HR, 17-04-2015, nr. 14/02966

HR, 17-04-2015, nr. 14/02966

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Rechtsmacht Nederlandse rechter. Ambtshalve onderzoek naar de rechtsmacht (HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403 en HR 18 februari 2011, ECLI:HR:NL:2011:BO7116, NJ 2012/333). Verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging buitenlands arbitraal vonnis (art. 1076 Rv). Verbonden met de rechtssfeer van Nederland (art. 3 onder c Rv). Verjaring of verval van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging krachtens recht van het land waar arbitraal vonnis is gewezen: weigeringsgrond voor erkenning of tenuitvoerlegging? Art. 1076 lid 1 onder A en B Rv. Verdeling bewijslast. Bewijsaanbod, beroep op schriftelijk bewijs (HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174).

Partij(en)

17 april 2015

Eerste Kamer

14/02966

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De rechtspersoon naar buitenlands recht OAO SEVERNOE RECHNOE PAROKHODSTVO (NORTHERN RIVER SHIPPING COMPANY),gevestigd te Archangelsk, Russische Federatie,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.J.E. Harmsen,

t e g e n

de rechtspersoon naar buitenlands recht KOMPAS OVERSEAS INC.,gevestigd te Panama City, Panama,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. den Hoed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NRSL en Kompas.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 482043/KG RK 11-362 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 april 2011 en 10 mei 2012;

b. de beschikkingen in de zaak 200.107.628/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2012 (tussenbeschikking) en 8 april 2014 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van het hof heeft NRSL beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Kompas heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van NRSL heeft bij brief van 5 februari 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) NRSL is een rivierrederij. Haar schepen varen op de grote Russische rivieren, maar ook naar bestemmingen in onder meer Europa.

(ii) Op 17 september 1997 hebben Kompas en NRSL een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het schip ‘Volgo-Balt - 153’. Op 21 oktober 1997 heeft NRSL het schip aan Kompas geleverd.

(iii) [A] is directeur van Kompas. [A] heeft de Russische nationaliteit en was tot eind 2004 woonachtig in de Russische Federatie. Daarna is [A] het land ontvlucht. Op 20 april 2006 heeft de United Nations High Commissioner for Refugees (UNCHR) [A] de status van vluchteling verleend. Thans woont [A] in Nederland.

(iv) Op 5 oktober 2001 heeft Kompas op de voet van het in de koopovereenkomst opgenomen arbitraal beding tegen NRSL een (derde) arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank in Moskou, Russische Federatie (hierna: het scheidsgerecht). Het scheidsgerecht had ook al op 5 november 1998 en 22 juli 1999, althans 27 juli 1999, geschillen tussen partijen op grond van de koopovereenkomst beslecht. Beide eerdere arbitrale procedures hadden betrekking op klachten van Kompas over de kwaliteit van het schip en hebben geresulteerd in toekenning van schadevergoeding aan Kompas, die NRSL heeft betaald, en de teruglevering van het schip door Kompas aan NRSL. De in 2001 aanhangig gemaakte derde arbitrale procedure betrof een vordering van Kompas voor door haar gederfde winst door het mislopen van een charter (hierna: de charterovereenkomst) van Amador Enterprises Inc.

(v) Bij arbitraal vonnis van 26 maart 2002 in de derde arbitrale procedure (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het scheidsgerecht NRSL veroordeeld tot betaling aan Kompas van een bedrag van in totaal US $ 909.461,97. NRSL heeft tot op heden een bedrag van US $ 1.000,-- aan Kompas voldaan.

(vi) Op 20 juni 2002 heeft het Moscow City Court Kompas verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis en het verzoek van NRSL tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen.

(vii) Op 13 augustus 2002 heeft het Supreme Court of the Russian Federation het door NRSL ingestelde hoger beroep tegen het verlof tot tenuitvoerlegging afgewezen en de beslissing van het Moscow City Court bekrachtigd.

