HR, 08-02-2019, nr. 18/01172

Vanwege de uitzonderlijke omvang van het procesdossier volgt eerst een schema:

Eerste aanleg

Rb Zeeland-W-B 23 april 2014

Rb Zeeland-W-B 17 februari 2015: zaak deels afgedaan,

deels verwezen naar rechtbank Oost-Brabant

Hoger beroep van man, resp. vrouw

Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2015

Hof ’s-Hertogenbosch 23 juli 2015; hield stand in cassatie)

Hof ’s-Hertogenbosch 20 aug. 2015; is vernietigd in cassatie)

HR 8 juli 2016 (zie alinea 1.2 hierna)

A. Procedure na verwijzing door Rb: // B. Procedure na verwijzing door HR:

Rb. Oost-Brabant 27 juli 2016

Hoger beroep van man, resp. vrouw

Hof ’s-Hertogenbosch 24 nov. 2016

Hof Arnhem-L 19 dec. 2017 Hof Arnhem-L 19 dec. 2017 (zie al. 1.3)

\/ \/

- cassatieberoep man nr. 18/01168 - cassatieberoep man nr. 18/01172

Voor de relevante feiten en het procesverloop tot aan de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016 verwijs ik naar die beschikking en naar de heden genomen conclusie in de parallelzaak onder nummer 18/01168. De Hoge Raad heeft − na cassatie van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 − het geding voor verdere afhandeling verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

In het geding na cassatie en verwijzing (de B-procedure in het schema) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 19 december 20171.in het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 bekrachtigd, voor zover in dat hoger beroep aan de orde. Het hof heeft in het principaal hoger beroep van de man het meer of anders verzochte afgewezen.

In deze beschikking besprak het hof eerst de vraag of nader onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming nodig is. Vervolgens ging het hof in op een verzoek van de man om nader onderzoek door een deskundige (art. 810a Rv) en op de vraag of de bijzondere curator gevraagd moet worden haar werk te hervatten. Het hof overwoog het volgende:

“nader raadsonderzoek

Het laatste raadsrapport dateert van 16 november 2015. De raad heeft in dat door de man bekritiseerde rapport geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw vast te stellen. Er dient een zorg- en contactregeling te komen tussen [dochter 1] en de man van eenmaal per twee weken een weekend en elke woensdagmiddag, met verdeling van de feest- en vakantiedagen bij helfte. De raad acht de vrouw beter dan de man in staat om de niet- verzorgende ouder een positie te geven in het leven van [dochter 1]. Zij heeft laten zien dat zij overal aan meewerkt en dat zij haar eigen belang ondergeschikt kan maken aan dat van [dochter 1]. De man heeft laten zien dat hij de vrouw en [dochter 2] geen toegang geeft tot het leven van [dochter 1], ook niet qua informatievoorziening of bijvoorbeeld contact met school. Bij de man ziet de raad geen mogelijkheden om de vrouw een positie te geven in het leven van [dochter 1]. De man probeert op extreme wijze controle te houden op de situatie. Het lukt hem niet tot een constructief gesprek te komen dat tot een oplossing zou kunnen leiden. De raad heeft geen zorgen over de opvoedsituatie bij de vrouw. De raad heeft geen bevestiging gekregen van ontvoeringsgevaar aan de kant van de vrouw: zij heeft een bestaan en een leven in Nederland opgebouwd.

Ter mondelinge behandeling heeft de raadsvertegenwoordiger verklaard dat hij met een gedragsdeskundige naar de huidige stand van zaken heeft gekeken en dat de visie van de raad thans niet anders is dan ten tijde van het uitbrengen van voormeld rapport. De raad ziet geen mogelijkheden om te komen tot effectuering van het recht op omgang van de man met [dochter 1], omdat alles binnen korte tijd verzandt in procedures. Volgens de raad dient zowel [dochter 1] als [dochter 2] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw te hebben, dienen de vrouw en de man gezamenlijk het gezag over [dochter 1] te hebben (in verband met de ondertoezichtstelling) en de vrouw alleen het gezag over [dochter 2] en heeft de man recht op omgang met zowel [dochter 1] als [dochter 2], hoewel de raad de daadwerkelijke uitvoering daarvan nog niet zomaar ziet gebeuren. De raad meent dat de situatie thans helder is en ziet geen reden voor nader onderzoek door de raad.

Gelet op het feit dat het huidige advies van de raad helder is, het hof reeds over veel informatie beschikt en geen nadere vragen aan de raad heeft en ook de raad zelf geen reden ziet voor een nader onderzoek, acht het hof geen nader raadsonderzoek nodig en zal het de verzoeken als weergegeven in 3.13 sub H en M afwijzen (hoewel wellicht aan die verzoeken in feite al tegemoet is gekomen: het raadsrapport van 16 november 2015 dateert immers van na de datum van het beroepschrift van de man).

Nu het hof de zaak aan de hand van de grieven en verzoeken op basis van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden en onderliggende stukken, waaronder het raadsrapport van 16 november 2015, opnieuw zal beoordelen en uit die beoordeling zal blijken met welke feiten en omstandigheden het hof rekening houdt en in welke mate, heeft de man geen belang meer bij (bespreking van) zijn grieven dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte is uitgegaan van een juist en legitiem raadsonderzoek, dat de rechtbank de klachten van de man ten aanzien van dat raadsonderzoek heeft genegeerd, dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste feiten, vaststaande feiten heeft genegeerd en heeft geweigerd naar bepaalde punten onderzoek te doen en dat de rechtbank de raad ten onrechte geen opdracht heeft gegeven voor onderzoek naar beide kinderen, met een toelichting hoe de stukken en feiten uit het verleden moeten worden geduid (grieven 1, II, VI en VII).

artikel 810a Rv

Ingevolge artikel 810a lid 1 Rv beslist de rechter in zaken betreffende minderjarigen uitgezonderd zaken als bedoeld in lid 2 en zaken die het levensonderhoud van een minderjarige betreffen, pas nadat een ouder, indien deze daarom verzoekt, in de gelegenheid is gesteld een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Ingevolge lid 2 benoemt de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of de voogdij op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.

Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van artikel 810a lid 2 Rv dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.

Het hof stelt vast dat het verzoek van de man ex artikel 810a Rv in deze zaak alleen betrekking heeft op [dochter 2], Het verzoek ex artikel 810a Rv met betrekking tot [dochter 1] is gedaan in de procedure, bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.207.736, en besproken in de beschikking van heden in die zaak.

De man heeft betoogd dat de kern van zijn verzoek is dat wordt onderzocht wat [dochter 2]’s eigen wil en beleving is en wat haar wil en beleving is op basis van wat zij heeft meegekregen van haar moeder. De man heeft in zijn beroepschrift (pagina’s 63 tot en met 69) 34 vragen met subvragen beschreven, waarbij de vragen volgens de man niet vooraf letterlijk bekend mogen zijn bij de vrouw en hij de deskundige te zijner tijd van informatie moet kunnen voorzien.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 810a lid 2 Rv ziet op gevallen waarin sprake is van een kinderbeschermingsmaatregel. Daarvan is in het geval van [dochter 2] geen sprake. Daaraan doet niet af dat de man zelf verzoekt om een omgangs-ondertoezichtstelling, waarbij nog van belang is dat artikel 810a lid 2 Rv ziet op een contra-expertise en hier geen rapport van de raad of een andere instantie van enige recente datum ligt op grond waarvan een kinderbeschermingsmaatregel wordt gevraagd of afgewezen. Artikel 810a lid 2 Rv kan hier dan ook geen toepassing vinden. Als het gaat om 810a lid 1 Rv ligt het op weg van de man óm zelf een deskundige te benaderen, die te laten rapporteren en dat rapport vervolgens in de procedure in te brengen. Het is echter niet gebleken dat dit de bedoeling van de man is. Mitsdien zal het hof grief V van de man verwerpen en het verzoek als weergegeven in 3.13 onder N afwijzen.

voortzetting werkzaamheden bijzondere curator

De man heeft verzocht (zie 3.13, Q, subsidiair, tweede gedachtestreepje onder h.) om de bij beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2015 benoemde bijzondere curator de opdracht te verstrekken de belangen van [dochter 2] en [dochter 1] verder (in rechte) te vertegenwoordigen. Het hof ziet geen grond om dit verzoek toe te wijzen. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de man in juni/juli 2015 niet heeft getoond zijn medewerking te willen verlenen aan de werkzaamheden van de bijzondere curator. De bijzondere curator schreef daarover in haar tussenrapport van 8 juli 2015 onder meer:

“Met [lees: de man] (...) heeft de bijzondere curator geen gesprek kunnen voeren.

Ook heeft zij [dochter 1] niet kunnen observeren en met haar een gesprekje kunnen voeren.

(...)

De bijzondere curator heeft niet persoonlijk gesproken met [de man]. Wel een maal telefonisch. [De man] heeft ruim 30 e-mails gestuurd aan de bijzondere curator in verband met het maken van een afspraak.

Deze mails zijn verstuurd in de periode 26 juni - 6 juli 2015.

De inhoud van de e-mails:

1. voorwaarden om in gesprek te gaan: opname van de gesprekken; vertrouwenspersoon aanwezig; curator zou kennis moeten hebben genomen van alle stukken;

2. beroep tegen opdracht aan de bijzondere curator van het Gerechtshof;

3. foutieve denkwijzen van personen werkzaam in het familierecht;

4. vragen over vaardigheden van de bijzondere curator (diploma ’s) en aannames over haar wijze van werken. (...)

5. ondertekening van een verklaring;

6. interpretatie van de leidraad voor bijzondere curatoren;

7. opbouw van dossiervorming tegen de bijzondere curator

(...)

Twee maal is [de man] tot een afspraak gekomen met de bijzondere curator en twee maal heeft hij afgezegd. (...)

De laatste keer zegde hij de afspraak af vanwege het feit dat de bijzondere curator haar handtekening zou moeten zetten onder een verklaring dat op geen enkele wijze haar gegevens bij de Raad terecht zouden komen. De bijzondere curator is van mening dat zij een der gelijke verklaring niet kan ondertekenen.”

Het is het hof niet gebleken dat de man thans wel zijn volledige medewerking zal willen verlenen. In de tweede plaats geldt dat [dochter 2] de leeftijd van 13 jaar heeft, zodat zij zelf haar mening kenbaar kan maken bij het hof. Dat heeft zij ook schriftelijk gedaan. Ten derde wijst het hof erop dat [dochter 1] inmiddels onder toezicht is gesteld en dat de jeugdbeschermer tot taak heeft de belangen van [dochter 1] te behartigen.”

Vervolgens heeft het hof de grieven omtrent de hoofdverblijfplaats van en een regeling voor het contact met de dochter van partijen ([dochter 1]) beoordeeld. Het hof overwoog:

“4.11 De man heeft verzocht te bepalen dat het hoofdverblijf van [dochter 1] bij hem wordt vastgesteld op basis van de overeenkomst van partijen terzake van 10 april 2013 (zie 3.13 onder A). Het hof zal dit verzoek afwijzen. Vooropgesteld moet worden dat partijen een overeenkomst betreffende de hoofdverblijfplaats van hun kind moeten nakomen, tenzij sprake is van een wijziging van feiten en omstandigheden waardoor het belang van het kind zich verzet tegen nakoming van die overeenkomst. In 2013 hebben partijen afgesproken dat [dochter 1] (al dan niet voorlopig) bij de man zou gaan wonen. Sindsdien hebben zich echter relevante wijzigingen in de omstandigheden voorgedaan. [dochter 1] heeft jarenlang geen contact met de vrouw gehad. Pogingen in het kader van het traject bij SCJ en omgangshuis om tot begeleid contact tussen [dochter 1] en de vrouw te komen zijn mislukt, mede door de houding van de man (zie 4.10 van de beschikking van dit hof in de zaak met zaaknummer 200.207.736). Nadat de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 27 juli 2016 de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw had bepaald, heeft de man geweigerd om [dochter 1] aan de vrouw af te geven. De man weigert thans om (in het kader van de ondertoezichtstelling van [dochter 1]) begeleid contact met [dochter 1] te hebben en wil geen rechtstreeks contact met de vrouw, waarmee hij niet in het belang van [dochter 1] handelt.

Onder deze omstandigheden verzet het belang van de minderjarige zich ertegen dat de man met succes nakoming kan vragen van de overeenkomst van 10 april 2013.

Aangezien de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw blijft, faalt grief VIII, aanhef en onder f. van de man. Nu er tussen de vrouw en [dochter 1] geen contactregeling hoeft te worden vastgesteld, behoeft grief III van de man, die betrekking heeft op een zodanige contactregeling, geen verdere bespreking. Het ligt in de rede, en argumenten om zulks - ondanks het feit dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw is - niet te bepalen zijn niet gegeven, dat [dochter 1] staat ingeschreven in het GBA/de BPG, op een school en bij een huisarts in de woonplaats van de vrouw. Gelet hierop zullen het tweede deel van het verzoek als vermeld in 3.13 onder A, alsmede de verzoeken vermeld onder 3,13 B, C, Q subsidiair, tweede gedachtestreepje, aanhef en onder a, c., d. en e. en onder S en T worden afgewezen.

Aangezien de vrouw wordt belast met het eenhoofdig gezag over [dochter 1], en aldus alleen en zelfstandig bevoegd zal zijn de beslissingen ten aanzien van haar te nemen, falen de grieven VIII., onder a., b., c., d. en e.: in deze grieven wordt immers (ten onrechte) ervan uitgegaan dat de man nog belast is met het gezag en hij op grond daarvan beslissingen ten aanzien van [dochter 1] kan nemen en/of beslissingen van de vrouw ten aanzien van [dochter 1] kan blokkeren. Gelet hierop zullen de verzoeken van de man als vermeld in 3.13 onder D, 13, F, G, Q primair, tweede gedachtestreepje, en subsidiair, eerste gedachtestreepje voor zover het [dochter 1] betreft en tweede gedachtestreepje, aanhef en onder f. worden afgewezen.”

