3.3.1.1 De mogelijkheid tot een beroep op dwaling bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht

Cliënten hebben in het verleden niet alleen veelvuldig een beroep gedaan op de onrechtmatige daad in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht, maar zij hebben dit veelal gecombineerd met een beroep op dwaling.1 Een cliënt heeft gedwaald indien aan de vereisten van artikel 6:228 BW is voldaan. Wanneer hij een geslaagd beroep doet op dwaling, leidt dit tot vernietiging van de overeenkomst. Alvorens dat het geval is, moet wel vast staan dat de beleggingsdienstverlener onjuiste informatie heeft verschaft of zijn mededelingsplicht heeft geschonden.2

De Hoge Raad heeft zich over het beroep op dwaling bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht uitgelaten in de effectenlease-arresten. In deze zaken treden enkele banken op in de hoedanigheid van aanbieder en niet in de hoedanigheid van beleggingsdienstverlener. Zij hebben de cliënten een krediet verstrekt, waarmee zij vervolgens effecten hebben gekocht voor de cliënt. Er is dan geen sprake van beleggingsdienstverlening. Ondanks dat geen sprake is van beleggingsdienstverlening is deze jurisprudentie relevant voor dit onderzoek, aangezien in die jurisprudentie eveneens de civielrechtelijke zorgplicht die op de bank rust centraal staat.3

In de effectenlease-arresten stellen de cliënten dat zij gedwaald hebben en leggen daaraan ten grondslag dat zij zich enerzijds niet hebben gerealiseerd dat zij een lening aangingen en anderzijds dat zij niet juist of volledig zijn geïnformeerd over de risico’s van de overeenkomst. De Hoge Raad wijst dit beroep af. Hij overweegt dat uit het brochure- en informatiemateriaal dat de cliënten voor totstandkoming van de overeenkomst hebben ontvangen, voldoende duidelijk en kenbaar is dat sprake is van een lening, dat daarover rente is verschuldigd, dat wordt belegd in effecten voor risico van de cliënt en dat de cliënt het geleende bedrag te allen tijde moet terugbetalen. De aanbieder heeft op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling redelijkerwijs te voorkomen. Hij heeft zijn mededelingsplicht in het kader van dwaling dus niet geschonden, aldus de Hoge Raad. Op grond van de bijzondere zorgplicht rust op de aanbieder vervolgens wel een verder reikende waarschuwingsplicht dan slechts inlichtingen te verschaffen om te voorkomen dat de cliënt zou dwalen over de essentiële eigenschappen volgens de Hoge Raad.4 Op grond van de bijzondere zorgplicht had de aanbieder uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor het restschuldrisico moeten waarschuwen.5

De lat voor een geslaagd beroep op dwaling lijkt dus hoger te liggen dan voor schending van de civielrechtelijke zorgplicht.6 In de literatuur is dit onderscheid dat de Hoge Raad heeft gemaakt, bekritiseerd. Het zou een vreemde tegenstelling zijn dat de risico’s enerzijds voldoende duidelijk zijn, maar dat voor deze risico’s anderzijds – op grond van de civielrechtelijke zorgplicht – toch gewaarschuwd moet worden.7 Er wordt wel opgeworpen dat het onderscheid dat de Hoge Raad maakt, is ingegeven door het ongenuanceerde karakter van dwaling. Een geslaagd beroep op dwaling leidt tot vernietiging en biedt in principe niet de ruimte die bij een geslaagd beroep op de onrechtmatige daadsactie bestaat om de schade te corrigeren door middel van eigen schuld.8 Ook bij dwaling kan echter ten aanzien van het gevolg – vernietiging – genuanceerd worden. De mogelijkheid bestaat om de overeenkomst slechts in zoverre te wijzigen dat het nadeel wordt opgeheven, maar daarvoor geldt wel de voorwaarde dat één van de partijen hier zelf om verzoekt.9 Langs die weg had bijvoorbeeld bij de effectenlease-arresten hetzelfde resultaat bereikt kunnen worden als via de onrechtmatige daad, namelijk door het deel van de overeenkomst over de restschuld te wijzigen.10 Het onderscheid tussen dwaling en schending van de civielrechtelijke zorgplicht kan ook ingegeven zijn door het ingrijpende gevolg dat de cliënt in de situatie ex tunc moet worden gebracht en de precedentwerking die die aanname zou kunnen hebben gehad.