(viii) In november 2002 heeft NRSL het scheidsgerecht verzocht het arbitraal vonnis te vernietigen op grond van nieuwe feiten (kort gezegd: vervalsing van stukken door Kompas). Dit verzoek heeft het scheidsgerecht op 31 januari 2003 afgewezen. Bij brief van 25 maart 2003 heeft het scheidsgerecht dit aan NRSL bevestigd. In deze brief schrijft het scheidsgerecht verder dat de zaak conform het reglement van het scheidsgerecht als gesloten dient te worden beschouwd na de definitieve uitspraak in de zaak en dat het reglement niet voorziet in de mogelijkheid van heropening van de zaak, behalve in gevallen waarin het gaat om correctie, interpretatie of een aanvulling van de uitspraak.

(ix) In februari 2003 heeft NRSL het Moscow City Court verzocht het door haar op 20 juni 2002 verleende verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen, omdat Kompas een in de arbitrageprocedure ingediend bewijsstuk ter onderbouwing van haar schadeclaim zou hebben vervalst. Op 14 april 2003 heeft het Moscow City Court dit verzoek gehonoreerd en partijen verwezen naar het Arbitrazh (Commercial) Court of the City of Moscow (het Arbitration Court te Moskou).

(x) Het Arbitration Court te Moskou heeft op 16 januari 2004 het vonnis van het Moscow City Court vernietigd en het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (alsnog) toegewezen en het verzoek tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen.

(xi) Op 24 maart 2004 heeft het Federal Arbitrazh (Commercial) Court te Moskou het vonnis van het Arbitration Court bekrachtigd.

(xii) Op 26 oktober 2004 heeft het High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation het verlof tot tenuitvoerlegging (gedeeltelijk) vernietigd op grond van mogelijke strijd met de openbare orde en het verzoek tot tenuitvoerlegging teruggewezen naar het Arbitration Court te Moskou. Het Arbitration Court kreeg de opdracht het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging opnieuw te beoordelen.

(xiii) Kompas heeft haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in december 2004 ingetrokken.

(xiv) In een uitspraak van het Arbitration Court te Moskou van 15 december 2004 is bevestigd dat Kompas het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging heeft ingetrokken.

(xv) Op 19 mei 2005 heeft het scheidsgerecht schriftelijk bericht aan Kompas dat het arbitraal vonnis in kracht van gewijsde was gegaan.

3.2.1

Kompas heeft de voorzieningenrechter verzocht om haar op de voet van art. 1076 Rv verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen van het arbitraal vonnis.

De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend.

3.2.2

Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen.

3.2.3

De kern van het betoog van NRSL is dat Kompas haar vordering in de derde arbitrale procedure heeft gebaseerd op een vervalst stuk (de charterovereenkomst), dat Kompas daarmee het scheidsgerecht valselijk heeft voorgelicht en dat tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis om die reden strijdig is met de openbare orde. Ook heeft NRSL aangevoerd dat het scheidsgerecht de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid heeft onderzocht. (rov. 3.7)

Niet is uitgesloten dat indien zou komen vast te staan dat de veroordeling in het arbitraal vonnis is verkregen op grond van een vervalst document, verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde. Gelet op het bepaalde in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv is het aan NRSL om haar stelling dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst, voldoende aannemelijk te maken. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Kompas is het hof van oordeel dat NRSL daarin ook in hoger beroep niet is geslaagd. (rov. 3.9-3.11)

3.2.4

NRSL heeft voorts aangevoerd dat de weigering van een Russische rechter om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen naar Russisch recht hetzelfde effect heeft als een vernietiging van dat vonnis, met als gevolg dat het vonnis niet elders ter wereld ten uitvoer kan worden gelegd (rov. 3.15).

Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen dat de weigering van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in het land waar dat vonnis is gewezen, niet op grond van art. 1076 lid 1 Rv leidt tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland, tenzij de grond waarop de tenuitvoerlegging is geweigerd in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, overeenkomt met een van de weigeringsgronden van art. 1076 Rv. Hiervan is geen sprake. (rov. 3.16)

3.2.5

Ten slotte heeft NRSL aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of het recht om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen, is verjaard. Volgens NRSL dient deze vraag naar Russisch recht te worden beantwoord en is de vordering tot tenuitvoerlegging op grond van dat recht verjaard. (rov. 3.17)

Het hof is van oordeel dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat inhoudende dat verlof tot tenuitvoerlegging niet kan worden verleend indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, is verjaard. Daar komt bij dat de vraag of het recht op tenuitvoerlegging is verjaard, naar Nederlands recht dient te worden beantwoord. (rov. 3.18)

3.3.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis te verlenen.

