3.3.2 Wanprestatie en onrechtmatige daad als grondslag in de contractuele fase

Ook in de contractuele fase kan de onrechtmatige daad – meer specifiek de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm – de grondslag zijn waarin de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener tot uitdrukking komt.1 Voor de concrete uitwerking verwijs ik naar paragraaf 3.3.1. Daarnaast kan in de contractuele fase ook wanprestatie als grondslag dienen.2

Er is sprake van wanprestatie bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.3 In principe voldoet iedere tekortkoming in de nakoming en is de aard van de tekortkoming dus niet relevant. Zowel wanneer de beleggingsdienstverlener niet presteert of indien hij niet tijdig of niet behoorlijk presteert, is sprake van een tekortkoming.4 Er is bijvoorbeeld sprake van niet presteren indien de beleggingsdienstverlener de weigeringsplicht schendt. De weigeringsplicht bestaat onder andere uit de verplichting om nieuwe orders te weigeren indien niet voldoende saldi aanwezig zijn. Bij niet behoorlijk presteren valt te denken aan het niet inwinnen van alle verplicht gestelde informatie in het kader van de onderzoeksplicht. Om te kunnen spreken van een tekortkoming moet de nakoming wel blijvend onmogelijk zijn.5 Bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht zal in veel gevallen sprake zijn van een blijvende onmogelijkheid. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een beleggingsdienstverlener de cliënt niet waarschuwt voor bepaalde risico’s, de cliënt vervolgens een bepaalde beleggingsbeslissing neemt en daardoor schade lijdt. Die fout in het verleden kan de beleggingsdienstverlener niet meer herstellen. Het alsnog uitvoeren van de waarschuwing is slechts van invloed op toekomstige transacties. Ook het achterwege laten van de weigeringsplicht kan leiden tot een blijvende onmogelijkheid. Denk aan de situatie waarin de beleggingsdienstverlener een nieuwe order uitvoert die hij niet had mogen uitvoeren in verband met ontoereikende saldi en deze order vervolgens tot verliezen leidt.6 In het geval van een blijvende onmogelijkheid treedt het recht op schadevergoeding direct in.7

Indien geen sprake is van nakoming die blijvend onmogelijk is, moet eerst verzuim intreden voordat sprake is van een tekortkoming en het daaraan gekoppelde recht op schadevergoeding.8 In principe heeft de cliënt in eerste instantie recht op de prestatie. De cliënt moet de beleggingsdienstverlener eerst schriftelijk in gebreke stellen en hem een redelijke termijn geven om de zorgplicht alsnog na te komen. Indien de beleggingsdienstverlener binnen deze termijn niet nakomt, is hij in verzuim.9 Een voorbeeld waarin nakoming nog mogelijk is, kan de situatie zijn waarin een beleggingsdienstverlener heeft nagelaten bepaalde informatie te verstrekken. Mits de cliënt nog geen schadeveroorzakende beslissing heeft gebaseerd op de tekortkoming, komt de beleggingsdienstverlener alsnog na.

Indien vaststaat dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming, moet de tekortkoming ook toerekenbaar zijn.10 Een tekortkoming is niet toerekenbaar indien zij niet te wijten is aan de schuld van de beleggingsdienstverlener middels de wet of een rechtshandeling, of niet volgens in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.11 In het geval van beleggingsdienstverlening lijkt het niet aannemelijk dat daarvan snel sprake is. In veel gevallen doet de cliënt een beroep op de tekortkoming indien bijvoorbeeld de effectenmarkten zich ongunstig ontwikkelen. Die ontwikkeling is weliswaar niet te wijten aan de schuld van de beleggingsdienstverlener, maar vaak ligt de tekortkoming in het geven van een onjuist beleggingsadvies op grond van de onderzoeksplicht of het achterwege laten van bepaalde informatie. Dat is dan wel weer de schuld van de beleggingsdienstverlener. Indien vaststaat dat de tekortkoming toerekenbaar is, is sprake van wanprestatie.