Ondanks de overwegingen van de Hoge Raad in de effectenlease-arresten wordt wel betoogd dat de mogelijkheid van dwaling bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener open moet worden gehouden. Dit zou er niet toe moeten leiden dat de civielrechtelijke zorgplicht één op één wordt overgenomen in het kader van dwaling, maar wel zou van de civielrechtelijke zorgplicht enige reflexwerking moeten uitgaan. Dwaling dient namelijk ter bescherming van de autonomie van de dwalende partij. Zij dient te voorkomen dat een partij onder onjuiste voorstelling van zaken contracteert. De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener dient die functies ook en daarom zou daarvan enige reflexwerking moeten uitgaan.11 Sommigen gaan nog verder en stellen dat de civielrechtelijke zorgplicht en dwaling een meer gelijke behandeling verdienen, onder andere omdat zij beide bescherming bieden tegen onvoorzichtige beslissingen.12 In dat geval zijn er twee opties. Dwaling zou eerder in beeld moeten komen indien informatie over de risico’s niet verstrekt is of uit beide leerstukken zouden dezelfde eisen moeten voortvloeien.13

In tegenstelling tot het voorgaande ben ik van mening dat er wel degelijk verschillende verplichtingen voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener en de mededelingsplicht in het kader van dwaling en is dit helemaal niet zo vreemd.14 Bij dwaling gaat het er immers om dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet tot stand zou zijn gekomen. Oftewel, de beleggingsdienstverlener moet alle inlichtingen verschaffen die hij moet verstrekken, de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen meegenomen. Dit om te voorkomen dat de cliënt over essentiële eigenschappen dwaalt. Slechts het ontbreken van de essentialia kan ertoe leiden dat de cliënt de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

In het kader van de civielrechtelijke zorgplicht daarentegen rust op de beleggingsdienstverlener een veel omvangrijkere verplichting. De beleggingsdienstverlener moet de cliënt niet alleen over de essentiële kenmerken informeren of zelfs waarschuwen, maar ook over een groot aantal andere onderwerpen.15 Daarbij is het van belang om zich te realiseren dat in de jurisprudentie vaak deze indringende verplichtingen centraal staan. De waarschuwingsplicht is in haar geheel als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht echter omvangrijker dan de mededelingsplicht in het licht van dwaling omdat zij alle informatie omvat die de beleggingsdienstverlener moet verstrekken.16 Ik sluit niet uit dat in sommige gevallen de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener en mededelingsplicht in het kader van dwaling kunnen samenvallen, maar dat zal niet altijd het geval zijn.

Een ander verschil tussen dwaling en de waarschuwingsplicht is gelegen in de aard van de verplichting. Uit de civielrechtelijke zorgplicht blijkt duidelijk dat onder omstandigheden de beleggingsdienstverlener voldoende indringend en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moet waarschuwen en zich er in voldoende mate van moet vergewissen dat de cliënt zich bewust is van de risico’s. Dit duidt op een daadwerkelijk bewustwordingsproces. De civielrechtelijke zorgplicht strekt mogelijk verder dan dwaling doordat zij zich niet beperkt tot de verstrekking van juiste en volledige informatie. Ook een eventuele waarschuwing kan tot de verplichtingen behoren, terwijl in het kader van dwaling het alleen maar de vraag is of de informatie is verstrekt.17 Ik concludeer dan ook dat de civielrechtelijke zorgplicht onder omstandigheden verdergaande verplichtingen oplegt aan de beleggingsdienstverlener dan dwaling. Uit het feit dat uit de civielrechtelijke zorgplicht verdergaande verplichtingen kunnen voortvloeien dan slechts te voorkomen dat de cliënt dwaalt over essentiële eigenschappen, is begrijpelijk dat de aanname van dwaling en schending van de civielrechtelijke zorgplicht niet parallel loopt. Vanuit die optiek is de benadering van de Hoge Raad in de effectenlease-arresten verdedigbaar.

Ondanks de aandacht in de literatuur voor het beroep op dwaling bij een vermoedelijke schending van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener, is een beroep op dwaling – in ieder geval in de rechtspraak van de Hoge Raad – een tijd lang naar de achtergrond verdwenen. De renteswapproblematiek heeft de aandacht voor het beroep op dwaling weer aangewakkerd.18 In een deel van deze geschillen valt de lagere rechterlijke instantie terug op de effectenlease-arresten. Zo overweegt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Westkant/ABN AMRO dat uit de brochure voldoende blijkt dat risico’s zijn verbonden aan tussentijdse beëindiging en dat de cliënt een eventuele negatieve waarde op dat moment moet vergoeden. Daarmee geeft de beleggingsdienstverlener op de essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen.19 Omdat de cliënt aanvoert deze informatie niet ontvangen te hebben, stelt het gerechtshof hem nog wel in de gelegenheid om dat bewijs te leveren en wordt een beroep op dwaling nog niet definitief afgewezen. Daarop vooruitlopend merkt het wel alvast op dat uit de waarschuwingsplicht die onderdeel is van de bijzondere zorgplicht, een verder reikende plicht voortvloeit en dat in dat kader onvoldoende indringend is gewaarschuwd.20 De rechtbank Oost-Brabant zit in melkveehouder/Rabobank op dezelfde lijn. Zij benadrukt daarbij de eigen onderzoeksplicht die op de cliënt in het kader van dwaling rust, indien de cliënt de constructie niet begrijpt.21 Ook de Geschillencommissie volgt de lijn uiteengezet in de effectenlease-arresten door te overwegen dat de cliënt uit de informatie had kunnen afleiden dat alleen de EURIBOR werd uitgeruild en dat de beleggingsdienstverlener bij voortijdige beëindiging een bedrag in rekening kon brengen.22

