook het oordeel van de Hoge Raad worden begrepen dat “krenking van mensen in hun godsdienstige gevoelens” geen relevant aanknopingspunt is voor strafbaarheid.9.

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat en waarom de uitlatingen dat moslims “fervent kontenbonkers” zijn en zich schuldig maken aan het “neuken van kleine jongetjes” naar hun bewoordingen zonder meer als beledigend aan te merken niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Door te oordelen dat de verdachte met zijn uitspraken de waardigheid en de eigenwaarde van moslims heeft aangetast en hen als groep in diskrediet heeft gebracht heeft het hof dat oordeel voorts toereikend gemotiveerd. Met die krenkende uitlatingen worden moslims immers collectief getroffen in hun godsdienst, nu – zoals het hof ook overweegt – die uitlatingen impliceren dat het door de verdachte beschreven gedrag is geworteld in de islam.

Ten overvloede merk ik het volgende op. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor onder 4.7 aangehaalde arrest van 10 maart 2009 geoordeeld dat kritiek op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, buiten het bereik van art. 137c Sr valt. Er bestaat kennelijk, ook onder juristen, enige onduidelijkheid over de betekenis van dit oordeel. Als voorbeeld noem ik de vrijspraak van Wilders door de rechtbank in 2011. De rechtbank sprak Wilders vrij van de hem tenlastegelegde uitspraak “Je zult zien dat al het kwade dat de zoons van Allah tegen ons en henzelf begaan, uit dat boek afkomstig is” met de motivering dat kritiek op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, buiten het bereik van art. 137c Sr valt. Ik meen dat de rechtbank het oordeel van de Hoge Raad hier onjuist heeft uitgelegd en toegepast. De Hoge Raad benadrukt mijns inziens simpelweg het onderscheid dat gemaakt moet worden tussen enerzijds het – wel op grond van art. 137c Sr strafbare - beledigen van mensen omdat zij (bijvoorbeeld) moslim zijn, waarbij die belediging wel degelijk een krenkende uitlating over het veronderstelde gedrag van moslims kan inhouden en anderzijds het – niet ex art. 137c Sr strafbare - leveren van (al dan niet grove) kritiek op uit de godsdienstige opvattingen voortvloeiend gedrag van moslims. Wat betreft de zaak Wilders zou ik zeggen dat de uitlating van Wilders om een andere reden dan de rechtbank meent niet onder art. 137c Sr valt, namelijk omdat hij zich daarmee beledigend uitlaat over de islam, en niet over (alle) moslims. In het oordeel van het hof in de onderhavige zaak “dat de verdachte met zijn uitlatingen moslims heeft beledigd wegens hun geloof omdat hij heeft geïmpliceerd dat het door hem beschreven gedrag geworteld is in de islam en daarmee een geloofsbelijdenis is van moslims” ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat de verdachte moslims heeft beledigd wegens hun godsdienst en dat hij daarmee geen kritiek heeft geleverd op het gedrag van moslims in de zo-even bedoelde zin.