Met betrekking tot de oudste dochter van de vrouw ([dochter 2]) besprak het hof eerst het verzoek van de man tot wijziging van het gezag:

“4.15 De vrouw is thans alleen belast met het gezag over [dochter 2]. De man heeft verzocht hem met het eenhoofdig gezag over [dochter 2] te belasten (zie 3.13, Q, primair, eerste gedachtestreepje), althans partijen gezamenlijk met het gezag over haar te belasten (zie 3.13 Q, subsidiair, eerste gedachtestreepje), Het hof stelt bij de beoordeling van dit verzoek voorop dat partijen nimmer gehuwd zijn geweest, dat de man niet de biologische vader van [dochter 2] is en dat hij [dochter 2] nimmer heeft erkend, zodat hij niet de juridische vader van [dochter 2] is. Verder overweegt het hof als volgt.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over liet kind te belasten. Nu de man niet de in dit artikel bedoelde juridische vader van [dochter 2] is, kan de man niet met een beroep op voormeld artikel om toekenning van het gezag over [dochter 2] verzoeken.

Ingevolge artikel 1:253t lid 1 BW kan de rechter, indien het gezag over een kind bij eén ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat hen gezamenlijk met het gezag belasten. Nu er m dit geval geen sprake is van een gezamenlijk verzoek van de vrouw en de man, kan de man evenmin op grond van deze bepaling om toekenning van het (gezamenlijk) gezag over [dochter 2] verzoeken.

Aangezien er gezien liet vorenstaande geen juridische grondslag bestaat voor toewijzing van bet verzoek van de man om toekenning van (gezamenlijk of eenhoofdig) gezag van hem over [dochter 2], zal het hof de desbetreffende verzoeken afwijzen.”

Vervolgens heeft het hof zijn oordeel gegeven over het verzoek van de man om te bepalen dat [dochter 2] bij hem haar hoofdverblijfplaats zal hebben:

“4.19 [dochter 2] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw. De man heeft verzocht om de hoofd- verblijfplaats van [dochter 2] bij hem te bepalen. Het hof zal dit verzoek van de man afwijzen. Het volgende is daarvoor redengevend.

[dochter 2] woont sinds begin 2013 bij de vrouw en heeft sindsdien geen contact gehad met de man, die noch de biologische noch de juridische vader van [dochter 2] is. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat het niet goed gaat met [dochter 2] bij de vrouw. Namens de GI is bij brief van 24 mei 2017 verklaard dat bij de vrouw sprake is van een aanvaardbare en veilige opvoedsituatie. Deze verklaring ziet weliswaar op [dochter 1], maar niet valt in te zien waarom de opvoedsituatie bij de vrouw voor [dochter 2] niet aanvaardbaar of veilig zou zijn.

In 2015 is het traject bij SCJ geëindigd zonder dat er enige omgang tussen de man en [dochter 2] tot stand was gekomen. Het traject kwam niet van de grond omdat de man niet onvoorwaardelijk wilde meewerken aan liet traject, gezien de inbond van de e-mails van de man aan SCJ en het feit dat er geen afspraak tussen de man en SCJ kon worden gemaakt. Door de discussie met SCJ aan te gaan over formaliteiten (dc omgang moest plaatsvinden binnen bet kader van wat volgens de man de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 inhield) heeft de man impliciet te kennen gegeven dc belangen van [dochter 2] niet voorop te stellen. Hiermee rijst ook twijfel of, zo de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de man zou worden vastgesteld, hij bereid en in staat is de vrouw omgang met [dochter 2] te laten hebben. Dit geldt temeer daar de man meent dal de vrouw [dochter 2] begin 2013 heeft ontvoerd door haar naar Brazilië te sturen en dat zij sindsdien altijd heeft geweigerd om hem omgang met [dochter 2] toe te staan. Wat van dit laatste ook zij, de situatie is inmiddels veranderd. De vrouw is in november 2013 met [dochter 2] teruggekeerd naar Nederland. Zij woont en werkt hier en is gehuwd met een Nederlandse man. De man heeft geen gezag over [dochter 2] en [dochter 2] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw. Van omgang tussen de man en [dochter 2] is geen sprake, nu de man omgang is ontzegd. Van ontvoering van [dochter 2] kan dus geen sprake (meer) zijn. Wat betreft de gestelde omgangsweigerachtigheid van de vrouw geldt dat de vrouw weliswaar in het verleden heeft verklaard niet te zullen meewerken aan omgang tussen de man en [dochter 2] en ontzegging van de omgang heeft verzocht, maar dat zij in het kader van het traject bij SCJ wel heeft willen meewerken aan omgang, dat zij heeft meegewerkt aan de uitvoering van de werkzaamheden van de bijzondere curator en dat niet is gebleken dat het aan haar is te wijten dat er sinds voornoemd traject geen omgang tussen de man en [dochter 2] is geweest.

[dochter 2], inmiddels 13 jaar oud - zodat aan haar mening ook enig gewicht toekomt - heeft te kennen gegeven dat zij geen omgang met de man wil. Gelet hierop mag ervan worden uitgegaan dat zij niet bij de man wil wonen. In de tussenrapportage van 8 juli 2015 van de bijzondere curator staat onder meer:

"Uit haar gesprek met de bijzondere curator blijkt dat [dochter 2] zowel positieve als moeilijk dat hij onberekenbaar is: (...) Dit boezemt haar angst in. Ze weet echter ook zaken te noemen die ze leuk vindt aan [de man] (...) Ze heeft er geen bezwaar tegen om naar [de man] toe te gaan, maar voegt daar wel de voorwaarde aan toe dat ze begeleid wordt door haar moeder.

Ze geeft aan dat ze dit wil om met haar zusje [dochter 1] om te kunnen gaan.

Van een hoge mate van beïnvloeding van [dochter 2] door [de vrouw] over [de man], zodanig dat er van 'besmettingsgevaar’(...) gesproken zou kunnen worden, heeft de bijzondere curator geen overtuigende signalen gekregen in het gesprek met [dochter 2]. (...).”

De vertegenwoordiger van de raad heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat hij met de betrokken gedragsdeskundige naar de huidige stand van zaken heeft gekeken en dat de raad adviseert om de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de vrouw te laten blijven.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat [dochter 2] haar hoofdverblijf dient te houden bij de vrouw. Het verzoek van de man als vermeld in 3.13 onder K zal derhalve worden afgewezen.”

Ten slotte heeft het hof onderzocht of een regeling voor de omgang tussen de man en [dochter 2] kan worden vastgesteld:

“4.22 Ingevolge artikel 1:377a lid 1 BW heeft het kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met het kind. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot bet kind staat, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, liet recht op omgang (lid 2). De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling

van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke ° betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (lid 3).

Het hof stelt voorop dat de man op grond van het “family life” dat hij met [dochter 2] heeft gehad in beginsel recht heeft op omgang met [dochter 2]. Dc vraag is of dit recht hem op een van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde gronden moet worden ontzegd, zoals de rechtbank in de bestreden beschikking heeft gedaan.

Feitelijk is de situatie aldus dat de man al ruim vier jaar geen contact meer met [dochter 2] heeft. Voor zover de man heeft gesteld dat dit komt omdat de vrouw [dochter 2] had ontvoerd en zij geen omgang tussen de man en [dochter 2] wilde toestaan, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in 4.20, tweede alinea, is overwogen.

Ten overstaan van de bijzondere curator heeft [dochter 2] blijkens de tussenrapportage van eerstgenoemde van 8 juli 2015 verklaard dat zij er geen bezwaar tegen heeft naar de man te gaan, maar dan vooral omdat zij [dochter 1] wil zien en alleen onder begeleiding van de vrouw De bijzondere curator heeft geen overtuigende signalen gekregen dat deze verklaring onder druk van de vrouw is afgelegd. [dochter 2] heeft recent tegenover het hof schriftelijk verklaard dat zij geen omgang met de man wil.

Het traject van intensieve omgangsbegeleiding bij SCJ is geëindigd zonder dat er omgang tussen de man en [dochter 2] tot stand is gekomen, ter zake waarvan de man een verwijt te maken valt (zie hiervoor onder 4.20, tweede alinea).

Van de zijde van de raad is verklaard dat er eigenlijk wel omgang tussen de man en [dochter 2] zou moeten zijn, maar dat de raad niét ziet hoe dat vorm gegeven zou moeten worden omdat alles verzandt in procedures.

Het gegeven dat alles verzandt in procedures, waarvan er inmiddels vele zijn gevoerd, is naar het oordeel van het hof het gevolg van de ernstige ex-partnerstrijd tussen partijen, waarbij de man de vrouw heeft beschuldigd van ontvoering en omgangsweigerachtigheid en partijen elkaar een tijd lang over en weer niet (zonder voorwaarden) omgang met het niet bij hem/ haar verblijvende kind hebben gegund. Gelet op al hetgeen hiervoor is geschetst, acht het hof omgang tussen de man en [dochter 2] in strijd met de zwaarwegende belangen van [dochter 2] in verband met rust en om uit de strijd van de vrouw en de man te blijven. Het hof zal daarom grief IV van de man verwerpen en de ontzegging van de omgang tussen de man en [dochter 2] bekrachtigen.”

De man heeft tegen deze beschikking – tijdig – beroep in cassatie ingesteld2.. In een aanvullend cassatieverzoekschrift, ingekomen op 15 mei 2018, heeft de man gebruik gemaakt van zijn voorbehoud tot aanvulling van de cassatiemiddelen na ontvangst van een ‘aanvullend’ proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof3..

De vrouw heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend.

Paragraaf 1 van het cassatieverzoekschrift dient ter inleiding. Paragraaf 2 bevat circa 55 (sub-)onderdelen met klachten over de volgende onderwerpen:

- onderdeel 2.1: diverse klachten van algemene of procedurele aard;

- onderdeel 2.2: het verzoek van de man om nader deskundigenonderzoek (art. 810a Rv);

- onderdeel 2.3: de hoofdverblijfplaats van [dochter 2];

- onderdeel 2.4: een regeling voor omgang van de man met [dochter 2];

- onderdeel 2.5: vervolgklacht: het verloop van het omgangstraject medio 2015;

- onderdeel 2.6: vervolgklacht: de gang van zaken bij de bijzondere curator vanaf juli 2015;

- onderdeel 2.7: klachten over diverse onderzoeken en de opdracht aan de Raad;

- onderdeel 2.8: de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] op grond van de overeenkomst;

- onderdeel 2.9: de verzochte wijziging van het gezag over [dochter 2];

- onderdeel 2.10: niet inwilligen van verzoeken om nader onderzoek;

- onderdeel 2.11: klachten m.b.t. de door het hof in aanmerking genomen processtukken;

- onderdeel 2.12: de weergave in het proces-verbaal van de zitting bij het hof;

- onderdeel 2.13: klachten over het passeren van stellingen van de man.

De zeven klachten in het aanvullend cassatieverzoekschrift zullen afzonderlijk worden besproken.

In het dictum van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 was ten dele een eindbeslissing gegeven en ten dele een tussenbeslissing. Voor hetgeen daarna nog resteerde te beslissen, heeft die rechtbank de zaak verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant. Tegen een aantal beslissingen heeft de man hoger beroep ingesteld en de vrouw incidenteel hoger beroep. De splitsing in de genoemde beschikking van 17 februari 2015, in combinatie met de omvang van het wederzijds ingestelde hoger beroep daartegen, bepaalt de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. Voor zover hier van belang, brengt dit mee dat alle geschilpunten die de oudste dochter van de vrouw ([dochter 2]) betreffen in deze procedure (de B-procedure) moesten worden beslist. De geschilpunten die de dochter van partijen ([dochter 1]) betreffen, zijn gedeeltelijk in de B-procedure aan de orde en gedeeltelijk in de A-procedure.

Ook de geschilpunten kunnen in een schema worden gezet:

[dochter 1]: [dochter 2]:

Gezag:

aanvankelijk bij de ouders tezamen; Van rechtswege bij haar moeder.

Rb O-B 27-07-2016: beide ouders samen. Hof 19-12-2017 (B): geen wijziging gezag.

Hof 19-12-2017 (A) wijzigt dit in een

eenhoofdig gezag van haar moeder.

Hoofdverblijfplaats:

V.V. 15-04-2013: bij haar vader. Van rechtswege bij haar moeder.

Rb O-Br 27-07-2016 (A): bij haar moeder. Hof 19-12-2017 (B): geen wijziging van

Hof 19-12-2017 (A): bij haar moeder . haar hoofdverblijfplaats.

Omgangsregeling (anders dan tijdelijk in kader

van verwijzing naar SCJ-omgangsbegeleiding):

V.V. 15-04-2013: verblijf [dochter 1] bij vader V.V. 15-04-2013: omgang man/[dochter 2]

(in KG 04-02-2014 geschorst).

V.V. 04-02-2014: omgang moeder/[dochter 1].

Rb Z-WBr 17-02-2015:

geen omgang man/[dochter 2].