Het gerechtshof Amsterdam is echter een andere mening toegedaan. Het aanvaardt een beroep op dwaling wel. De procedure ziet echter op een ander aspect dan de zojuist besproken zaken. In deze zaak staat niet het risico van tussentijdse beëindiging en de vergoeding van een negatieve waarde centraal maar de hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee samenhangende kredietbehoefte en de complicerende gevolgen daarvan bij een overstap.23 De cliënt stelt dat hij de overeenkomst nooit gesloten zou hebben indien hij was gewezen op de marginverplichting. Het gerechtshof oordeelt dat uit de stukken niets blijkt over de omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen daling van de EURIBOR en stijging van de marginverplichtingen. In de informatie komen zekerheden en margin slechts in algemene bewoordingen aan de orde. De allowancefaciliteit wordt in de informatie überhaupt niet genoemd, evenmin dat deze faciliteit een krediet inhoudt om aan de marginverplichtingen te voldoen.24 Die informatie had de beleggingsdienstverlener om dwaling te voorkomen wel moeten verstrekken en nu hij dat niet heeft gedaan, concludeert het gerechtshof dat de beleggingsdienstverlener in zijn mededelingsplicht tekort geschoten is waardoor de cliënt heeft gedwaald.25

Interessant is dat het gerechtshof bij de behandeling van het beroep op dwaling een parallel trekt met de MiFID-loyaliteitsverplichting zoals opgenomen in het toezichtrecht. Het merkt op dat de beleggingsdienstverlener op grond van de informatieplicht die daarvan onderdeel is, had moeten beschrijven hoe de renteswap uitwerkt in het geval dat de EURIBOR daalt en welke functie de allowancefaciliteit daarbij heeft.26 Naar mijn mening is het niet correct om bij de beoordeling van dwaling aan te sluiten bij de MiFID-loyaliteitsverplichting.27 Eerder merkte ik al op dat de civielrechtelijke zorgplicht omvangrijker kan zijn dan de verplichtingen die gelden in het kader van dwaling ten aanzien van het doen van mededelingen. Dat geldt eveneens in de vergelijking tussen de MiFID-loyaliteitsverplichting en dwaling. Uit paragraaf 2.4.1 blijkt dat de informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting zeer omvangrijk is. In het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting moet de beleggingsdienstverlener veel informatie verstrekken, terwijl het er bij dwaling slechts om gaat of de cliënt op de hoogte is van de essentiële kenmerken van de overeenkomst. Niet alle informatie die in het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting verstrekt moet worden, is essentieel.28

Behoudens het feit dat de invulling van de mededelingsplicht in het kader van dwaling niet gelijk te schakelen is aan de informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting, onderschrijf ik de aanname van dwaling in deze zaak. Het is niet zo dat het gerechtshof daarmee een zwaardere mededelingsplicht aanneemt dan tot dan toe in de jurisprudentie het geval is.29 In deze zaak heeft de beleggingsdienstverlener de cliënt niet geïnformeerd over het risico van een negatieve waarde voor de marginverplichting, terwijl in de hiervoor besproken zaak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch – waar de informatie voldoende duidelijk wordt geacht – wél is geïnformeerd over de risico’s van tussentijdse beëindiging. Ook in de effectenlease-arresten heeft de aanbieder wél geïnformeerd over het restschuldrisico. In dit geval, dat is voorgelegd aan het gerechtshof Amsterdam, is sprake van een wezenlijk andere situatie. De situatie zou slechts vergelijkbaar zijn geweest met de eerdere rechtspraak over dwaling en schending van de civielrechtelijke zorgplicht indien in het informatiemateriaal wel was gewezen op deze risico’s maar het de vraag was of dit wel indringend genoeg was. Nu de informatie geheel achterwege is gebleven en te bepleiten valt dat die informatie een essentieel kenmerk van de overeenkomst is, acht ik een beroep op dwaling in dit geval gerechtvaardigd. Mogelijk valt wel te bepleiten dat de dwaling niet verschoonbaar is, gezien de deskundigheid van de cliënt. Hij treedt weliswaar op in privé maar is zakelijk zeer actief op de vastgoedmarkt en heeft wellicht kennis, of zou kennis moeten hebben, over financieringen. Dit kan tot gevolg hebben dat een minder vergaande mededelingsplicht en/of een verdergaande onderzoeksplicht van toepassing is.30 Het gerechtshof gaat op deze omstandigheid echter niet in.