3.3.2

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

Het vorenstaande geldt zowel in gevallen die worden bestreken door de bevoegdheidsregeling van een verdrag of een EU-verordening, waaronder het EEX-Verdrag en de (herschikte) EEX-Verordening (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403), als in gevallen die worden bestreken door de commune bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116, NJ 2012/333).

Het hof was derhalve ertoe gehouden om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas.

3.3.3

In de bestreden beschikking ligt het oordeel besloten dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas. Dat oordeel is juist.

De Nederlandse rechter komt op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv steeds rechtsmacht toe om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis. Een dergelijke zaak, die ingevolge art. 1076 lid 6 (oud en nieuw) in verbinding met art. 986 lid 1 Rv bij verzoekschrift moet worden ingeleid, is naar haar aard voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv. De partij die in het buitenland een arbitraal vonnis heeft verkregen en zich wenst te verhalen op vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden dan wel zich op enig moment hier te lande zullen bevinden, is immers aangewezen op een geding ten overstaan van de Nederlandse rechter, teneinde op de voet van art. 1076 Rv het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen.

In het licht van het vorenstaande behoeft het rechterlijk oordeel dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 3, aanhef en onder c, Rv rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis, geen motivering.

3.3.4

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.4.1

Onderdeel 2.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.18 dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat die inhoudt dat verlof tot tenuitvoerlegging niet kan worden verleend indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen, is verjaard.

3.4.2

Deze klacht faalt. De verjaring of het verval van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis krachtens het recht van het land waar dat vonnis is gewezen, wordt niet als weigeringsgrond vermeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder A, (oud en nieuw) Rv, en brengt evenmin mee dat de erkenning of de tenuitvoerlegging van dat vonnis strijdig is met de openbare orde als bedoeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, (oud en nieuw) Rv.

3.4.3

Onderdeel 2.2 richt zich tegen een overweging van het hof in rov. 3.18 die blijkens de inleidende woorden ‘Daar komt bij …’ ten overvloede is gegeven, en kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.5.1

Het middel, dat geen onderdeel 3.2 bevat, klaagt in onderdeel 3.3 dat het hof in rov. 3.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat NRSL de bewijslast draagt van haar stelling dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst, en heeft miskend dat omkering van de bewijslast hier is geboden omdat NRSL blijkens haar stellingen omtrent de echtheid van het document in een onredelijk zware bewijspositie verkeert.

3.5.2

Deze klachten falen. In het kader van het op art. 1076 Rv gebaseerde verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis heeft NRSL zich beroepen, voor zover hier van belang, op de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv en daartoe aangevoerd dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst. Bij die stand van zaken lag het op de weg van NRSL om haar stelling aannemelijk te maken dat sprake is van een vervalsing, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. In zijn oordeel ligt besloten dat in de omstandigheden van het geval niet uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.5.3

Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat, zo de stellingen van NRSL omtrent de echtheid van het document niet volstaan voor omkering van de bewijslast, die stellingen wel voldoende grond zijn om NRSL overeenkomstig haar aanbod toe te laten tot bewijslevering van haar stelling dat het document vals is, door overlegging van de politiedossiers in Rusland en door onderzoek te verrichten naar dan wel het horen van de personen achter Amador en/of de persoon [B].

3.5.4

Deze klacht faalt eveneens.

Het hof was niet gehouden NRSL alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174).

Zoals hiervoor in 3.2.3 is vermeld, heeft het hof geoordeeld dat niet is uitgesloten dat verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde indien zou komen vast te staan dat de veroordeling in dat vonnis is verkregen op grond van een vervalst document (rov. 3.9). Het hof heeft vervolgens op basis van het door NRSL overgelegde bewijsmateriaal geoordeeld dat zij niet aannemelijk had gemaakt dat Kompas de charterovereenkomst heeft vervalst (rov. 3.10-3.11). Klaarblijkelijk was het hof daarbij van oordeel dat de stelling van NRSL dat zij nog onderzoek wilde verrichten of personen wilde horen, niet was aan te merken als een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.6.1

Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, het verlof tot tenuitvoerlegging had moeten weigeren wegens strijd met de openbare orde, nu uit de vaststaande feiten en omstandigheden volgt dat het arbitraal vonnis is tot stand gekomen op een wijze die onverenigbaar is met de fundamentele beginselen van hoor en wederhoor en een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

3.6.2

Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat NRSL in cassatie niet opkomt tegen de wijze waarop het hof in rov. 3.7 – onder het kopje ‘Tenuitvoerlegging arbitraal vonnis strijdig met de openbare orde’ – de kern van het betoog van NRSL heeft weergegeven, te weten: (i) Kompas heeft haar vordering in de derde arbitrale procedure gebaseerd op een vals stuk (de charterovereenkomst), daarmee heeft Kompas het scheidsgerecht valselijk voorgelicht en om die reden is tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis strijdig met de openbare orde, en (ii) het scheidsgerecht heeft de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid onderzocht. Onderdeel 3.1 klaagt niet dat het hof heeft miskend dat NRSL haar betoog in hoger beroep dat het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis als strijdig met de openbare orde moet worden geweigerd, op andere gronden heeft gebaseerd dan die welke het hof in rov. 3.7 heeft weergegeven.

3.6.3

Voor zover onderdeel 3.1 berust op de door NRSL in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden dat Kompas haar vordering heeft gebaseerd op een vervalst stuk (de charterovereenkomst) en dat Kompas daarmee het scheidsgerecht valselijk heeft voorgelicht, miskent het dat het hof tot het oordeel is gekomen dat NRSL in hoger beroep niet erin is geslaagd – evenmin als in eerste aanleg – om voldoende aannemelijk te maken dat sprake is geweest van een (door Kompas) vervalste charterovereenkomst (rov. 3.9-3.11).

Voor zover onderdeel 3.1 berust op de door NRSL in hoger beroep betrokken stelling dat het scheidsgerecht de charterovereenkomst ten onrechte niet op echtheid heeft onderzocht, miskent het dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat NRSL in de derde arbitrale procedure tweemaal niet ter zitting van het scheidsgerecht is verschenen en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Kompas. Hieraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden, en ook kunnen verbinden, dat voor rekening van NRSL dient te blijven dat het scheidsgerecht de echtheid van de charterovereenkomst niet heeft onderzocht (rov. 3.10).

De overige door NRSL in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden waarop onderdeel 3.1 zich beroept, noopten het hof niet ertoe om, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, het verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder B, Rv.

3.6.4

Op het vorenstaande stuit de klacht van onderdeel 3.1 af.

3.7.1

Onderdeel 4 klaagt dat het hof een essentiële stelling van NRSL onbesproken heeft gelaten. Volgens de klacht is het hof niet kenbaar ingegaan op het verweer van NRSL dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) genoemde uitspraak van de Russische cassatierechter, gevolgd door de hiervoor in 3.1 onder (xiii) genoemde onherroepelijke intrekking door Kompas van haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie, ertoe heeft geleid dat het arbitraal vonnis naar Russisch recht niet meer bindend is tussen partijen, en dat het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van dat vonnis daarom strijdig is met de openbare orde.

3.7.2

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.16 is het hof ingegaan op het betoog van NRSL dat betrekking heeft op de gevolgen die in het stelsel van de weigeringsgronden van art. 1076 lid 1 Rv toekomen aan de uitspraak van de Russische cassatierechter en de intrekking door Kompas van haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie.

Nu het onderdeel voor het overige niet uiteenzet waarom het oordeel van het hof in rov. 3.16 onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn, kan het niet tot cassatie leiden.

3.8

Onderdeel 5 bouwt voort op de onderdelen 1-4 en moet hun lot derhalve delen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt NRSL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kompas begroot op € 841,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 april 2015.

Conclusie 23‑01‑2015

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Rechtsmacht Nederlandse rechter. Ambtshalve onderzoek naar de rechtsmacht (HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403 en HR 18 februari 2011, ECLI:HR:NL:2011:BO7116, NJ 2012/333). Verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging buitenlands arbitraal vonnis (art. 1076 Rv). Verbonden met de rechtssfeer van Nederland (art. 3 onder c Rv). Verjaring of verval van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging krachtens recht van het land waar arbitraal vonnis is gewezen: weigeringsgrond voor erkenning of tenuitvoerlegging? Art. 1076 lid 1 onder A en B Rv. Verdeling bewijslast. Bewijsaanbod, beroep op schriftelijk bewijs (HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174).

14/02966

Mr. P. Vlas

Zitting, 23 januari 2015

Conclusie inzake:

de rechtspersoon naar buitenlands recht OAO Severnoe Rechnoe Parokhodstvo (Northern River Shipping Company),

gevestigd te Archangelsk, Russische Federatie

(hierna: NRSL)

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht Kompas Overseas Inc.,

gevestigd te Panama City, Panama

(hierna: Kompas)

In deze zaak komt de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter terecht het verlof tot tenuitvoerlegging heeft verleend van een op 26 maart 2002 door de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank te Moskou, Russische Federatie, uitgesproken arbitraal vonnis.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 NRSL is een rivierrederij. Haar schepen varen op de grote Russische rivieren, maar ook naar bestemmingen in onder meer Europa. Op 17 september 1997 hebben Kompas en NRSL een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een schip (de ‘Volgo-Balt - 153’). Op 21 oktober 1997 heeft NRSL het schip aan Kompas geleverd.

1.2 [A] is directeur van Kompas. [A] heeft de Russische nationaliteit en was tot eind 2004 woonachtig in de Russische Federatie. Daarna is [A] het land ontvlucht. Op 20 april 2006 heeft de United Nations High Commissioner for Refugees [A] de status van vluchteling verleend. Thans woont [A] in Nederland.

1.3 Op 5 oktober 2001 heeft Kompas op de voet van het in de koopovereenkomst opgenomen arbitraal beding tegen NRSL een arbitraal geding aanhangig gemaakt bij de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank te Moskou, Russische Federatie (hierna: het scheidsgerecht). Dit geding betrof een vordering van Kompas voor door haar gederfde winst door het mislopen van een charter van Amador Enterprises Inc. Het scheidsgerecht had ook al op 5 november 1998 en 22 juli 1999, althans 27 juli 1999, geschillen tussen partijen op grond van de koopovereenkomst beslecht. Deze laatste geschillen betroffen klachten van Kompas over de kwaliteit van het schip die hebben geresulteerd in toekenning van schadevergoeding aan Kompas, die NRSL heeft betaald, en de teruglevering van het schip door Kompas aan NRSL.

1.4 Bij arbitraal vonnis van 26 maart 2002 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het scheidsgerecht NRSL veroordeeld tot betaling aan Kompas van een bedrag van in totaal US $ 909.461,97. NRSL heeft tot op heden een bedrag van US $ 1.000,- aan Kompas voldaan.

1.5 Op 20 juni 2002 heeft het Moscow City Court Kompas verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis en het verzoek van NRSL tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. Vervolgens heeft het Supreme Court of the Russian Federation op 13 augustus 2002 het door NRSL ingestelde hoger beroep tegen het verlof tot tenuitvoerlegging afgewezen en de beslissing van het Moscow City Court bekrachtigd.

1.6 In november 2002 heeft NRSL het scheidsgerecht verzocht het arbitraal vonnis te vernietigen op grond van nieuwe feiten (kort gezegd: vervalsing van stukken door Kompas). Dit verzoek heeft het scheidsgerecht op 31 januari 2003 afgewezen. Bij brief van 25 maart 2003 heeft het scheidsgerecht dit aan NRSL bevestigd. In deze brief schrijft het scheidsgerecht verder dat de zaak conform het reglement van het scheidsgerecht als gesloten moet worden beschouwd na de definitieve uitspraak in de zaak en dat het reglement niet voorziet in de mogelijkheid van heropening van de zaak, behalve in gevallen waarin het gaat om correctie, interpretatie of een aanvulling van de uitspraak.

1.7 In februari 2003 heeft NRSL het Moscow City Court verzocht het op 20 juni 2002 verleende verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen, omdat Kompas een in de arbitrageprocedure ingediend bewijsstuk ter onderbouwing van haar schadeclaim zou hebben vervalst. Op 14 april 2003 heeft het Moscow City Court dit verzoek gehonoreerd en partijen verwezen naar het Arbitrazh (Commercial) Court of the City of Moscow. Laatstgenoemde rechter heeft op 16 januari 2004 het vonnis van het Moscow City Court vernietigd en het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (alsnog) toegewezen. Het Federal Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation heeft het vonnis van het Arbitrazh (Commercial) Court op 24 maart 2004 bekrachtigd.

1.8 Op 26 oktober 2004 heeft het High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation het verlof tot tenuitvoerlegging (gedeeltelijk) vernietigd op grond van mogelijke strijd met de openbare orde en het verzoek tot tenuitvoerlegging terugverwezen naar het Arbitrazh (Commercial) Court te Moskou. Dit gerecht kreeg de opdracht het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging opnieuw te beoordelen.

1.9 Kompas heeft haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in december 2004 ingetrokken, hetgeen is bevestigd in een uitspraak van het Arbitrazh (Commercial) Court van 15 december 2004.

1.10 Op 19 mei 2005 heeft het scheidsgerecht schriftelijk bericht aan Kompas dat het arbitraal vonnis (van 26 maart 2002) in kracht van gewijsde is gegaan.

1.11 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 2 februari 2011, heeft Kompas de voorzieningenrechter verzocht om – kort gezegd – verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis op grond van art. 1076 Rv.

1.12 Bij beschikking van 10 mei 2012 heeft de voorzieningenrechter verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in Nederland (met dien verstande dat op het ingevolge het arbitraal vonnis door NRSL aan Kompas te betalen bedrag een bedrag van US $ 1.000,- als reeds betaald in mindering moet worden gebracht), en NRSL veroordeeld in de kosten van het geding.

1.13 NRSL heeft hoger beroep ingesteld en tevens op de voet van art. 360 lid 2 Rv een incidenteel verzoek ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking totdat inhoudelijk op het hoger beroep is beslist, althans tot zekerheidstelling door Kompas, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

1.14 Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 16 oktober 2012 in het incident de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing waarvan beroep geschorst totdat op de hoofdzaak in hoger beroep is beslist. Voorts heeft het hof in de hoofdzaak NRSL ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, en bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

1.15 Tijdens de mondelinge behandeling op 24 januari 2013 zijn beide partijen verschenen en zijn pleitnota’s overgelegd. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden teneinde een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Nadat duidelijk is geworden dat geen schikking kon worden bereikt, heeft het hof bij beschikking van 8 april 2014 de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.16 In zijn beschikking van 8 april 2014 heeft het hof – kort weergegeven – overwogen dat niet is uitgesloten dat indien vast zou komen te staan dat de veroordeling in het arbitraal vonnis is verkregen op grond van een vervalst document, verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde, en dat het aan NRSL is om haar stelling dat sprake is geweest van een vervalsing voldoende aannemelijk te maken. Volgens het hof is NRSL hierin in hoger beroep niet geslaagd (rov. 3.9-3.11). Ten aanzien van de door NRSL aangevoerde grief dat de weigering van een Russische rechter om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen naar Russisch recht hetzelfde effect heeft als een vernietiging van het arbitraal vonnis, heeft het hof geoordeeld dat de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen dat de weigering van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in het land waar dat vonnis is gewezen, niet op grond van art. 1076 lid 1 Rv leidt tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland, tenzij de grond waarop de tenuitvoerlegging is geweigerd in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen overeenkomt met één van de weigeringsgronden van art. 1076 Rv. Volgens het hof is hiervan geen sprake (rov. 3.16). Over de door NRSL aangevoerde grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of het recht om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen is verjaard, overweegt het hof dat art. 1076 Rv op dit punt geen weigeringsgrond bevat en dat, nu het verzoek tot tenuitvoerlegging is gebaseerd op Nederlands recht, de vraag of het recht op tenuitvoerlegging is verjaard naar Nederlands recht moet worden beantwoord (rov. 3.18).