Na wisseling van hoofdverblijfplaats:

Rb O-Br 27-07-2016 (A): beslissing aangehouden

Hof 19-12-2017 (A): geen omgang vader/[dochter 1] Hof 19-12-2017 (B):

Hof 19-12-2017 (B): ook uit hoofde van over- geen omgang man/[dochter 2]

eenkomst geen omgang vader/[dochter 1]

De eindbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 is op 8 juli 2016 door de Hoge Raad vernietigd wegens een vormfout. Bij de verdere afdoening na verwijzing door de Hoge Raad gelden de beperkingen die voortvloeien uit het bepaalde in art. 424 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv. Ingevolge die bepalingen dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden4.. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens5.. Indien de Hoge Raad cassatiemiddelen onbehandeld heeft gelaten, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de beslissing die in de eerste cassatieprocedure werd bestreden6..

Klachten van algemene of procedurele aard

Onderdeel 2.1 klaagt over beslissingen die het hof in rov. 4.11 - 4.14 heeft genomen met betrekking tot de dochter van partijen ([dochter 1]). Deze algemene klacht is nader uitgewerkt onder 2.1.1 – 2.1.12. Nu deze middelonderdelen in belangrijke mate of in spiegelbeeld overeenkomen met de klachten van de man in de parallelzaak nr. 18/01168, zal ik volstaan met een summiere bespreking.

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof in deze B-procedure (nr. 200.195.684) ten onrechte feiten uit de A-procedure (nr. 200.207.736) in zijn beoordeling heeft betrokken. Het gaat hierbij om het mislukken van het begeleide omgangstraject tussen de vrouw en [dochter 1] bij de Stichting Combinatie Jeugdzorg (rov. 4.11) en om het bekrachtigen van de beslissing om de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw te bepalen en het afwijzen van het verzoek van de man om een regeling voor de omgang tussen hem en [dochter 1] (rov. 4.12). Volgens de klacht is het hof daarmee buiten het debat van partijen getreden en heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, nu de man niet heeft kunnen reageren op de beslissing van het hof in de A-procedure; althans is sprake van een ontoelaatbare verassingsbeslissing.

Deze klachten komen inhoudelijk overeen met die, welke in de parallelzaak zijn opgeworpen als middelonderdeel 2.1. Zij falen om dezelfde reden als die klachten.

Onderdeel 2.1.2 klaagt dat, daar waar het hof naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 in de A-procedure verwijst, het hof heeft miskend dat die rechtbank toen onbevoegd, althans voor haar beurt, een beslissing had genomen over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1]. Volgens het middelonderdeel had de rechtbank Oost-Brabant de uitkomst van de B-procedure moeten afwachten. Evenmin kon de rechtbank Oost-Brabant toen de bestaande voorlopige voorziening opzij zetten, omdat die van kracht bleef totdat in de bodemprocedure een onherroepelijke beslissing zou zijn genomen. Het hiermee samenhangende onderdeel 2.1.3 bestrijdt de vaststelling in rov. 4.11: “Nadat de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 27 juli 2016 de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw had bepaald, heeft de man geweigerd om [dochter 1] aan de vrouw af te geven (…)”.

In de onderdelen 2.1.3 - 2.1.10 (2.1.8 bevat geen klacht) werkt de man deze klachten nader uit in een betoog dat samengevat inhoudt:

(1) dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 7.9 van zijn beschikking van 23 juli 2015 had bepaald dat de rechtbank Oost-Brabant niet bevoegd was om, hangende het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015, op basis van een onderzoek van de Raad voor de kinderbescherming definitief de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] te bepalen,

(2) dat in de genoemde rov. 7.9 een beslissingsvolgorde was neergelegd, die erop neerkwam dat eerst het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou beoordelen of de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de man dient te worden bepaald op grond van de tussen de ouders gesloten overeenkomst; slechts indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, zou de rechtbank bevoegd zijn om de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] te bepalen op grond van een rapport van de Raad voor de kinderbescherming (d.w.z. anders dan op basis van de overeenkomst); volgens de klacht heeft het hof miskend dat de rechtbank aan deze taakverdeling gebonden was;

(3) dat de tussenbeschikking van 23 juli 2015 kracht van gewijsde had, door de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016;

(4) dat de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 27 juli 2016 in strijd met deze taakverdeling heeft gehandeld door de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] te bepalen bij de vrouw;

(5) dat de beschikking van 27 juli 2016 daarom een juridische misslag bevat en de tenuitvoerlegging van die beschikking door de vrouw misbruik van procesrecht oplevert.

De vaststelling dat de man heeft geweigerd [dochter 1] aan de vrouw af te geven, is feitelijk van aard. In een cassatieprocedure kan deze aan het hof voorbehouden vaststelling niet worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid van de redengeving. De vaststelling is in dit geval niet onbegrijpelijk. Voor het overige komen de klachten met betrekking tot een op 23 juli 2015 gemaakte ‘taakverdeling’ tussen de betrokken gerechten inhoudelijk overeen met de middelonderdelen 2.1.1 - 2.1.5 in de parallelzaak. Zij falen om dezelfde reden als die klachten.

Onderdeel 2.1.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij vonnissen in kort geding van 15 april 2013 en 4 februari 2014 (bekrachtigd bij arrest van 24 juni 2014) voorlopige voorzieningen waren getroffen voor de duur van de bodemprocedure. In de beschikking van 17 februari 2015 overwoog de rechtbank Zeeland-West-Brabant weliswaar (in rov. 3.8.9) dat de bij vonnis in kort geding van 15 april 2013 getroffen voorlopige voorziening, houdende vervangende toestemming aan de man om beslissingen t.a.v. [dochter 1] te nemen (zonder instemming van de vrouw als mede gezagsouder) komt te vervallen, maar geldt dit niet voor de bepaling dat [dochter 1] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de man. Zolang er geen onherroepelijk geworden beslissing in de bodemprocedure over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] is, is haar wettige hoofdverblijfplaats bij de man.

Deze klacht komt inhoudelijk overeen met middelonderdeel 2.1.7 in de parallelzaak en faalt om dezelfde reden.

Onderdeel 2.1.12 klaagt dat het hof heeft miskend dat de man zich niet schuldig heeft gemaakt aan onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag door in juli 2016 met [dochter 1] voor vakantie naar het buitenland te gaan. Volgens de man had de vrouw schriftelijk bevestigd dat hij met [dochter 1] naar het buitenland mocht reizen.

Deze klacht komt inhoudelijk overeen met middelonderdeel 2.1.11 onder IV in de parallelzaak en faalt om dezelfde reden. De toelichting op deze klacht vermeldt nog dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 13.5 van zijn beschikking van 20 augustus 2015 geen aanleiding had gezien voor het opleggen van een verbod om zonder toestemming met [dochter 1] naar het buitenland te reizen. Die overweging had echter betrekking op een door de man ten laste van de vrouw verzocht verbod; niet op een buitenlandse reis van de man met [dochter 1].

Het beroep van de man op art. 810a Rv (verzoek om nader deskundigenonderzoek)

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 4.6 - 4.9, waarin het hof het verzoek van de man om nader deskundigenonderzoek (art. 810a Rv) heeft afgewezen. In de onderdelen 2.2.0 t/m 2.2.4 is deze klacht nader uitgewerkt. Het hof heeft in rov. 4.7 vastgesteld dat het verzoek als bedoeld in art. 810a Rv in deze zaak (de B-zaak) slechts betrekking had op de oudste dochter van de vrouw ([dochter 2]). In de A-zaak heeft het hof een verzoek van de man afgewezen om nader deskundigenonderzoek dat betrekking had op [dochter 1].

Het eerste lid van art. 810a Rv bepaalt dat in zaken betreffende minderjarigen (met enkele, voor dit geval niet relevante uitzonderingen) de rechter pas op het verzoek beslist na de ouder, op diens verzoek, in de gelegenheid te hebben gesteld om een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen. Hieraan stelt de wet twee voorwaarden: (i) dat het deskundigenrapport mede tot beslissing van de zaak kan leiden en (ii) dat het belang van het kind zich niet daartegen verzet. De eerste voorwaarde betekent in de praktijk dat het verzoek goed gemotiveerd moet zijn7.. Het verzoek zal zo concreet mogelijk moeten aangeven op welke punten het onderzoek door de deskundige(n) zich zou moeten richten. Het kan daarbij gaan om onderwerpen die, volgens die ouder, in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming niet of onvoldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dat niet8.. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek zal in beginsel door de rechter moeten worden toegewezen, mits de toewijzing niet in strijd is met de belangen van het kind9.. Het tweede lid van art. 810a Rv regelt de mogelijkheid dat de rechter zelf op verzoek van een ouder een deskundige benoemt. De voorwaarden komen overeen met die in het eerste lid. Het tweede lid is beperkt tot zaken over ondertoezichtstelling van minderjarigen of over beëindiging van het ouderlijk gezag.

Onderdeel 2.2.2 onder I klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling, in rov. 4.7, dat het verzoek van de man als bedoeld in art. 810a Rv slechts betrekking had op [dochter 2]. Uit de brief van 12 januari 2015 van de advocaat van de man aan de rechtbank en uit het beroepschrift blijkt volgens de klacht dat de man met betrekking tot beide kinderen een beroep op art. 810a Rv heeft gedaan en dat zijn verzoek zowel betrekking had op het eerste als op het tweede lid van dit artikel.

De man mist m.i. belang bij deze klacht, omdat zijn verzoek als bedoeld in art. 810a Rv met betrekking tot [dochter 1] door het hof is beoordeeld in de A-procedure en met betrekking tot [dochter 2] door het hof is beoordeeld in de B-procedure. Uit rov. 3.13 (punt V) van de nu bestreden beschikking volgt dat het hof ervan uitging dat de desbetreffende grief inhield dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de man om een onderzoek als bedoeld in art. 810a Rv heeft afgewezen met betrekking tot [dochter 2]. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, gezien (blz. 63 en 67-68 in) het beroepschrift van de man. Ook in het petitum van het beroepschrift (blz. 95-97) was het verzoek ex art. 810a Rv toegespitst op [dochter 2]. Het middelonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, waar het betoogt dat het verzoek van de man zowel op het eerste als op het tweede lid van art. 810a Rv was gebaseerd. In rov. 4.7 heeft het hof dit in het midden gelaten. Uit rov. 4.9 en impliciet ook uit rov. 4.6 volgt dat het hof er rekening mee hield dat de man zich op beide leden van dit artikel heeft willen beroepen. Niettemin kwam het hof tot de slotsom dat het verzoek om nader deskundigenonderzoek niet toewijsbaar is. Deze klacht faalt.

Onderdeel 2.2.2 onder II klaagt dat het hof in rov. 4.8 ten onrechte overweegt dat de man had betoogd dat de kern van zijn verzoek is dat wordt onderzocht wat [dochter 2]’s eigen wil en beleving is en wat haar wil en beleving is op basis van wat zij heeft meegekregen van de vrouw. Volgens de klacht gaat het ook om het bestaan van een ontwikkelingsbedreiging voor beide kinderen en om het feit dat geen GO (gezag en omgang)-onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming was uitgevoerd.

De vaststelling van het hof dat de kern van het verzoek van de man is: dat onderzocht wordt: (i) wat [dochter 2]’s eigen wil en beleving is en (ii) wat haar wil en beleving is op basis van wat zij heeft meegekregen van haar moeder, is bijna woordelijk ontleend aan de toelichting van de man op grief V10.. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. De uitleg door het gerechtshof is niet onbegrijpelijk voor de lezer. De klacht faalt.

Onderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof in rov. 4.9 heeft miskend dat ten aanzien van [dochter 2] sprake was van een kinderbeschermingsmaatregel, zodat een beroep op (ook) het tweede lid van art. 810a Rv kon worden gedaan. Volgens het middelonderdeel had het hof niet (zoals in rov. 4.9) mogen overwegen dat “nog van belang is dat artikel 810a lid 2 Rv ziet op een contra-expertise en hier geen rapport van de raad of een andere instantie van enige recente datum ligt op grond waarvan een kinderbeschermingsmaatregel wordt gevraagd of afgewezen”. De toelichting op deze klacht wijst op de omstandigheid dat de Raad voor de kinderbescherming onderzoek heeft verricht naar de noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel, terwijl de rechtbank een gezagsbeslissing op dat onderzoek heeft gebaseerd. Het middelonderdeel bevat daarnaast de klacht dat het hof (in rov. 4.9) de man niet had mogen tegenwerpen dat dat Raadsrapport niet van recente datum zou zijn: dat is volgens de man een gevolg van het feit dat de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 is gecasseerd. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat op de voet van art. 810a Rv alleen contra-expertise kan worden gevraagd tegen een recent rapport van de Raad voor de kinderbescherming, is dat volgens de klacht onjuist, omdat een rapport van de Raad voor de kinderbescherming vrije bewijskracht heeft.

Volgens het hof was onderzoek op basis van het tweede lid van art. 810a Rv niet aan de orde, omdat in de B-procedure geen sprake is van het opleggen van een maatregel van kinderbescherming ten aanzien van [dochter 2]; dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wat betreft het verzoek van de man tot het opleggen van een (omgangs)ondertoezichtstelling t.a.v. [dochter 2] heeft het hof in rov. 4.31 terecht geoordeeld dat de wet daarvoor geen grondslag biedt: de man heeft weliswaar family life met [dochter 2] gehad (als bedoeld in art. 8 EVRM), maar hij is niet haar vader. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en de motivering kan de beslissing dragen. Het hof heeft in zijn beoordeling de inlichtingen van de Raad voor de kinderbescherming betrokken, die de Raad tijdens de mondelinge behandeling had verstrekt. Daarmee is nog geen sprake van een zaak betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag als bedoeld in het tweede lid van art. 810a Rv, waarin de Raad voor de kinderbescherming als partij optreedt en een der ouders om contra-expertise vraagt. De overweging van het hof “dat artikel 810a lid 2 Rv ziet op een contra-expertise en hier geen rapport van de raad of een andere instantie van enige recente datum ligt op grond waarvan een kinderbeschermingsmaatregel wordt gevraagd of afgewezen” is ten overvloede gegeven. Alleen daarom al kunnen de daartegen gerichte klachten niet tot cassatie leiden. Bovendien ligt in deze overweging besloten dat het hof het verzoek “niet terzake dienend” acht. Het middelonderdeel faalt.