Ik kom nu toe aan de tweede stap, zoals hiervoor in paragraaf 4.5 aangegeven, waarin gekeken wordt of de uitlating is gedaan in een bepaalde context die haar beledigende karakter zou kunnen wegnemen. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de inperking van de rechten die art. 10 lid 1 EVRM verleent, weegt het EHRM op grond van lid 2 van die bepaling het belang van inperking van de vrijheid van meningsuiting af tegen het belang van de vrijheid van meningsuiting in de specifieke context van een voorliggende casus.10.Het recht op vrijheid van meningsuiting staat aan een veroordeling ter zake van groepsbelediging ex art. 137c Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10 lid 2 EVRM toegelaten – te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Hiervóór is reeds onder de aandacht gebracht, dat art. 10 lid 2 EVRM in de beoordelingscriteria voor de schending van art. 137c Sr is geïntegreerd. De toepassing van art. 10 EVRM komt bij deze beoordeling in de tweede en derde toetsingsfase aan de orde. Mijn ambtgenoot Knigge vestigt in zijn conclusie voor HR 16 december 201411.nog eens de aandacht op het feit, dat de vraag of een uitlating binnen de grenzen van art. 10 EVRM valt, niet aan de orde komt in het kader van een mogelijke strafuitsluitingsgrond maar beoordeeld moet worden in het kader van de bewezenverklaring van de bestanddelen: “De opvatting van het Hof dat niet van belang is of aan de delictsomschrijving is voldaan indien moet worden aangenomen dat de desbetreffende uitlating door art. 10 EVRM wordt beschermd, is dus onjuist.” Het beledigende karakter dat in de eerste stap van de toetsing wordt vastgesteld kan dit verliezen als in de tweede stap wordt geoordeeld, dat de uitlating als zij binnen de context van een publiek/politiek debat is gedaan onder de door art. 10 EVRM beschermde belangen moet worden geschaard en die uitlating niet onnodig grievend is.12.Het EHRM is, met betrekking tot inperking van het recht van vrije meningsuiting (the right to offend, shock and disturb) door nationale staten in het kader van een publiek debat geneigd tot het aanhouden van een smalle margin of appreciation.13.In EHRM 15 oktober 2015 (Perinçek v. Switzerland, (Grand Chamber) appl.nr. 27510/08) worden de beoordelingscriteria die het EHRM in dergelijke zaken hanteert op een rij gezet; het Europese Hof benadrukt de geringe ruimte voor inperking van het recht van public speech (nr. 197).14.In een democratie mag derhalve niet te snel uit het kwetsende karakter van bepaalde uitlatingen een rechtvaardiging voor een beperking op het onder meer in art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting worden afgeleid.15.Een “al te snel aannemen van belediging zou een ernstige hinderpaal vormen voor het voeren van een publiek debat over maatschappelijke verschijnselen die samenhangen met minderheidsgroeperingen of de situatie waarin zij in onze samenleving verkeren”, aldus J.W. Fokkens,16.welk standpunt ik deel. Het publiek moet met andere woorden kennis kunnen nemen van allerlei ideeën die in de maatschappij leven. Als een uitlating in de context van het maatschappelijke debat is gedaan, wordt het gewicht van de uitingsvrijheid vergroot.17.Dat wil overigens niet zeggen dat in zo’n geval art. 10 EVRM altijd is geschonden.18.Een dergelijke uitlating kan immers toch “onnodig grievend zijn”.19.Verder kunnen uitlatingen die geen bijdrage vormen aan de maatschappelijke discussie ook door art. 10 EVRM beschermd worden. De bescherming voor dergelijke uitlatingen (bijvoorbeeld commerciële informatie) is echter minder groot.20.

Wanneer wordt een uitlating gedaan in het kader van het maatschappelijke debat of wordt met die uitlating een bijdrage aan het maatschappelijke debat gegeven? Tot het maatschappelijk debat behoren in elk geval kritiek op de overheid en andere uitlatingen die deel uitmaken van het politiek debat. Het gaat meer in het algemeen om uitlatingen die in een democratie van publiek belang zijn. Voorbeelden daarvan zijn berichtgeving over gevaren voor de volksgezondheid, illegale praktijken bij de jacht op zeehonden, fraude in de bosbouw, etc.21.De Hoge Raad heeft verschillende arresten gewezen waarin hij de maatschappelijke context van belang achtte voor de vraag of de bewezenverklaarde uitlatingen als beledigend in de zin van art. 137c Sr kunnen worden aangemerkt. In HR 27 maart 201222.oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat “de context [van het maatschappelijke debat, AEH] voor derden kenbaar moet zijn”, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. HR 14 januari 200323.betrof een krenkende uitlating van een dominee over homofilie in een krant. De Hoge Raad liet de vrijspraak van het hof in stand, welk oordeel erop neerkwam dat de uitlating in “kenbaar direct verband” stond met zijn geloofsovertuiging, dat het zijn bedoeling was om de mensheid te waarschuwen waaruit blijkt dat die uitlating voor hem van betekenis was voor een maatschappelijk debat en dat de uitlating niet onnodig grievend was. Een vergelijkbare redenering werd gebezigd in twee arresten van de Hoge Raad van 9 januari 200124.. Die zaken betrof voor homoseksuelen kwetsende uitlatingen van een christelijke parlementariër in een interview. In een zaak betreffende de vrijspraak van een columnist van het studentenblad Havana die joden als bevolkingsgroep zou hebben beledigd liet de Hoge Raad het arrest in stand.25.Het hof had geoordeeld dat de uitlating “op zichzelf beschouwd beledigend is voor Joodse mensen,” maar dat “gelet op het onderwerp van de column, de context waarin de uitlatingen zijn gedaan, in het licht van dat onderwerp, column en de inhoud van de column, niet gezegd kan worden dat de betreffende uitlating nodeloos grievend was”.