1.17 NRSL heeft tegen de beschikking van het hof van 8 april 2014 tijdig2.beroep in cassatie ingesteld. Kompas heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen, en is gericht tegen rov. 3.7 t/m 3.11, 3.16 en 3.18 van de bestreden beschikking.

2.2

Onderdeel 1 klaagt in de kern genomen dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek van Kompas tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 26 maart 2002. Voor zover moet worden aangenomen dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van dat verzoek, is dat oordeel rechtens onjuist althans niet volgens de eisen van de wet gemotiveerd, aldus het onderdeel.

2.3

Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. De onderhavige procedure inzake het verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is gebaseerd op art. 1076 Rv. Weliswaar zijn de Russische Federatie en het Koninkrijk der Nederlanden beide partij bij het Arbitrageverdrag van New York van 10 juni 19583., maar art. VII lid 1 Arbitrageverdrag staat toe dat voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak gebruik wordt gemaakt van de wetgeving of de internationale overeenkomsten van het land waar op die uitspraak beroep wordt gedaan. Voor de tenuitvoerlegging van het onderhavige arbitraal vonnis in Nederland, kan derhalve beroep worden gedaan op art. 1076 Rv.4.

2.4

Art. 1076 lid 6 Rv verklaart art. 985 tot en met 991 Rv van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank, de termijn van hoger beroep en cassatie twee maanden bedraagt en geen stukken behoeven te worden overgelegd waaruit blijkt dat het arbitraal vonnis uitvoerbaar is in het land waar het is gewezen.5.Ingevolge art. 985 jo. 1076 lid 6 Rv is voor de kennisneming van het verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak bevoegd de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waar de wederpartij van de verzoeker woonplaats heeft en die van het arrondissement waar de tenuitvoerlegging wordt verlangd. Het betreft hier niet alleen een regeling van de relatieve competentie, maar ook van de internationale bevoegdheid (rechtsmacht).6.In dit verband is het van belang te wijzen op art. 10 Rv, welke bepaling de functie van ‘sluitsteen’ heeft in het geheel van bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, opgenomen in de eerste afdeling van de eerste titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1-14 Rv).7.Volgens art. 10 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in het geval van art. 767 Rv, alsmede indien dit voortvloeit uit de bepalingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter, niet zijnde de algemene bepalingen inzake relatieve competentie voor de dagvaardingsprocedure (art. 99-110 Rv) en voor de verzoekschriftprocedure (art. 262-270 Rv). Art. 10 Rv kan een rol spelen wanneer door de bepalingen van de eerste afdeling – in de woorden van de wetgever – ‘niet in rechtsmacht is voorzien èn voorzover uit de specifieke bepaling zelf niet voortvloeit dat zij alleen op interne relatieve bevoegdheid betrekking heeft’.8.

2.5

Uit het bepaalde in art. 10 Rv volgt dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden gebaseerd op art. 985 Rv jo. art. 1076 lid 6 Rv, wanneer de rechtsmacht niet voortvloeit uit een andere bepaling opgenomen in de genoemde eerste afdeling.9.De bevoegdheidsgronden van art. 985 Rv jo. art. 1076 lid 6 Rv werken voor het bepalen van de internationale bevoegdheid derhalve niet exclusief, maar gelden krachtens art. 10 Rv als ‘sluitsteen’. Zou bijvoorbeeld de verzoeker van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats hebben, dan komt aan de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toe op grond van art. 3, aanhef en onder a, Rv. Komt de Nederlandse rechter niet op grond van art. 2 t/m 8 Rv rechtsmacht toe, dan heeft de rechter desalniettemin op grond van art. 9, aanhef en onder a, Rv rechtsmacht indien het geschil ‘een rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat en de gedaagde of belanghebbende in de procedure is verschenen niet uitsluitend of mede met het doel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, tenzij voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is’.10.

2.6

De onderhavige procedure betreft het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, waarin NRSL (op grond van een door Kompas ingestelde vordering voor door haar gederfde winst wegens een misgelopen charter) is veroordeeld tot betaling van een geldsom. Een dergelijke rechtsbetrekking (een geschil van vermogensrechtelijke aard) staat ter vrije bepaling van partijen.11.