Kort daarna neemt hetzelfde gerechtshof dwaling nogmaals aan in een renteswapzaak. In die zaak staat niet tussentijdse beëindiging centraal of het risico van een negatieve waarde voor de marginverplichting, maar de opslag die bovenop de variabele rente komt.31 Het verschil met de situatie in de effectenlease-arresten is er in gelegen dat daar informatie verstrekt is maar ter discussie stond of deze voldoende duidelijk was, terwijl de beleggingsdienstverlener in deze zaak in het geheel geen informatie heeft verstrekt over de opslag.32 In deze zaak blijkt uit het informatiemateriaal niet dat een deel van de rente niet gefixeerd is – waaronder de opslag – en dus variabel blijft. Daarmee verschilt de zaak ook van de zaak die werd voorgelegd aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch over renteswaps. Daar is evenals in de effectenlease-arresten wel informatie verstrekt over het twistpunt, in dat geval de tussentijdse beëindiging. Daarnaast is van belang dat in het informatiemateriaal wordt gesproken van rentelasten die vooraf exact bekend zijn en wordt als een van de voordelen genoemd dat de rente gefixeerd is.33 Voor het aannemen van dwaling acht het gerechtshof van belang dat de beleggingsdienstverlener de cliënt onvoldoende of onjuist heeft geïnformeerd over mogelijke variabele opslagen. Het hof acht het aannemelijk dat de cliënt de overeenkomst niet had gesloten indien hij had geweten dat de opslag variabel zou blijven. Daarbij is volgens het gerechtshof relevant dat het doel van de renteswapovereenkomst juist afdekking van het renterisico is en dat doel wordt door de variabele opslag maar beperkt bereikt.34

Uit laatstgenoemde overweging leid ik af dat ten aanzien van opslag sprake is van een essentieel kenmerk. Het ligt voor de hand dat deze opslag onder het bereik van het derivaat valt.35 Wederom is echter geen sprake van een soepelere benadering dan de effectenlease-producten, maar is de aard van de problematiek anders. De beleggingsdienstverlener heeft namelijk in het geheel geen informatie verstrekt over bepaalde essentiële aspecten van de renteswap terwijl bij de effectenlease-arresten weliswaar sprake was van voldoende informatieverstrekking over de essentiële kenmerken maar sprake was van onvoldoende indringendheid. Wel vind ik het gemak waarmee het gerechtshof de onderzoeksplicht van de cliënt passeert opmerkelijk.

Nota bene, het maakt bij een beroep op dwaling, wanneer niet is gecommuniceerd over de opslag, niet uit of de opslag daadwerkelijk wordt verhoogd of niet. In beide gevallen is immers onduidelijk dat die verhoging mogelijk is. Dit gezegd hebbende, hadden de cliënten in de renteswapzaken waarin dwaling is afgewezen, wellicht beter kunnen betogen dat zij gedwaald hebben over de fixatie van de rente in plaats van omtrent de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging.36 Op grond van de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam zou die route mogelijk succesvoller zijn geweest.

Ik concludeer dat het hernieuwde beroep op dwaling bij renteswaps niet heeft geleid tot een koerswijziging. Hoewel voorgaande bespreking niet uitputtend is, blijft in het algemeen de lijn uit de effectenlease-arresten overeind. In de gevallen waarin het beroep op dwaling wel slaagt bij beleggingsdienstverlening, is sprake van een afwijkende situatie ten opzichte van de effectenlease-arresten omdat in die gevallen geen of onvoldoende informatie over de essentiële kenmerken van de overeenkomst is verstrekt.

Ten overvloede nog een korte opmerking over de situatie waarin de cliënt zich op de MiFID-loyaliteitsverplichting uit de Wft beroept. In dat geval is strikt genomen geen sprake van een beroep op de civielrechtelijke zorgplicht maar is een beroep op dwaling niet uitgesloten. Weliswaar is in de Wft opgenomen dat strijd met een bepaling uit de Wft de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling niet kan aantasten, maar die beperking treft dwaling niet.37 Het plaatst slechts artikel 3:40 lid 2 BW buiten werking, waaruit volgt dat strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling leidt tot nietigheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de mogelijkheid om een beroep op dwaling te doen, open moet worden gelaten voor cliënten.38