Onderdeel 2.2.4 bestrijdt de volgende overweging in rov. 4.9: “(a)ls het gaat om (artikel) 810a lid 1 Rv ligt het op (de) weg van de man om zelf een deskundige te benaderen, die te laten rapporteren en het rapport vervolgens in de procedure in te brengen”. Het middelonderdeel voert aan dat de man voor een dergelijk onderzoek afhankelijk is van medewerking van de vrouw: zij wil niet meewerken aan omgang tussen [dochter 2] en de man. Nu de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de vrouw is en door het hof geen regeling is vastgesteld voor omgang tussen de man en [dochter 2], zou het voor een door de man in te schakelen deskundige praktisch onmogelijk zijn het benodigde onderzoek te verrichten. De man betoogt dat sprake is van een leemte in de wet en dat art. 810a Rv zo moet worden uitgelegd dat indien het voor een ouder praktisch onmogelijk is om zelf een deskundigenonderzoek te laten doen, deze ouder (direct) aan de rechter moet kunnen vragen een nader onderzoek te bevelen.

Het middelonderdeel faalt reeds omdat niet gesteld is dat de man in de procedure bij het gerechtshof al zou hebben aangevoerd dat hij om deze reden praktisch niet in staat is, zelf onderzoek door een deskundige te laten verrichten; in elk geval vermeldt het middel geen vindplaats. Voor het overige stuit de klacht af op de vaststelling in rov. 4.9 dat niet gebleken is dat dit de bedoeling van de man is.

De hoofdverblijfplaats van [dochter 2]

Onderdeel 2.3 formuleert een klacht tegen rov. 4.19 - 4.21, waarin het hof het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij hem te bepalen heeft afgewezen. In de onderdelen 2.3.1 t/m 2.3.13 werkt de man deze algemene klacht nader uit.

Het komt mij voor, dat de man bij al deze middelonderdelen belang mist omdat, zelfs al zou de bestreden beslissing worden gecasseerd, zijn verzoek door de Hoge Raad of door de verwijzingsrechter niet kan worden toegewezen. Op de voet van art. 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Zulk een regeling kan onder meer omvatten: de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. Voor de wet is de man geen ouder van [dochter 2]11.. Het cassatieverzoekschrift wijst op blz. 12 op het blokkaderecht van de man met betrekking tot [dochter 2]. In rov. 12.4.3 van de (in cassatie vernietigde) beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 was het beroep van de man op het blokkaderecht verworpen. Hoe dan ook, op het blokkaderecht van pleegouders als bedoeld in art. 1:253s BW kan in dit geval niet met succes een beroep worden gedaan: niet de gezagsouder, maar de man is in deze procedure degene die door de rechter wijziging wilde laten brengen in de hoofdverblijfplaats van [dochter 2]; die is nu nog bij haar moeder. De man is ook niet krachtens een rechterlijke beslissing op de voet van art. 1:253t BW tezamen met de vrouw belast met het gezamenlijk gezag over [dochter 2] (zie art. 1:245 lid 5 BW). De man heeft het verzoek om vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij hem klaarblijkelijk ingediend met het oog op een toekomstige situatie, die zou kunnen ontstaan wanneer ook zijn verzoek om wijziging van het gezag ten aanzien van [dochter 2] zou worden ingewilligd: zie de bespreking van onderdeel 2.9 hierna. De klachten onder 2.3 kunnen mijns inziens reeds om deze reden niet tot cassatie leiden.

Ten overvloede ga ik in op die klachten afzonderlijk. Onderdeel 2.3.1 concludeert uit het Raadsrapport van 16 november 2015 en de beschikkingen van 27 juli 2016 (Rb) en 19 december 2017 (hof) dat het bij de bepaling van de hoofdverblijfplaats met name aankomt op de vraag welke ouder bereid is de andere ouder een plaats te geven in het leven van de minderjarige. Hieraan verbindt het onderdeel de klacht dat het hof in rov. 4.20 zijn beslissing om niet de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de man te bepalen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu de man had gesteld dat juist de vrouw degene is die omgang van de man met [dochter 2] heeft verhinderd en de vrouw dit ook tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 heeft verklaard. Daarnaast bevat het onderdeel de (tweede) klacht dat het hof heeft miskend dat niet van belang is dat de man noch juridisch noch biologische de vader van [dochter 2] is, aangezien het belang van [dochter 2] en de eerbiediging van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM voorop dienen te staan.

Het hof heeft in rov. 4.20 (blz. 16) gemotiveerd waarom het hof de juistheid van de stelling van de man betwijfelt dat hij in staat en bereid is om de vrouw een positie in het leven van [dochter 2] te geven. Ook heeft het hof gemotiveerd waarom het de man niet volgt in zijn standpunt dat bij de vrouw (nog steeds) sprake is van ‘omgangsweigerachtigheid’. De verklaring van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep noopten het hof niet tot een verdergaande motivering op dit punt. Uit het proces-verbaal (met inbegrip van de aanvullingen daarop) blijkt inderdaad dat de vrouw geen omgang wenste tussen de man en [dochter 2]. Uit haar verklaring blijkt niet dat zij geen medewerking zal verlenen indien de rechter een regeling zou vaststellen voor de omgang tussen de man en [dochter 2]12.. Verder blijkt uit rov. 4.20 dat het hof ten aanzien van de hoofdverblijfplaats in aanmerking heeft genomen dat de man noch biologisch, noch voor de wet de vader van [dochter 2] is. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting – het hof mocht rekening houden met alle omstandigheden van het geval − en is niet onbegrijpelijk: het hof kon de kwestie van de hoofdverblijfplaats beoordelen, los van de aanspraak van de man op een eventuele omgangsregeling uit hoofde van zijn recht op family life als bedoeld in art. 8 EVRM. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 4.20 dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat het met [dochter 2] niet goed gaat bij de vrouw. Volgens de klacht miskent het hof dat dit niet is onderzocht, nu ten aanzien van [dochter 2] geen ondertoezichtstelling is uitgesproken en ook niet langs een andere weg recent onderzoek is verricht. Het onderdeel klaagt verder dat de door het hof in aanmerking genomen brief van de Gecertificeerde Instelling (GI) van 24 mei 2017 met betrekking tot [dochter 1] alleen in de A-procedure was overgelegd.

De bestreden vaststelling dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat het met [dochter 2] niet goed gaat bij de vrouw, is feitelijk van aard. Zij is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017. Die mondelinge behandeling werd gehouden in beide procedures (A en B) gelijktijdig. De brief van de G.I. van 24 mei 2017 is toen besproken; zie het (oorspronkelijk) proces-verbaal, blz. 4. Bovendien heeft het hof onder 1.2 − in cassatie vergeefs bestreden, zie bij onderdeel 2.11 hierna – vermeld dat “een brief van de G.I. van 24 mei 2017, met bijlagen” tot de gedingstukken behoort. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging (in rov. 4.20) dat de man, door met de Stichting Combinatie Jeugdzorg de discussie aan te gaan over formaliteiten, te kennen zou hebben gegeven het belang van [dochter 2] niet voorop te stellen. Volgens de klacht wilde de man daarmee juist bereiken dat de omgang met [dochter 2] zou slagen. Onderdeel 2.3.4 vervolgt met een klacht over onbegrijpelijkheid van de overweging dat daarmee ook twijfel rijst of, zo de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de man zou worden vastgesteld, hij bereid en in staat is om ook de vrouw omgang met [dochter 2] te laten hebben. Het onderdeel voert het argument aan dat, als onbetwist, tussen partijen vaststaat dat in de periode waarin [dochter 2] feitelijk bij de man heeft gewoond (van 21 oktober 2012 tot 17 december 2012) zij steeds omgang met de vrouw heeft gehad. Volgens het onderdeel kan aan de man niet worden tegengeworpen dat hij van mening is dat de vrouw [dochter 2] begin 2013 heeft ontvoerd en dat de vrouw sindsdien heeft geweigerd omgang met [dochter 2] aan de man toe te staan.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De in rov. 4.20 gemaakte gevolgtrekking dat de man door met SCJ in discussie te gaan impliciet te kennen heeft gegeven het belang van [dochter 2] niet voorop te stellen (boven zijn eigen belang, met name het belang om zijn condities aanvaard te krijgen) en dat hierdoor bij het hof ook twijfel is gerezen of de man wel bereid en in staat is om de vrouw omgang te laten hebben met [dochter 2] als de hoofdverblijfplaats bij hem zou worden bepaald, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De interpretatie van de feiten die deze twee middelonderdelen daartegenover willen stellen maakt dat niet anders. Deze middelonderdelen falen.

Onderdeel 2.3.5 noemt het onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 4.20 kennelijk niet van belang acht dat de vrouw met [dochter 2] naar Brazilië was geremigreerd. Van algemene bekendheid is, volgens de man, dat het niet in het belang van het kind is, haar uit de vertrouwde omgeving weg te halen.

Het hof heeft in rov. 4.20 de stelling van de man dat de vrouw in 2013 [dochter 2] had meegenomen (volgens de man: ontvoerd) naar Brazilië niet over het hoofd gezien. Het hof heeft die stelling echter niet van doorslaggevend belang geacht. Volgens het hof is de situatie veranderd sinds de vrouw met [dochter 2] is teruggekeerd naar Nederland (in november 2013): zij woont en werkt in Nederland en is gehuwd met een Nederlandse man. Die redenering is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.6 vervolgt dat onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, de omstandigheid dat de vrouw het ouderlijk gezag over [dochter 2] heeft, volgens het hof maakt dat van ontvoering van [dochter 2] door de vrouw geen sprake kan zijn: ook een met het gezag belaste ouder kan zijn of haar kind ontvoeren indien - zoals in dit geval - de minderjarige wordt weggehaald uit de hoofdverblijfplaats die door de rechter bij een andere ouder (of bij een pleegouder) is bepaald, zoals de man had gesteld.

Met de overweging “(v)an ontvoering van [dochter 2] kan dus geen sprake (meer) zijn” doelt het hof op de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing. Ten tijde van de bestreden beslissing had de man niet (alleen of mede) het gezag over [dochter 2]; de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] was toen bij de vrouw en aan de man is het (uit art. 8 EVRM voortvloeiende) recht op omgang met [dochter 2] ontzegd. De bestreden overweging geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.3.7 klaagt over de laatstgenoemde overweging. Het middelonderdeel voert aan dat het hof miskent dat de ontzegging van het recht op omgang was geschorst bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juli 2015.

De klacht miskent op haar beurt, dat de bij beschikking van 17 februari 2015 door de rechtbank Oost-Brabant uitgesproken ontzegging van de omgang met [dochter 2] in de bestreden beschikking door het hof is bekrachtigd. Daarmee kwam de grond te ontvallen aan de bij beschikking van 23 juli 2015 door het hof uitgesproken schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring op het punt van de ontzegging van de omgang (alleen ten aanzien van de begeleide omgangsmomenten bij SCJ, die nadien niet zijn gestart). Deze klacht faalt.

Onderdeel 2.3.8 klaagt dat, bij gemis van een nadere motivering, onbegrijpelijk is dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op (het gestelde verloop van) één omgangstraject, namelijk dat bij SCJ, terwijl de vrouw − daaraan voorafgaand en ook daarna − geen enkele omgang van de man met [dochter 2] heeft toegelaten. Volgens de toelichting op deze klacht zijn partijen ook in 2015 niet zover gekomen dat duidelijk werd of de vrouw zou meewerken aan omgang tussen de man en [dochter 2].

Bij de beoordeling van de door de man gestelde ‘omgangsweigerachtigheid’ van de vrouw heeft het hof de meest recente poging tot (professioneel begeleide) omgang tussen de man en [dochter 2] van beslissend belang geacht. Dat onderdeel van de redengeving is geenszins onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.3.9 verwijst naar de onderdelen 2.4 en 2.6. Onderdeel 2.3.10 noemt het onjuist en onbegrijpelijk, dat het hof de verklaring van [dochter 2] zelf in de beoordeling heeft betrokken. Volgens het middelonderdeel was daarvoor geen plaats, omdat [dochter 2] voorafgaand aan de eerdere cassatieprocedure al was gehoord, inmiddels gebleken is dat haar verklaring onjuist was en zij in de procedure na cassatie en verwijzing niet opnieuw kon worden gehoord.