Terug naar de onderhavige zaak. Het recht op vrijheid van meningsuiting beschermt – uiteraard zou ik zeggen - de voor de uitlatingen gekozen vorm zoals hier een interview of documentaire.26.Het hof heeft aan zijn oordeel dat de uitlatingen van de verdachte zijn gedaan in het kader van het maatschappelijk debat ten grondslag gelegd dat de verdachte zijn uitspraken deed tijdens een gefilmd interview met hem - voorafgaand aan een anti-islam-demonstratie in Berlijn waaraan hij deelnam - en dat dit interview, naar hij wist, werd afgenomen ten behoeve van een door de VPRO in Nederland uit te zenden documentaire over de politicus Geert Wilders. Daarmee heeft het hof als zijn niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat de uitlatingen van de verdachte voor hem van betekenis waren voor een maatschappelijk debat. Daarbij had het hof het naar ik meen kunnen laten, maar het hof gaat nog een stapje verder. Het hof heeft immers geoordeeld dat “niet gezegd kan worden dat die uitspraken - over homoseksualiteit en pedofilie onder moslims (van niet-Westerse komaf) en het verwijt dat in die kringen niemand zich tegen dat laatste uitspreekt en het zelfs door de islam en door imams wordt goedgekeurd - niet dienstig kunnen zijn aan het maatschappelijk debat”. Met de steller van het middel meen ik dat het hof, door in wezen de inhoud van het debat te (her)formuleren, een uitleg heeft gegeven aan de uitlatingen van de verdachte die niet strookt met de in de tenlastelegging opgenomen bewoordingen van de uitlatingen van de verdachte. Ik verwijs naar de hierboven in par. 4.11 aangehaalde zaak27., waarin de Hoge Raad oordeelde dat de context - het publieke debat - niet een subjectief gegeven is maar ook voor derden, dus op objectieve wijze kenbaar moet zijn. In zoverre acht ik het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Consequenties behoeft dat niet te hebben omdat, zoals ik eerder zei, voor de vaststelling dat sprake was van uitingen in een publiek debat hetgeen het hof heeft overwogen over de vorm waarin de uitingen waren vervat – een interview in het kader van een documentaire over de politicus Wilders – al toereikend zijn. De derde stap betreft de vraag of de uitlatingen “onnodig grievend” zijn. De context van het maatschappelijk debat kan het beledigende karakter alleen dan aan bepaalde bewoordingen doen ontvallen, wanneer deze niet onnodig grievend zijn. Het EHRM hanteert, met betrekking tot inperking van het recht van vrije meningsuiting (the right to offend, shock and disturb) een ‘broad and autonomous notion of hate speech that includes all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance’ waardoor aan de nationale staat een doorgaans ruime bevoegdheid gelaten wordt aan uitingen van ‘hate speech’ restricties op te leggen.28.De Hoge Raad heeft – in het verlengde daarvan - bij de beoordeling van de vraag of een uitlating onnodig grievend is het volgende vooropgesteld wanneer het gaat om een uitlating door een politicus in het kader van het publiek debat – het politieke debat daaronder begrepen:

“Onder ogen dient te worden gezien enerzijds het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten, maar anderzijds ook de verantwoordelijkheid die de politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid.”29.

Het kennelijke oordeel van het hof dat deze vooropstelling ook van toepassing is op een niet-politicus zoals de verdachte die in het publieke debat mogelijk beledigende uitlatingen doet, acht ik op zichzelf beschouwd niet onbegrijpelijk.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de uitlatingen van de verdachte weliswaar niet zijn onderbouwd en onsmakelijke bewoordingen betreffen, maar dat deze niet zodanig kwetsend zijn dat zij moeten worden beschouwd als aanzettend tot haat, geweld, discriminatie of onverdraagzaamheid en dat zij daarmee niet “onnodig grievend” zijn. Ik acht dit oordeel, in het bijzonder voor zover het hof kennelijk heeft gemeend dat de uitlatingen van de verdachte – welke uitlatingen door hun volstrekte ongenuanceerdheid al snel onnodig grievend zijn30.- niet aanzetten tot onverdraagzaamheid richting moslims, niet begrijpelijk. Ook het kennelijke oordeel van het hof dat de uitlatingen niet de strekking hebben om moslims in hun eigenwaarde aan te tasten en moslims als groep in diskrediet te brengen acht ik niet begrijpelijk.31.Waar het hof nog overweegt dat “het maatschappelijke debat in dezen […] zich wel vaker [kenmerkt] door provocerend en onsmakelijk taalgebruik van de deelnemers aan dat debat“ lijkt me dat niet een factor die de balans anders kan doen uitslaan. Daarbij wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 201232.. De Hoge Raad liet de veroordeling voor het op een openbare internetsite plaatsen van – onder andere de volgende - aan moslims gerichte woorden “zo’n berberaap of kakkerlak moet u gewoon binnenlaten” en “blijf in uw woestijn en ga nog eens fijn van bil met een van uw kamelen” en “we hebben ze als waarde gasten behandeld. Althans voordat ze onze blondines gingen verkrachten” in stand. Het hof had geoordeeld dat die uitlatingen onnodig grievend zijn en dat zij niet dienstig kunnen zijn aan het maatschappelijk debat of tot de artistieke of humoristische excepties moeten worden gerekend.

Het middel is terecht voorgesteld.

5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG