3.3.1.0 Introductie

De onrechtmatige daad kan als grondslag dienen voor de civielrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase.1 Sterker nog, zij is de belangrijkste grondslag voor een beroep op schending van de civielrechtelijke zorgplicht.2 Er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad die toerekenbaar is.3 Daarvan kan sprake zijn bij zowel een doen als bij een nalaten.4 Beide situaties kunnen aan de orde zijn bij beleggingsdienstverlening. Denk bij een doen aan het adviseren van een onjuist beleggingsbeleid en bij een nalaten aan het achterwege laten van een waarschuwing over de risico’s van een product. Dit doen of nalaten van de beleggingsdienstverlener moet vervolgens inbreuk maken op een recht, in strijd zijn met een wettelijke plicht of strijdig zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt volgens ongeschreven recht.5 Aangezien de civielrechtelijke zorgplicht een gedragsnorm is die in de jurisprudentie is ontwikkeld6, is bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht sprake van strijd met hetgeen in het ongeschreven recht maatschappelijk wordt betaamd. Ook kan de civielrechtelijke zorgplicht tot uitdrukking komen in de precontractuele redelijkheid en billijkheid.7 Schending van die norm leidt eveneens tot strijd met hetgeen in het ongeschreven recht maatschappelijk betaamt.8 Grofweg zijn er drie categorieën te onderscheiden binnen deze maatschappelijke betamelijkheid, namelijk de fysieke aantasting van een persoon of zaak, het aantasten van iemands zuiver vermogensrechtelijke belangen of de krenking van immateriële belangen.9 In het geval van de civielrechtelijke zorgplicht is sprake van aantasting van vermogensrechtelijke belangen.

Naast strijd met hetgeen in het ongeschreven recht maatschappelijk betaamt, wordt strijd met een wettelijke plicht ook wel aangehaald in dit kader.10 Indien een beleggingsdienstverlener de MiFID-loyaliteitsverplichting – die is geïmplementeerd in de Wft en het Bgfo – schendt, levert dit strijd met een wettelijke plicht op. Zowel wetten in formele zin als algemene bindende rechtsvoorschriften die door bevoegd gezag zijn uitgevaardigd, behoren namelijk tot de reikwijdte van de wettelijke plicht.11 Uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht tot op heden blijkt echter dat schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet altijd leidt tot schending van de civielrechtelijke zorgplicht.12 Ook vice versa is niet altijd sprake van samenloop. Uit de effectenlease-arresten vloeit bijvoorbeeld een onderzoeksplicht voort. In deze arresten is slechts sprake van het verkopen van effecten en niet van enige vorm van beleggingsdienstverlening. Het is aannemelijk dat deze onderzoeksplicht bij execution only-dienstverlening ten minste van overeenkomstige toepassing is voor zover de omstandigheden van het geval dat rechtvaardigen, aangezien in dat geval wel sprake is van beleggingsdienstverlening. In het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting is de passendheidstoets – onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting – bij execution only-dienstverlening van niet-complexe producten echter uitgezonderd en rust er dus geen onderzoeksplicht op de beleggingsdienstverlener.13 De toezichtrechtelijke gedragsregels zijn weliswaar van invloed op de civielrechtelijke zorgplicht14, maar kennelijk niet altijd leidend voor de civiele rechter. Wel is de MiFID-loyaliteitsverplichting in toenemende mate van betekenis voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht.15

In een aantal gevallen zal er inderdaad samenloop zijn tussen verplichtingen die onderdeel zijn van de civielrechtelijke zorgplicht en deelverplichtingen van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Een voorbeeld van een deelverplichting waarbij dat het geval is, is de weigeringsplicht.16 Bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht is dan eveneens sprake van strijd met een wettelijke plicht. In dat laatste geval is strikt genomen echter geen sprake van een rechtstreeks beroep op de civielrechtelijke zorgplicht, maar op de MiFID-loyaliteitsverplichting die samenvalt met de civielrechtelijke zorgplicht. Dit leidt strikt genomen tot de conclusie dat schending van de civielrechtelijke zorgplicht niet tot een onrechtmatige daad kan leiden wegens strijd met een wettelijke plicht, maar dat de mogelijkheid tot een onrechtmatige daad beperkt is tot strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht maatschappelijk betaamt.17 Dat laat onverlet dat strijd met een wettelijke plicht bij samenloop van de civielrechtelijke zorgplicht en de MiFID-loyaliteitsverplichting natuurlijk praktisch gezien wel uitkomst kan bieden. Het kan voor een cliënt gunstiger zijn om een beroep te doen op strijd met een wettelijke plicht. De normschending staat dan vast, terwijl bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht eerst de specifieke verplichtingen die in dat geval op de beleggingsdienstverlener rusten, moeten worden gedestilleerd.

Nadat de onrechtmatigheid in principe vaststaat, kan de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond de onrechtmatigheid nog wegnemen.18 Bij de civielrechtelijke zorgplicht lijkt dit in de praktijk onwaarschijnlijk, maar in bijvoorbeeld het volgende geval kan dat anders zijn. De AFM kan een beleggingsdienstverlener een aanwijzing geven of hem opleggen de dienstverlening stop te zetten.19 Indien opvolging van dit ambtelijk bevel leidt tot strijd met de civielrechtelijke zorgplicht en dus een onrechtmatige daad oplevert, dan is er een rechtvaardigingsgrond aanwezig en leidt dit tot de conclusie dat uiteindelijk geen sprake is van een onrechtmatige daad.

Indien er – zoals het meest waarschijnlijk is – geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is, staat de onrechtmatige daad definitief vast. Deze moet vervolgens ook toe te rekenen zijn aan de beleggingsdienstverlener. Er is sprake van toerekenbaarheid indien de onrechtmatige daad te wijten is aan de schuld van de beleggingsdienstverlener of een oorzaak die volgens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de beleggingsdienstverlener komt.20 De cliënt moet deze schuld aantonen, maar dat is in de praktijk vaak niet problematisch.21 Schuld ontbreekt bijvoorbeeld pas als sprake is van een geestelijke tekortkoming of verontschuldigbare dwaling.22 Die drempel ligt dus vrij hoog en de genoemde voorbeelden zijn ten aanzien van de beleggingsdienstverlener moeilijk voorstelbaar. Het aantonen van schuld bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht lijkt dus geen lastig obstakel voor de cliënt te zijn.

Voordat de rechter vervolgens kan overgaan tot de toetsing van het causaal verband, de schade en eventuele gronden die de schade verminderen, moet ook de relativiteit vaststaan.23 Dit houdt in dat de cliënt een beleggingsdienstverlener slechts succesvol aansprakelijk kan stellen uit hoofde van een onrechtmatige daad voor schending van de civielrechtelijke zorgplicht indien de geschonden norm ook daadwerkelijk strekt tot bescherming van de cliënt in zijn geschonden belang.24 De cliënt moet niet alleen onder de reikwijdte van de geschonden norm vallen, maar de norm moet ook toezien op de schade die hij heeft geleden en de manier waarop de schade is ontstaan.25 Hoewel bij een beroep op strijd met een wettelijke plicht strikt genomen geen beroep op de civielrechtelijke zorgplicht wordt gedaan, acht ik het toch van belang te vermelden dat bij schending van een norm uit de Wft of het Bgfo de relativiteit bij consumenten gegeven lijkt te zijn.26 Het doel van de Wft is mede om consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen.27 Naar mijn mening is dit van overeenkomstige toepassing op cliënten die geen consument zijn omdat de MiFID-loyaliteitsverplichting ten doel heeft om cliënten in het algemeen te beschermen. Zij beperkt zich niet tot consumenten.28 Tot op zekere hoogte wordt dus geabstraheerd van de daadwerkelijke zorg die acht moet worden genomen.29 Indien vaststaat dat een wettelijke plicht is geschonden, wordt namelijk niet getoetst welke zorg specifiek in die situatie benodigd was maar is voldoende dat de wettelijke plicht geschonden is.

In de jurisprudentie is op de aanname van relativiteit bij schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting in de zin van de Wft dan wel het Bgfo wel enige nuance aangebracht. Bij schending van de saldibewakingsplicht en veelvuldige schending van de marginverplichting waaruit in een aantal gevallen schade voortvloeide, maar per saldo sprake was van een positief resultaat, oordeelt de Hoge Raad dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan.30 De Hoge Raad legt daaraan ten grondslag dat de norm weliswaar strekt tot bescherming van grote financiële risico’s, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk verlies dat een cliënt lijdt. Aan de hand van het doel en de strekking van de geschonden norm moet worden onderzocht tot welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan de bescherming strekt.31 Uit de overweging van de Hoge Raad valt af te leiden dat bij verboden transacties die weliswaar deels verliesgevend zijn, maar per saldo in winst uitmonden, geen sprake is van een zodanig risico.32 De Wft beschermt de cliënt niet tegen alle mogelijke schade, aangezien het leiden van verliezen inherent aan beleggen is.33 Er is dan wel sprake van relativiteit ten aanzien van de cliënt, maar niet ten aanzien van de ontstane schade. In dat geval is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste.

Bij strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, is de relativiteit evenmin problematisch. De civielrechtelijke zorgplicht is immers expliciet ontwikkeld om cliënten te beschermen.34 Mijns inziens is deze redenering van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de niet-particuliere cliënt, nu de civielrechtelijke zorgplicht ziet op het geheel aan zorgplichten dat op de beleggingsdienstverlener rust ten aanzien van zijn cliënten ongeacht hun hoedanigheid.35