Op grond van art. 809 lid 1 Rv beslist de rechter in zaken betreffende minderjarigen van twaalf jaar of ouder niet dan na de desbetreffende minderjarige in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn of haar mening kenbaar te maken. Zoals het hof vermeldt in rov. 1.5, heeft het hof dienovereenkomstig [dochter 2] uitgenodigd om haar mening kenbaar te maken. [dochter 2] heeft in het door haar op 30 maart 2017 ondertekende uitnodigingsformulier te kennen gegeven dat zij niet met het hof wil komen praten, dat zij de man niet wil zien en dat hij haar vader niet is. Met die verklaring mocht het hof rekening houden. Uit de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 en de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 en 20 augustus 2015 is mij niet gebleken dat [dochter 2] in die fase al op de voet van art. 809 Rv door de rechtbank of het hof in de gelegenheid is gesteld haar mening kenbaar te maken. Dat ligt ook niet voor de hand: [dochter 2] werd pas op 17 november 2015 twaalf jaar oud. Wel heeft dat gerechtshof door tussenkomst van de bijzondere curator kennis genomen van de mening van [dochter 2]13.. In rov. 4.1 heeft het gerechtshof tot uitgangspunt genomen dat de grieven en verzoeken van partijen moeten worden beoordeeld naar de actuele stand van zaken, nu de feitelijke omstandigheden na de bestreden uitspraak gewijzigd zijn14.. Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschreden; zie ook alinea 2.4 hiervoor. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.11 klaagt dat het hof in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld door tijdens de mondelinge behandeling een advies van de Raad voor de kinderbescherming in te winnen (en aan de beslissing mede ten grondslag te leggen) zonder dat hieraan een Raadsonderzoek met betrekking tot gezag en omgang vooraf ging. Volgens het onderdeel is de man in zijn verdediging geschaad doordat hij tijdens de mondelinge behandeling met een mondeling door de Raad uitgebracht advies werd geconfronteerd waarop hij zich niet heeft kunnen voorbereiden en waartegen hij zich niet adequaat heeft kunnen verweren. Het middelonderdeel voegt hieraan toe dat de Raad voor de kinderbescherming op grond van het eigen Raadskader 2013 een dergelijk advies niet mag geven zonder een voorafgaand daarop gericht onderzoek.

Op grond van art. 810 lid 1 Rv is de rechter bevoegd het advies van de Raad voor de Kinderbescherming in te winnen. Indien de Raad ter zitting aanwezig is, kan worden volstaan met een mondeling advies15.. Zoals blijkt uit het oorspronkelijke proces-verbaal (blz. 6) en de aanvullingen daarop, heeft de Raad in het tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 uitgebrachte advies voortgebouwd op zijn eerdere rapport van 16 november 2015. In dat licht bezien, kan m.i. niet staande worden gehouden dat de man werd ‘overvallen’ met een nieuw standpunt van de Raad voor de kinderbescherming of met nieuwe informatie. Ter zijde merk ik op dat, voor zover uit de stukken blijkt, de (advocaat van de) man tijdens de mondelinge behandeling niet heeft verzocht om op een later moment alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om op het advies van de Raad te reageren. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.12 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2.3.13 stelt dat hetgeen de man had aangevoerd bij aanvullend verzoekschrift van 11 november 2016 niet is tegengesproken door de vrouw in haar verweerschrift van 23 november 2016. Om die reden heeft het hof volgens de klacht niet kunnen oordelen “m.b.t. het wel of niet goed gaan met [dochter 2], de opvoedsituatie van [dochter 2], het traject bij SCJ medio 2015, het voorop kunnen stellen van de belangen van [dochter 2], de onttrekking van [dochter 2] door de vrouw aan de hoofdverblijfplaats en het opzicht van de man, de ‘omgangsweigerachtigdheid’ van de vrouw sinds april 2013, de woon-, werk-, en privésituatie van de vrouw” (rov. 4.20). Het hof is buiten het partijdebat getreden, althans heeft in strijd met de wet zelf de door partijen gestelde feiten aangevuld, zo betoogt het middelonderdeel.

Dit middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet voldoet aan de ingevolge art. 426a Rv daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie: onduidelijk is tegen welke oordelen het is gericht en op welke concrete stellingen het een beroep doet.

Omgangsregeling tussen de man en [dochter 2]

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.22 - 4.25, waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat een regeling voor de omgang tussen de man en [dochter 2], zoals de man had verzocht, in strijd is met zwaarwegende belangen van [dochter 2]. Deze algemene klacht is nader uitgewerkt in de onderdelen 2.4.1 t/m 2.4.4. Onderdeel 2.4.1 onder I klaagt dat het hof heeft miskend dat de beschikkingen van 23 april 2014, 18 juni 2015 en 23 juli 2015 in kracht van gewijsde zijn gegaan, waardoor de daarin opgenomen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan. Het hof had daarom van die feiten en omstandigheden moeten uitgaan bij zijn beoordeling. Het gaat de man met name om het oordeel over het verzoek om een Raadadvies met het oog op een beslissing over gezag, het oordeel dat de man recht heeft op bescherming van zijn family life in de vorm van omgang met [dochter 2] en de gebleken onjuistheid van de verklaring van [dochter 2] dat zij geen omgang met de man wil.

Deze klacht onder I faalt reeds omdat het hof in rov. 4.1 tot uitgangspunt heeft genomen dat de grieven en verzoeken worden beoordeeld naar de actuele feitelijke stand van zaken. Dat in beschikkingen uit 2014 en 2015 anders zou zijn geoordeeld, is in de redenering van het hof niet in tegenspraak met de constatering van het hof dat de omstandigheden inmiddels waren gewijzigd. Overigens had de beschikking 18 juni 2015 alleen betrekking op de benoeming van een bijzonder curator.

Onderdeel 2.4.1 onder II klaagt dat het hof heeft miskend dat de gronden waarop de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij beschikking van 17 februari 2015 de omgang met [dochter 2] aan de man had ontzegd achterhaald zijn, nu het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 18 juni 2015 het recht van de man op omgang heeft hersteld en bij beschikking van 23 juli 2015 de omgang heeft gestart. Door de beschikking van 17 februari 2015 te bekrachtigen heeft het hof deze gronden voor ontzegging toch weer aan de man tegengeworpen.

Deze rechtsklacht gaat niet op. De beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 behelsde geen beslissing op het hoger beroep van de man tegen de ontzegging van omgang met [dochter 2]; dit blijkt al uit de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van die beslissing ten aanzien van de omgangsmomenten in het kader van de verwijzing naar de Stichting Combinatie Jeugdzorg. Het blijkt ook uit de vaststelling door het hof in rov. 3.13 van de beschikking van 19 december 2017 (in de B-procedure) dat na cassatie en verwijzing nog beslist dient te worden op de tegen ontzegging van de omgang gerichte grief IV van de man. Die vaststelling is in cassatie − terecht − niet bestreden.

Onderdeel 2.4.1 onder III klaagt dat het hof de discrepantie miskent tussen de door de vrouw gestelde verklaring van [dochter 2] en, anderzijds, hetgeen [dochter 2] tegenover de bijzondere curator heeft verklaard en in rov. 4.24 door het hof is aangehaald. Ter toelichting wordt betoogd dat een feit van algemene bekendheid is dat kinderen in een (echt)scheidingssituatie kampen met een loyaliteitsconflict. Indien gebleken is dat het kind bij een neutrale derde iets anders heeft verklaard dan bij de verzorgende ouder (hier: de vrouw), dan is dat een omstandigheid die het hof kenbaar in zijn oordeel had moeten meewegen.

In rov. 4.24 heeft het hof in aanmerking genomen dat [dochter 2] in 2015 tegenover de bijzondere curator heeft verklaard dat zij er geen bezwaar tegen heeft naar de man te gaan, maar dan vooral omdat zij [dochter 1] wil zien en onder begeleiding van de vrouw. Daarnaast overwoog het hof dat [dochter 2] in 2017 heeft verklaard dat zij de man niet wil zien en dat hij haar vader niet is. Tussen beide verklaringen bevindt zich een periode van bijna twee jaar, waarin [dochter 1] feitelijk bij de vrouw en [dochter 2] is gaan wonen. Het een sluit het ander niet uit. Dat het hof beide verklaringen relevant heeft geacht voor zijn beslissing, is geenszins onbegrijpelijk. Deze klacht faalt.

Onderdeel 2.4.1 onder IV klaagt over schending van het beginsel van hoor en wederhoor: waar ingevolge het Rolreglement voor procespartijen geldt dat zij stukken uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen indienen, behoort ook een rechter een stuk zo tijdig aan beide partijen te verstrekken dat zij zich daarop kunnen voorbereiden en ter zitting daarop kunnen reageren.

Het onderdeel faalt alleen al omdat uit de klacht niet blijkt met betrekking tot welke informatie het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door [dochter 2] ondertekende formulieren van 29 juli 2016 en 30 maart 2017, faalt de klacht eveneens. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (blz. 4) blijkt dat de voorzitter van het hof melding heeft gemaakt van de ontvangst van deze formulieren en de inhoud daarvan heeft voorgelezen. Niet is gesteld of gebleken dat de (advocaat van de) man toen heeft gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld om later alsnog daarop te reageren.

Onderdeel 2.4.1 onder V neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.25 de ontzegging van de omgang met [dochter 2] heeft gebaseerd op art. 1:377a, lid 3 onder d, BW (omgang is anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van het kind). Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend (i) dat een gestelde strijd met zwaarwegende belangen eerst grondig moet zijn onderzocht, en (ii) dat het onderzoek zich vertaalt in ernstige bezwaren tegen omgang, die goed moeten zijn onderzocht.

De gronden voor ontzegging van de omgang zijn in art. 1:377a lid 3 BW strikt geformuleerd. De rechter zal moeten aangeven welke concrete feiten en omstandigheden van het geval zo zwaar wegen dat tot ontzegging moet worden overgegaan16.. Uit rov. 4.22 - 4.24 blijkt niet dat het hof deze regel heeft miskend. De gronden waarop het hof heeft aangenomen dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van [dochter 2], heeft het hof gebaseerd op, kort samengevat, bezwaren van [dochter 2] zelf, blijkend uit de schriftelijke verklaring van haar aan het hof en op mededelingen van de bijzondere curator, op mededelingen in de rapportage van de bijzondere curator, op het mislukken van de begeleide omgang via de stichting Combinatie Jeugdzorg en op het advies van de Raad dat deze niet ziet hoe daaraan vorm gegeven zou moeten worden, nu alles verzandt in procedures. Niet valt in te zien waarom het hof deze argumenten niet zou kunnen beoordelen zonder een nader onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming te bevelen. De klacht faalt.

Onderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat uit de mededelingen van de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling volgt dat “met name ook de vrouw naar de mening van de Raad debet (is) aan de niet startende omgang”.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 is op blz. 6 vermeld dat de vertegenwoordiger van de Raad voor de kinderbescherming heeft verklaard met betrekking tot [dochter 1]:

“Het is heel mooi als er omgang zou kunnen zijn, maar de vader en de moeder moeten het doen. De raad ziet niet hoe het opgelost kan worden. Dat betekent in de ogen van de raad dat de situatie moet blijven zoals hij nu is. Helaas betekent dat waarschijnlijk ook de strijd blijft. Om dit te veranderen zullen de ouders allebei stappen moeten zetten.”

In het verzoek om aanvulling op het proces-verbaal, in de brief van de advocaat van de man van 21 maart 2018, is op blz. 3 vermeld:

“dat de Raad liet weten dat er omgang moet zijn tussen beide minderjarigen (‘laat ik dat duidelijk zeggen’) en de man, maar alleen zo 123 niet zou weten hoe dat van de grond zou moeten komen: kunnen de ouders (‘en dat zeg ik nadrukkelijk in meervoud’) stappen zetten?”

In deze passages kan ik niet terugvinden – en ook niet in de verdere inhoud van het proces-verbaal of de aanvulling daarop −, dat door of namens de Raad voor de kinderbescherming is verklaard dat “met name” de vrouw er debet aan zou zijn dat de omgang tussen de man en [dochter 2] niet op gang is gekomen. Dat beide partners (dus zowel de man als de vrouw) verantwoordelijk zijn voor het slagen van een omgangsregeling heeft het hof onderkend. Dat volgt ook uit de overweging dat partijen over en weer elkaar een tijd lang niet (althans niet zonder voorwaarden) omgang met het niet bij hem/haar verblijvende kind hebben gegund (rov. 4.25). Voor het overige maken de zo-even aangehaalde passages niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.24 overweegt (i) dat de intensieve omgangsbegeleiding bij de Stichting Combinatie Jeugdzorg is geëindigd zonder dat omgang tot stand is gekomen, (ii) dat daarvan aan de man een verwijt te maken valt, en (iii) dat namens de Raad is verklaard dat eigenlijk er wel omgang tussen de man en [dochter 2] zou moeten zijn, maar dat de Raad niet ziet hoe die omgang vorm gegeven zou moeten worden, omdat alles verzandt in procedures. De slotsom is dat ook deze motiveringsklacht faalt.

Onderdeel 2.4.3 vervolgt dat onbegrijpelijk is dat de omgang wordt ontzegd mede op de grond dat alles in procedures verzandt. Ter toelichting betoogt de man dat als de omgang start, er geen procedures zijn omdat er dan oplossingen komen. Als de omgang niet start, komen er wel procedures: de man procedeert door totdat hij zijn kinderen weer zal zien. De consequentie dat ouders in procedures belanden, rechtvaardigt volgens de man niet dat zij geen omgang meer mogen hebben.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als het vorige onderdeel.

Onderdeel 2.4.4 voegt hieraan toe dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.25 (en in rov. 4.20) op basis van ‘al hetgeen hiervoor is overwogen’ omgang tussen de man en [dochter 2] in strijd acht met zwaarwegende belangen van [dochter 2]. Het onderdeel bevat verder de volgende klachten:

(i) het oordeel van het hof is innerlijk tegenstrijdig, want enerzijds overweegt het hof in rov. 4.25 dat beide partijen debet zijn aan de “een tijd lang” afwezige omgang; anderzijds overweegt het hof in rov. 4.20 en 4.24 dat het niet aan de vrouw is te wijten dat er sinds het begeleide omgangstraject bij Stichting Combinatie Jeugdzorg geen omgang is geweest;

(ii) onbegrijpelijk is dat volgens rov. 4.25 omgang tussen de man en [dochter 2] in strijd is met een zwaarwegend belangen van [dochter 2] om rust te hebben en uit de strijd tussen de vrouw en de man te blijven; volgens de klacht is niet gesteld noch gebleken dat [dochter 2] iets heeft meegekregen van die strijd;

(iii) nu het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de beschikkingen van 23 juli 2015 en 20 augustus 2015 de omgang tussen de man en [dochter 2] heeft gestart ondanks de (mogelijke) strijd tussen de ouders, mocht het gerechtshof op 19 december 2017 op dit punt niet tot een ander oordeel komen, omdat die eerdere beschikkingen kracht van gewijsde hebben;

(iv) het hof heeft miskend dat ingevolge de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) het recht op omgang niet mag worden ontzegd voordat de rechter alle middelen heeft aangewend om de omgang te doen plaatsvinden.

Voor zover deze klachten voortbouwen op de voorafgaande middelonderdelen, delen zij het lot daarvan. Wat betreft de klacht onder (i), is mijns inziens geen sprake van onderling tegenstrijdige beslissingen: de overwegingen van het hof in rov. 4.20 en 4.24 hadden betrekking op het stranden van de poging om intensieve begeleide omgang tussen de man en [dochter 2] tot stand te brengen via de Stichting Combinatie Jeugdzorg; rov. 4.25 heeft betrekking op de omgang met beide kinderen sinds het verbreken van de relatie. De (niet met een vindplaats in de processtukken toegelichte) stelling waarop de klacht onder (ii) steunt, maakt de bestreden overweging van het hof niet onbegrijpelijk. De klacht onder (iii) ziet voorbij aan het uitgangspunt van het hof dat de beoordeling naar de actuele stand van zaken moet plaatsvinden. De klacht onder (iv) faalt omdat HR 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91)17.betrekking heeft op gevallen waarin de met het gezag belaste ouder geen medewerking verleent aan een (door de rechter) vastgestelde omgangsregeling tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder. In dit geding is geen omgangsregeling vastgesteld, maar juist de omgang met [dochter 2] aan de man ontzegd.

Vervolgklacht: het verloop van het omgangstraject in 2015

Onderdeel 2.5 formuleert een klacht tegen de overwegingen in rov. 4.20 die betrekking hebben op het begeleide omgangstraject bij SCJ. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 2.5.1 - 2.5.2. Onderdeel 2.5.1 onder I klaagt dat in het licht van essentiële stellingen van de man onjuist althans onbegrijpelijk is de overweging dat het traject bij SCJ niet van de grond kwam omdat de man niet onvoorwaardelijk aan dat traject wilde meewerken. Het hof verwees ter verklaring van dat oordeel naar de inhoud van de e-mails van de man aan SCJ en naar het feit dat er geen afspraak tussen de man en SCJ kon worden gemaakt. Kort samengevat brengt het middelonderdeel daartegen in:

(i) dat de (e-mail)brief van de man aan het hof van 31 juli 2015 geen weigering om aan het omgangstraject mee te werken inhoudt, maar slechts een verzoek om uitleg van de beschikking van 23 juli 201518.;

(ii) dat in de e-mail van de man aan SCJ van 12 augustus 2015 nergens is vermeld dat de man pas wilde verschijnen indien hij antwoord op zijn vragen zou krijgen; integendeel, hij schreef: “als U een datum geeft zal ik verschijnen”;

(iii) dat onbetwist is dat SCJ de opdracht al op 31 juli 2015 heeft teruggeven op de grond dat de man niet zou hebben meegewerkt; daarom is volgens de klacht niet van belang of in de periode na 31 juli 2015 de man wel of niet wilde meewerken.

De vaststelling in rov. 4.20 dat de man niet onvoorwaardelijk heeft willen meewerken aan het traject bij SCJ heeft het hof niet gebaseerd op de brief van de man aan het hof van 31 juli 2015, maar op de inhoud van de (daaraan voorafgaande) e-mails van de man aan SCJ en op het feit dat er geen afspraak kon worden gemaakt tussen de man en SCJ. Het hof heeft daarmee voldoende inzichtelijk gemaakt waarop het deze vaststelling baseert. Gezien de inhoud van bedoelde e-mails (overgelegd bij de rapportage van SCJ aan het hof ’s-Hertogenbosch van 31 juli 2015), is de vaststelling niet onbegrijpelijk19.. De klacht faalt.

Onderdeel 2.5.2 richt een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rov. 4.20 dat de vrouw “in het kader van het traject bij SCJ wel heeft willen meewerken aan omgang”. Daartoe stelt het middelonderdeel dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 16 juli 2015 alleen onder een voorwaarde heeft willen meewerken aan begeleide omgang tussen de man en [dochter 2]. De door haar gestelde voorwaarde hield in dat daarmee niet zou vast komen te staan dat de man recht heeft op omgang. Ook wordt aangevoerd dat na 23 juli 2015 geen gesprek tussen de vrouw en SCJ heeft plaatsgevonden.

Deze motiveringsklacht faalt: de vaststelling dat de vrouw na de beschikking van 23 juli 2015 heeft willen meewerken aan het traject is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De overige stellingen waarop het onderdeel steunt kunnen aan de vaststelling niet afdoen.

Vervolgklacht: de gang van zaken bij de bijzondere curator vanaf juli 2015

Onderdeel 2.6 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de man dat strekte tot hervatting van de werkzaamheden van de bijzondere curator (rov. 4.10) en tegen de vooropstelling in rov. 4.1 dat de grieven en verzoeken zullen worden beoordeeld naar de actuele stand van zaken. De onderdelen 2.6.1 - 2.6.6 werken deze algemene klacht verder uit. Onderdeel 2.6.1 bevat geen zelfstandige klacht die hier bespreking behoeft. Het stelt dat in de cassatieprocedure die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016 de man met middelonderdeel 2.4 opkwam tegen de overwegingen van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch met betrekking tot de bijzondere curator in (onder meer) rov. 12.3 van de beschikking van 20 augustus 2015. Nu de Hoge Raad niet aan de beoordeling van dit onderdeel was toegekomen, lag volgens de klacht in de (B-)procedure na cassatie en verwijzing opnieuw ter beoordeling voor, of de taak van de bijzondere curator moest worden beëindigd hoewel [dochter 1] nog niet door het hof was gehoord en hoewel de rapportage van de bijzondere curator slechts een tussenrapport was20..

Het hof heeft in rov. 4.1 terecht tot uitgangspunt genomen dat de beoordeling geschiedt naar de op dat moment actuele stand van zaken. Die stand van zaken hield onder meer in dat de bijzondere curator sinds juli/augustus 2015 haar werkzaamheden feitelijk had beëindigd. Voor zover het onderdeel over de vaststelling van dat feit wil klagen, valt niet in te zien welk belang de man daarbij heeft. Het antwoord op de vraag of de taak van de bijzondere curator ook formeel moet worden beëindigd zou inhoudelijk geen andere beoordeling vergen dan de − door het hof beantwoorde − vraag of de bijzondere curator haar werkzaamheden zou moeten hervatten.

Volgens onderdeel 2.6.2 heeft het hof in rov. 4.10 ontoelaatbaar de feiten aangevuld en/of is het hof buiten de grenzen van het geschil getreden, omdat geen van partijen had gesteld dat de uitoefening van het recht op omgang van de man met [dochter 2] moet worden afgewezen op de grond dat hij geen volledige medewerking heeft willen verlenen aan de bijzondere curator. Het oordeel is volgens de klacht bovendien onbegrijpelijk, omdat de man zelf had verzocht om de opdracht aan de bijzondere curator te verlenen.

Het hof heeft de afwijzing van het verzoek (om de bijzondere curator opdracht te geven haar werkzaamheden te hervatten) gebaseerd op drie gronden: (i) de omstandigheid dat de man in juni/juli 2015 niet heeft getoond zijn medewerking te willen verlenen, waarbij het hof verwijst naar het tussenrapport van de bijzondere curator; (ii) de eigen mening van [dochter 2], die inmiddels ouder was dan 12 jaar; (iii) de omstandigheid dat [dochter 1] inmiddels onder toezicht is gesteld en dat de jeugdbeschermer reeds de taak heeft om de belangen van [dochter 1] te behartigen. Het hof is krachtens de wet niet gehouden een vervolgopdracht aan de bijzondere curator te verstrekken en heeft, op gronden die voor de lezer begrijpelijk zijn, geen reden gezien om dat verzoek in te willigen. Daarbij was het hof niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vrouw zich tegen inwilliging van dat verzoek had verzet. De rechter beoordeelt dit in de eerste plaats aan de hand van het belang van de betrokken minderjarige. Deze klacht faalt.

Onderdeel 2.6.3 is toegespitst op de overweging in rov. 4.10, dat [dochter 2] de leeftijd van 13 jaar heeft, zodat zij zelf haar mening kenbaar kan maken bij het hof en dat zij dat schriftelijk ook heeft gedaan. Volgens het onderdeel miskent het hof dat zijn mening kenbaar mogen maken over omgang met een ouder niet gelijk is te stellen aan een minderjarige zichzelf ‘in rechte (te laten) vertegenwoordigen’. Het onderdeel klaagt verder dat het hof buiten de grenzen van het debat na cassatie en verwijzing is getreden, nu geen cassatieberoep is ingesteld tegen de beschikking van 18 juni 2015 waarbij het hof heeft geoordeeld dat aanleiding bestaat tot benoeming van een bijzondere curator voor beide kinderen.

Ingevolge art. 1:250 BW kan de rechter overgaan tot benoeming van een bijzondere curator indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, onder meer wanneer sprake is van een (belangen-)conflict met betrekking tot de verzorging en opvoeding. De taak van de bijzondere curator is: de minderjarige zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen. Gelet op dit een en ander, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beslissing over hervatting van de werkzaamheden van de bijzondere curator van belang heeft geacht dat [dochter 2] in de procedure zelf haar mening kenbaar kan maken op de voet van art. 809 Rv (zie hierover ook de bespreking van middelonderdeel 2.3.10). De klacht faalt.

Onderdeel 2.6.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.20 onbegrijpelijk is, omdat na cassatie van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 het ontslag van de bijzondere curator opnieuw beoordeeld diende te worden door de verwijzingsrechter. Volgens het onderdeel was hier juist een specifieke taak weggelegd voor de bijzondere curator: niet alleen het vertegenwoordigen in rechte maar ook het spreken met [dochter 2] om te bezien hoe vorm kan worden gegeven aan de omgang tussen haar en de man. Het onderdeel vervolgt dat het hof niet opnieuw mocht beoordelen of gronden bestaan voor het benoemen van een bijzondere curator, nu de beschikking van 18 juni 2015 waarin de bijzondere curator is benoemd onherroepelijk is.

Zoals opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 2.6.1, komt een oordeel over beëindiging van de taak van de bijzondere curator in dit geval overeen met de beoordeling of zij haar werkzaamheden dient te hervatten. In zoverre mist de man belang bij deze klacht. Voor het overige faalt het onderdeel omdat het oordeel in rov. 4.10, dat het hof in contacten en werkzaamheden gericht op de totstandkoming van een omgangsregeling in het kader van deze procedure niet langer een taak ziet voor de bijzondere curator, niet in strijd met het recht is en evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Onderdeel 2.6.5 klaagt over onjuistheid van de vooropstelling in rov. 4.1 dat de grieven en verzoeken naar de huidige feitelijke stand van zaken beoordeeld zullen worden, nu de feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd en bij de beoordeling daarvan de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden. Volgens het middelonderdeel worden die grenzen juist wél overschreden, nu de gewijzigde omstandigheden een nog sterkere grond opleveren voor het inschakelen van een bijzondere curator.

Het hof heeft in rov. 4.10 toegelicht op grond van welke actuele feiten en omstandigheden het niet langer een taak voor de bijzondere curator aanwezig acht. Dat het onderdeel een andere beoordeling van de actuele feitelijke stand van zaken bepleit, kan niet leiden tot het oordeel dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. De klacht vraagt in wezen om een herbeoordeling van de feiten. Daarvoor is in cassatie geen ruimte.

Onderdeel 2.6.6 richt een klacht tegen de overweging van het hof in rov. 4.10 dat [dochter 1] inmiddels onder toezicht is gesteld en dat de jeugdbeschermer reeds tot taak heeft de belangen van [dochter 1] te behartigen. Volgens het onderdeel is de jeugdbeschermer aangesteld op een andere grondslag en met een andere taak. De jeugdbeschermer kan daarom niet de taken van de bijzondere curator overnemen.

De taak van een bijzondere curator is inderdaad niet gelijk aan de taak van de jeugdbeschermer die uitvoering geeft aan een ondertoezichtstelling. Anders dan het onderdeel veronderstelt, blijkt uit rov. 4.10 geenszins dat het hof ervan is uitgegaan dat de jeugdbeschermer en de bijzondere curator dezelfde wettelijke taken hebben. In de aangevallen overweging bedoelt het hof klaarblijkelijk, dat het uitblijven van een vervolgopdracht aan de bijzondere curator tot het hervatten van haar werkzaamheden (zoals door de man bij het hof bepleit) niet in strijd behoeft te zijn met het belang van [dochter 1], omdat een andere professional (nl. de jeugdbeschermer) mede voor haar belangen waakt, zij het vanuit een andere wettelijke invalshoek. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk; zie ook de bespreking van onderdeel 2.6.3.

Klachten met betrekking tot onderzoeken van de Raad voor de kinderbescherming

Onderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 4.2 - 4.5, waarin het hof heeft geoordeeld dat de verzoeken van de man om nader onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming worden afgewezen en tegen het oordeel dat de man geen belang heeft bij de grieven die betrekking hebben op het verrichte Raadsonderzoek en/of op de feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan. Onderdeel 2.7.1 werkt deze klacht verder uit en klaagt over rov. 4.1, wat betreft de vaststelling dat het laatste Raadsrapport dateert van 16 november 2015, en over rov. 4.4, waarin het hof overweegt dat geen nader Raadsonderzoek nodig is en dat aan daarop gerichte verzoeken van de man wellicht al is tegemoetgekomen met het Raadsrapport van 16 november 2015. De man betoogt dat de Raad voor de kinderbescherming nimmer onderzoek heeft verricht ten behoeve van een rechterlijke beslissing over toekenning aan hem van gezag over [dochter 2]. Ook betoogt de man dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar beschikking van 23 april 2014 ten behoeve van een beslissing over het gezag een Raadsonderzoek noodzakelijk achtte. Hoewel die beschikking inmiddels kracht van gewijsde heeft, is dat nodig geachte Raadsonderzoek volgens het middelonderdeel nooit uitgevoerd.

Voor zover de klacht zich toespitst op een onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming met het oog op een beslissing over het gezag over [dochter 2], faalt de klacht. In rov. 4.15 - 4.18 heeft het hof, m.i. terecht, geoordeeld dat voor toekenning aan de man (niet zijnde de biologische of juridische vader) van gezamenlijk of eenhoofdig ouderlijk gezag over [dochter 2] de benodigde wettelijke grondslag ontbreekt (zie ook de bespreking van onderdeel 2.9 hierna). Verder ziet de toelichting op dit middelonderdeel eraan voorbij, dat het op grond van art. 810 lid 1 Rv inwinnen van het advies van de Raad voor de kinderbescherming een bevoegdheid van de rechter is en geen verplichting. Het hof mocht daarover anders oordelen dan de rechter in eerste aanleg had gedaan. In dit geval heeft de Raad zijn advies met betrekking tot [dochter 2] mondeling ter zitting uitgebracht. De klacht faalt.

De hoofdverblijfplaats van [dochter 1] op grond van de overeenkomst

Onderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 4.11 en 4.13, waarin het hof het verzoek van de man om op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij hem te bepalen, heeft afgewezen. Het hof heeft de daarop betrekking hebbende grief VIII onder f verworpen. De onderdelen 2.8.1 t/m 2.8.5 werken deze klacht verder uit. De man heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij hem wordt bepaald op grond van de overeenkomst tussen partijen van 10 april 2013 (aldus rov. 4.11; zie voor dat verzoek rov. 3.13 onder A). Het hof heeft als hoofdregel vooropgesteld dat partijen een overeenkomst over de hoofdverblijfplaats van hun kind moeten nakomen, maar een uitzondering aangenomen ingeval van een wijziging van omstandigheden waardoor het belang van het kind zich verzet tegen nakoming van die overeenkomst.

Onderdeel 2.8.1 is gericht tegen de volgende overweging in rov. 4.11:

“Sindsdien hebben zich echter relevante wijzigingen in de omstandigheden voorgedaan. [dochter 1] heeft jarenlang geen contact met de vrouw gehad. Pogingen in het kader van het traject bij SCJ en omgangshuis om tot een begeleid contact tussen [dochter 1] en de vrouw te komen zijn mislukt, mede door de houding van de man (zie rov. 4.10 van de beschikking van dit hof in de zaak met zaaknummer 200.207.736).”

Het middelonderdeel herhaalt de klacht dat hof, door zijn oordeel mede te baseren op feiten uit de andere procedure (de A-procedure), buiten de grenzen van het partijdebat is getreden, ten onrechte feiten heeft aangevuld en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als genoemd in de bespreking van onderdeel 2.1.1 hiervoor. Onderdeel 2.8.2 herhaalt de klacht dat de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 niet tot gevolg had dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] niet langer bij de man was, gegeven de in het middel genoemde beschikkingen van het gerechtshof en de Hoge Raad en gelet op de in kort geding getroffen voorlopige voorzieningen, die volgens de man nog doorliepen. Volgens het middelonderdeel kan de genoemde beschikking van 27 juli 2016 daarom geen valide grondslag opleveren om af te wijken van de eerder tussen partijen gesloten overeenkomst.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als hiervoor toegelicht bij de bespreking van de onderdelen 2.1.2 t/m 2.1.10.

Onderdeel 2.8.3 klaagt over onjuistheid van de toevoeging “(al dan niet voorlopig)” aan de vaststelling in rov. 4.11 dat partijen in 2013 met elkaar hebben afgesproken dat [dochter 1] bij de man zou gaan wonen.

Uit de toevoeging van de woorden “(al dan niet voorlopig)” blijkt onmiskenbaar dat het hof in het midden heeft willen laten of de afspraak van partijen dat [dochter 1] bij de man zou gaan wonen tijdelijk of permanent was bedoeld. In de redenering van het hof is het antwoord op die vraag voor zijn beoordeling niet beslissend. De man mist daarom belang bij deze klacht.

Onderdeel 2.8.4 bestrijdt enkele elementen uit de redenering die het hof in rov. 4.11 heeft ontvouwd, te weten:

“[dochter 1] heeft jarenlang geen contact met de vrouw gehad. Pogingen in het kader van het traject bij SCJ en omgangshuis om tot begeleid contact tussen [dochter 1] en de vrouw te komen zijn mislukt, mede door de houding van de man (zie 4.10 van de beschikking van dit hof in de zaak met zaaknummer 200.207.736).”

“De man weigert thans om (in het kader van de ondertoezichtstelling van [dochter 1]) begeleid contact met [dochter 1] te hebben en wil geen rechtsreeks contact met de vrouw, waarmee hij niet in het belang van [dochter 1] handelt.”

Het onderdeel klaagt, kort samengevat, over onbegrijpelijkheid van (details uit) deze overwegingen en bevat voor het overige klachten die voortbouwen op de hiervoor al besproken middelonderdelen 2.1, 2.5, 2.11 en 2.12.

De in rov. 4.11 gegeven motivering kan de beslissing van het hof dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. In de cassatieprocedure is geen ruimte voor een nieuwe beoordeling van de feiten. De klacht stuit hierop af. Voor de klachten die voortbouwen op de eerder besproken middelonderdelen geldt dat zij, om dezelfde redenen als bij die middelonderdelen, niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.8.5 stelt dat de vrouw in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd tegen het beroep dat de man op de overeenkomst van 10 april 2013 had gedaan. Het klaagt dat het hof in deze overweging het bepaalde in art. 149 Rv heeft miskend.

Ook deze klacht faalt. Ingevolge art. 284 Rv is de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (waartoe art. 149 Rv behoort) van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Indien het gaat om de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van een minderjarig kind, is de rechter niet gebonden aan de standpunten van de ouders, dus ook niet aan het uitblijven van een betwisting door de vrouw van het beroep dat de man op die overeenkomst had gedaan. Ingevolge het bepaalde in art. 3 Verdrag voor de rechten van het kind, vormen de belangen van het kind voor de rechter de eerste overweging. Op dat belang – het belang van de betrokken minderjarige – is de beslissing in rov. 4.11 uitdrukkelijk gebaseerd.

Wijziging van het gezag over [dochter 2]?

Onderdeel 2.9 is gericht tegen rov. 4.17 - 4.20, waarin het hof het verzoek van de man tot toekenning aan hem van het (gezamenlijk of eenhoofdig) gezag over [dochter 2] heeft afgewezen. Onderdeel 2.9.1 verwijst, ter uitwerking van deze klacht, naar onderdeel 2.7. Daarnaast bevat het onderdeel de klacht dat het hof voorbij gaat aan het feit dat de man pleegouder van [dochter 2] is (geweest) op grond van de overeenkomst van 21 oktober 2012.

Het middelonderdeel citeert per abuis – en richt zich tegen – twee overwegingen uit de beschikking in de A-procedure (4.19 en 4.20). In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.7, leidt het niet tot cassatie om dezelfde redenen die bij onderdeel 2.7 zijn besproken. Wat er zij van de stelling dat de man op grond van een overeenkomst van 21 oktober 2012 pleegouder van [dochter 2] zou zijn geworden21., het daarop gebaseerde betoog dat hij met het (eenhoofdige of gezamenlijke) gezag over [dochter 2] belast dient te worden faalt reeds omdat daarvoor geen steun in een geldende rechtsregel te vinden is: het blokkaderecht van een pleegouder is iets anders dan de in deze rechtsoverweging besproken vraag of, op basis van de overeenkomst, de man er recht op heeft dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij hem wordt bepaald. in zoverre berust dit middelonderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.

Niet inwilligen van het verzoek om nader onderzoek

Onderdeel 2.10 is gericht tegen rov. 4.27, waarin het hof overwoog:

“Het verzoek van de man om onderzoek te doen naar een achttal door hem genoemde feiten en deze te betrekken bij het nemen van de beslissing(en) (zie 3.13 onder J) kan zonder verdere bespreking blijven, nu het hof de zaak zelf op basis van alle beschikbare processtukken en aan de hand van de grieven en verzoeken van partijen opnieuw heeft beoordeeld en daarbij de door de man genoemde feiten heeft onderzocht en/of betrokken bij het nemen van de beslissing op de wijze als blijkt uit de voorgaande overwegingen.”

Het onderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof aan het verzoek om nader onderzoek is voorbijgegaan, nu dit rechtens relevant was: met het gevraagde onderzoek kan duidelijk worden dat de vrouw “omgangsweigerachtig” is door vanaf 9 april 2013 afspraken en rechterlijke beslissingen omtrent de omgang tussen de man en [dochter 2] niet na te komen.

In rov. 4.24 en 4.20 heeft het hof de door de man gestelde ‘omgangsweigerachtigheid’ van de vrouw in de beoordeling betrokken. Het oordeel van het hof komt hierop neer dat aan de vrouw, in ieder geval sinds het traject begeleide omgang bij SCJ medio 2015, niet langer kan worden verweten dat zij de omgang tussen de man en [dochter 2] tegenwerkt. Daarmee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het geen aanleiding ziet voor een nader onderzoek op dit punt. De acht feiten waarop het door de man gewenste nader onderzoek betrekking zou moeten hebben22.zouden zich hebben voorgedaan in het tijdvak vóór 201523.. De klacht faalt.

Klachten m.b.t. de door het hof in aanmerking genomen processtukken

Onderdeel 2.11 keert zich tegen rov. 1.1 t/m 1.6, waarin het hof het verloop van de procedure na cassatie en verwijzing heeft samengevat. Volgens het onderdeel blijkt uit die samenvatting dat het hof een negental door de man in de procedure bij het hof ingediende processtukken (dossiernrs. 1022, 1023 en 1023A t/m 1023G) niet in de beoordeling heeft betrokken. Verder klaagt het middelonderdeel dat het hof ten onrechte wel een brief van [dochter 2] waarin zij omgang tussen haar en de man zou hebben afgewezen, en een brief van de G.I. van 24 mei 2017 in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens de klacht heeft de man geen gelegenheid gekregen zich over deze stukken uit te laten. Hij acht het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.24.

De klacht over processtukken die niet in de bestreden beschikking zijn vermeld faalt bij gebrek aan belang, omdat in het cassatieverzoekschrift niet is toegelicht welke stellingen de man in die stukken heeft betrokken die hij niet reeds in andere processtukken had vermeld en hoe hij hierdoor in zijn belangen kan zijn geschaad. Verder blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling dat de man in de gelegenheid is gesteld om de bij het hof binnengekomen stukken aan de hand van de rol te controleren en dat hij daarover heeft verklaard “dat alles juist is verwerkt”. Indien door hem ingediende stukken niet op de rol waren vermeld dan had het op zijn weg gelegen om dit tijdens de mondelinge behandeling aan de orde te stellen. Ten slotte valt hierover op te merken dat de met dossiernummers 1022 en 1023 aangeduide stukken verweerschriften van de man zijn, die hij op zijn eigen naam bij het hof had ingediend, althans waarvan niet is gebleken dat de indiening heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een advocaat.

Het onderdeel klaagt tevergeefs over een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Met “de brief van [dochter 2]” doelt dit middelonderdeel blijkbaar op het antwoordformulier waarmee [dochter 2] op de voet van art. 809 Rv haar mening aan het hof kenbaar heeft gemaakt. Uit blz. 4 van het (oorspronkelijke) proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat het hof de van [dochter 2] ontvangen formulieren waarin zij haar mening gaf heeft voorgelezen aan partijen; zie ook de bespreking van onderdeel 2.3.10 hiervoor. Uit blz. 4 van dit proces-verbaal blijkt verder dat de door het hof ontvangen brief van de G.I. van 24 mei 2017 tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Het hof kon alleen al om die reden ervan uitgaan dat deze brief tot de processtukken behoorde (ook in deze zaak); zie verder de bespreking van onderdeel 2.3.2 hiervoor.

De weergave in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling

Onderdeel 2.12 klaagt dat het proces-verbaal van de op 9 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling onvolledig is. Nu een afschrift van het proces-verbaal pas na de beschikking van 19 november 2017 aan partijen is verstrekt, is dit een processtuk waarop de man niet meer heeft kunnen reageren. Volgens de klacht is hierdoor sprake van een schending van art. 6 lid 1 EVRM. De onderdelen 2.12 onder I - III lichten deze klacht toe als volgt. Bij het begin van de mondelinge behandeling heeft het hof medegedeeld dat deze zitting zou worden opgenomen (op een geluidsdrager). Desondanks bevat het proces-verbaal volgens de man op essentiële punten niet een volledige weergave van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken. De ontbrekende mededelingen zijn opgesomd in onderdeel 2.12 onder III. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de bestreden beschikking niet in overeenstemming met art. 19 Rv en art. 149 Rv tot stand is gekomen en dat er geen eerlijk proces is geweest als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. De man en zijn advocaat hebben op 4, respectievelijk 14 augustus 2017 aan het hof verzocht om afgifte van het proces-verbaal. Eerst op 20 december 2017 is hen een afschrift van het proces-verbaal verstrekt. Vervolgens heeft de advocaat van de man om aanvulling van dat proces-verbaal verzocht, maar bij brief van 8 februari 2018 heeft het hof dat verzoek afgewezen. In het cassatieverzoekschrift is aangekondigd dat de man opnieuw om een aanvulling/verbetering van het proces-verbaal zal verzoeken.

De klacht over onvolledigheid van het oorspronkelijk verstrekte afschrift van het proces-verbaal is inmiddels achterhaald, doordat het hof aan partijen een afschrift heeft verstrekt van een aanvulling op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Naar aanleiding daarvan heeft de man een aanvullend verzoekschrift in cassatie ingediend. Voor het overige moge ik verwijzen naar de bespreking van een zelfde klacht in de parallelzaak (aldaar middelonderdeel 2.12).

Klachten n.a.v. de aanvulling van het proces-verbaal

2.100 Onderdeel 1A richt een rechts- annex motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof die betrekking hebben op het standpunt dat de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling heeft ingenomen:

“4.2 (…) De raad acht de vrouw beter dan de man in staat om de niet verzorgende ouder een positie te geven in het leven van [dochter 1]. Zij heeft laten zien dat zij overal aan meewerkt en dat zij haar eigen belang ondergeschikt kan maken aan dat van [dochter 1]. (...) Bij de man ziet de raad geen mogelijkheden om de vrouw een positie te geven in het leven van [dochter 1]. (…)”

“4.3 Ter mondelinge behandeling heeft de raadsvertegenwoordiger verklaard dat hij met een gedragsdeskundige naar de huidige stand van zaken heeft gekeken en dat de visie van de raad thans niet anders is dan ten tijde van het uitbrengen van voormeld rapport. (…) De raad meent dat de situatie thans helder is en ziet geen reden voor nader onderzoek door de raad.”

“4.4 Gelet op het feit dat het huidige advies van de raad helder is (…) acht het hof geen nader onderzoek nodig en zal het de verzoeken als weergegeven in 3.13 sub H en M afwijzen (…).”

In het middelonderdeel wordt aangevoerd dat tijdens de mondelinge behandeling gebleken is dat het rapport en het advies van de Raad voor de kinderbescherming uit 2015 onjuist en/of achterhaald zijn. Uit de aanvulling van het proces-verbaal blijkt volgens de man dat de Raad zelf heeft aangegeven dat het probleem in de zaak niet alleen de man was, maar óók de vrouw. Ook zou daaruit zijn gebleken dat de man bereid is de omgang te starten, maar de vrouw niet bereid is de man een plaats te geven in het leven van beide kinderen, noch om de band met de kinderen te erkennen. Volgens de klacht was er alle aanleiding voor een nieuw Raadsonderzoek.

2.101 Het onderdeel faalt omdat het geen ander licht op de zaak werpt dan al aan de orde is gekomen bij de bespreking van de onderdelen 2.3.1, 2.4.2 en 2.7.1. In cassatie is geen ruimte voor een herwaardering van de feiten. Onbegrijpelijk is de redengeving niet.

2.102 Onderdeel 1B bestrijdt (in aanvulling op onderdeel 2.2) de volgende overweging in het kader van de beoordeling van het verzoek ex art. 810a Rv:

“4.8 De man heeft betoogd dat de kern van zijn verzoek is dat wordt onderzocht wat [dochter 2]’s eigen wil en beleving is en wat haar wil en beleving is op basis van wat zij heeft meegekregen van haar moeder. (…)”

Volgens het onderdeel is deze vaststelling onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof tijdens mondelinge behandeling heeft doorzien dat de verklaring van [dochter 2] niet juist kan zijn, noch door acties van de man kan zijn veroorzaakt, aangezien hij [dochter 2] nooit meer heeft gezien of gesproken sinds ze bij de vrouw verblijft.

2.103 Het onderdeel faalt omdat het geen ander licht op de zaak werpt dan bij de bespreking van onderdeel 2.2.2 onder II aan de orde is gekomen. Overigens vermeldt het onderdeel niet op welke aanvulling(en) van het proces-verbaal het is gebaseerd: uit de aanvulling van het proces-verbaal heb ik niet kunnen opmaken ‘dat het hof heeft doorzien dat de verklaring van [dochter 2] niet juist kan zijn’.

2.104 Onderdeel 1C keert zich tegen elementen uit de motivering die het hof gaf voor de afwijzing van het verzoek van de man om de bijzondere curator opnieuw in te schakelen:

“De man heeft verzocht (…) om de bij beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2015 benoemde bijzondere curator de opdracht te verstrekken de belangen van [dochter 2] en [dochter 1] verder (in rechte) te vertegenwoordigen. Het hof ziet geen grond om dit verzoek toe te wijzen. (…) In de tweede plaats geldt dat [dochter 2] de leeftijd van 13 jaar heeft, zodat zij zelf haar mening kenbaar kan maken bij het hof. (…)”

Het onderdeel betoogt dat op grond van het feit dat het hof heeft doorzien dat de verklaring van [dochter 2] niet juist kan zijn, noch kan zijn veroorzaakt door acties van de man, het te meer klemt om de belangen van de kinderen (in rechte) te laten vertegenwoordigen door de bijzondere curator. In de toelichting op de klacht wordt benadrukt dat de vrouw tijdens mondelinge behandeling heeft verklaard dat ze heel graag geen omgang wil tussen de man en [dochter 2] en dat [dochter 2] bang is voor de man.

2.105 Het onderdeel faalt al omdat het geen ander licht op de zaak werpt dan aan de orde is gekomen bij de bespreking van de onderdelen 2.3.1, 2.4.1 onder III en 2.6.1 t/m 2.6.6. Overigens vermeldt het onderdeel niet op welke aanvulling(en) van het proces-verbaal het is gebaseerd: uit de aanvulling van het proces-verbaal heb ik niet kunnen opmaken ‘dat het hof heeft doorzien dat de verklaring van [dochter 2] niet juist kan zijn’.

2.106 Onderdeel 1D bestrijdt enkele elementen uit de motivering van de afwijzing van het verzoek van de man om, op basis van de overeenkomst van 10 april 2013, de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij hem te bepalen, te weten: dat de pogingen in het kader van het traject bij SCJ om tot begeleid contact tussen [dochter 1] en de vrouw te komen zijn mislukt, mede door de houding van de man, en dat de man thans weigert om (in het kader van de ondertoezichtstelling) contact met [dochter 1] te hebben. Het onderdeel voert aan dat het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft geconstateerd dat de man wél, maar de vrouw niet bereid was om uitvoering te geven aan het omgangstraject bij SCJ. Dat blijkt volgens de toelichting op deze klacht onder meer uit de verklaring van de vrouw dat zij heel graag geen omgang tussen de man en [dochter 2] wil en uit de ‘nadere voorwaarden’ die zij daarvoor stelde, namelijk dat eerst iemand met [dochter 2] zou moeten praten om te horen wat zij wil. Verder wordt aangevoerd dat het hof ermee bekend was dat de omgangsbeschikking van 16 februari 2017 niet uitvoerbaar was, zodat aan de man niet verweten kan worden dat de omgang met [dochter 1] niet is gestart.

2.107 Het onderdeel faalt omdat het geen ander licht op de zaak werpt dan al aan de orde is gekomen bij de bespreking van de onderdelen 2.3.1 en 2.4.2. Voor zover het is gebaseerd op beweerde constateringen van het gerechtshof ter zitting, mist de klacht feitelijke grondslag.

2.108 Onderdeel 1E komt op tegen de in rov. 4.19 en 4.20 door het hof gegeven motivering voor het afwijzen van het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij hem te bepalen. Het onderdeel herhaalt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft geconstateerd dat de vrouw niet bereid is omgang tussen de man en [dochter 2] toe te staan.

2.109 Het onderdeel werpt geen ander licht op de zaak dan bij de bespreking van onderdeel 2.3.1 al aan de orde is gekomen. Voor zover het is gebaseerd op een beweerde constatering van het gerechtshof ter zitting, mist de klacht feitelijke grondslag.

2.110 Onderdeel 1F bevat een voortbouwende klacht tegen de in rov. 4.24 en 4.25 gegeven motivering voor het ontzeggen van omgang tussen de man en [dochter 2]. Daarnaast bestrijdt het middelonderdeel de rov. 4.20 en 4.24, voor zover het hof daar de verklaring van [dochter 2] in zijn beoordeling heeft betrokken. Op grond van in de aanvulling van het proces-verbaal vermelde uitlatingen van de vrouw en van het hof zelf, had het hof, volgens de klacht, niet zonder meer mogen afgaan op de schriftelijke verklaring van [dochter 2] dat zij geen omgang met de man wil.

2.111 Voor zover deze klacht voortbouwt op de voorafgaande middelonderdelen, moet zij het lot daarvan delen. Verder maken de door het onderdeel aangewezen uitlatingen niet onbegrijpelijk dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat [dochter 2] schriftelijk heeft verklaard dat zij geen omgang met de man wil; zie ook de bespreking van onder meer de onderdelen 2.3.10 en 2.4.1 onder III.

2.112 Onderdeel 1G bestrijdt rov. 4.20, wat betreft de vermelding van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming om het hoofdverblijf van [dochter 2] bij de vrouw te laten. Het onderdeel klaagt dat noch uit het oorspronkelijk proces-verbaal noch de aanvulling daarop blijkt dat de Raad tijdens de mondelinge behandeling zijn advies om het hoofdverblijf van [dochter 2] bij de vrouw te bepalen heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof hier de feiten aangevuld.

2.103 Het onderdeel faalt al bij gebrek aan belang; zie de bespreking van de onderdelen 2.3 t/m 2.3.13 en 2.9.1. Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat de rechter bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde niet gebonden is aan de inhoud van het proces-verbaal; zie de bespreking van onderdeel 2.12.

Klachten over passeren van stellingen en bewijsaanbod

2.104 Onderdeel 2.13 is gericht tegen rov. 4.35 en 4.36, waarin het hof heeft overwogen:

“4.35 Voor zover het hof in het vorenstaande niet uitdrukkelijk is ingegaan op door de man gestelde feiten, omstandigheden en verweren, moet daaruit worden afgeleid dat het hof aan die feiten, omstandigheden en verweren geen dan wel onvoldoende betekenis heeft toegekend bij de beoordeling van de grieven en verzoeken in deze zaak: bespreking van elk van die zeer vele feiten, omstandigheden en verweren acht het hof niet doenlijk.

De vader heeft geen concreet bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering”

Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee het stelsel van de artikelen 24, 26 en 249 Rv miskent en onvoldoende inzichtelijk maakt waarom het de onbesproken gebleven (in de beschikking niet nader omschreven) stellingen, feiten en omstandigheden van onvoldoende betekenis heeft geacht. De toelichting op deze klacht wijst in het bijzonder op de brief van de advocaat van de man van 8 november 2016, waarbij deze een schrijven van de man d.d. 21 december 2015 en een daarbij behorende akte/rode map met stukken (“kerndocumenten omgangsweigerachtigheid en ontvoeringsgevaarlijkheid”) heeft overgelegd. De man zou met die stukken voldoende hebben onderbouwd dat de vrouw steeds ‘omgangsweigerachtig’ is geweest en dat de Raad voor de kinderbescherming die informatie heeft genegeerd.

2.105 Ook deze klacht gaat niet op. Naar vaste rechtspraak gaat de motiveringsplicht niet zover dat de rechter op ieder aangevoerd argument en op iedere overgelegde productie afzonderlijk zou moeten ingaan25.. De rechter bouwt zelfstandig zijn of haar redenering op, die logisch de uiteindelijke beslissing moet kunnen dragen. De rechter maakt zelf onderscheid tussen hoofd- en bijzaken die in de gedingstukken naar voren zijn gebracht. Van een lacune in de motivering kan sprake zijn indien de rechter essentiële stellingen of een essentieel verweer onbesproken heeft gelaten en ook niet (impliciet) uit de redengeving kan worden afgeleid waarom de rechter die stellingen of dat verweer heeft verworpen of waarom de rechter aan die stellingen of aan dat verweer niet is toegekomen. In dit geval lijkt mij duidelijk dat het hof niet is toegekomen aan een afzonderlijke bespreking van de in het middelonderdeel genoemde brief van de advocaat met bijlagen, omdat het hof de actuele situatie het meest van belang vond. Weliswaar is mogelijk dat gebeurtenissen in het verleden van belang zijn voor zover daaruit iets kan worden afgeleid over de actuele feitelijke situatie, maar in de redenering van het hof was dat niet het geval. Van het passeren van essentiële stellingen van de man is, naar mijn mening, geen sprake. De rechtsklacht faalt daarom.

De proceskostenveroordeling

2.106 Onderdeel 2.14 klaagt over de beslissing om de man te veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Onderdeel 2.1.14.1 voert aan dat het slagen van een of meer van de voorafgaande klachten meebrengt dat deze proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven. Deze klacht deelt vanzelfsprekend het lot van de voorgaande middelonderdelen. Onderdeel 2.1.14.2 houdt de klacht in dat de proceskostenveroordeling onjuist of onbegrijpelijk is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat in familiezaken de proceskosten in beginsel plegen te worden gecompenseerd en pas indien sprake is van een bij voorbaat kansloze procedure een veroordeling in de proceskosten volgt. Die beslissing moet de rechter dan naar behoren te motiveren. Deze klacht komt inhoudelijk overeen met middelonderdeel 2.16 in de parallelzaak en faalt om dezelfde redenen.

2.107 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.26 - 5.3 en tegen het dictum. Deze veegklacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.108 Toepassing van art. 81 lid 1 R.O. wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.