2.7

NRSL is in de onderhavige procedure verschenen, en heeft – nadat zij zich aanvankelijk tegen de beoordeling van de zaak door de Nederlandse rechter heeft verzet12.– de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aanvaard op grond van art. 9, aanhef en onder a, Rv. In dat verband kan worden gewezen op de volgende passage in het nader verweer van NRSL in eerste aanleg13.:

‘12. (…) Het probleem moet toch eens worden opgelost, en NRSL heeft geen belang bij vertraging.

13. Om dezelfde reden heeft NRSL besloten het (op zichzelf naar haar oordeel zeker gegronde) bevoegdheidsverweer prijs te geven. Uit de bijeenkomsten na de schorsing van de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat Kompas, meer in het bijzonder haar directeur en enig aandeelhouder [A], hoe dan ook de strijd tegen NRSL wenst te vervolgen. Handhaving van het bevoegdheidsverweer zou tot een beschikking houdende onbevoegdheid van de voorzieningenrechter hebben geleid maar niet tot een oplossing van het probleem. Uit de houding van Kompas was duidelijk dat dan een hoger beroep of een nieuw verzoek, dan wel enige actie in aan andere jurisdictie zou volgen. NRSL is actief in een aantal landen (voor een rederij ligt dat voor de hand), en een onbevoegdheid zou alleen kunnen leiden tot verplaatsing van het probleem en vertraging in de inhoudelijke afdoening daarvan.

14. Dat neemt niet weg dat NRSL van mening was en blijft dat er op zichzelf geen grond voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter was, om redenen aangegeven in het verweerschrift en toegelicht op 24 mei 2011. Maar die bevoegdheid kan natuurlijk wel gevestigd worden doordat de verwerende partij ervoor kiest zich niet (meer) op de onbevoegdheid te beroepen, en dat is nu gebeurd (art. 9 sub a Rv.)’.

2.8

Hieruit volgt dat NRSL uitdrukkelijk haar bevoegdheidsverweer heeft prijsgegeven en zich heeft onderworpen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, zodat kan worden gesproken van een impliciete (stilzwijgende) forumkeuze voor de Nederlandse rechter in de zin van art. 9, aanhef en onder a, Rv. NRSL heeft vervolgens (slechts) inhoudelijk verweer gevoerd tegen het verzochte verlof voor de tenuitvoerlegging.

2.9

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in de beschikking van 10 mei 2012 geen overweging gewijd aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en is kennelijk ervan uitgegaan dat de rechtsmacht voortvloeit uit de stilzwijgende aanvaarding daarvan. In hoger beroep heeft NRSL hiertegen geen grief gericht. NRSL heeft zich (ook) in de appelprocedure op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op basis van een na de mondelinge behandeling in eerste aanleg tussen partijen gesloten overeenkomst. In dat verband kan worden gewezen op de volgende passage in het beroepschrift van NRSL, waar ter toelichting op grief II wordt opgemerkt14.:

‘(d) ook heeft de rechtbank ten onrechte onvermeld gelaten dat volgens NRSL er oorspronkelijk geen basis was voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter, en dat die rechtsmacht alleen tot stand is gekomen door een pas na de mondelinge behandeling tussen partijen gesloten overeenkomst in dat opzicht.

Ook die overeenkomst had een geschiedenis, en de rechtbank had toch ten minste deze basis van de rechtsmacht moeten vermelden omdat deze niet los is te zien van de overige stellingen van NRSL’.

2.10

Het is mij uit de gedingstukken in feitelijke aanleg niet duidelijk geworden of NRSL en Kompas op enig moment in de procedure een uitdrukkelijke forumkeuze in de zin van art. 8 lid 1 Rv zijn overeengekomen ten gunste van de Nederlandse rechter. Deze vraag kan hier echter buiten beschouwing blijven, omdat aangenomen moet worden dat NRSL de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in ieder geval stilzwijgend heeft aanvaard op de voet van art. 9, aanhef en onder a, Rv.

2.11

Met het prijsgeven van haar bevoegdheidsverweer in eerste aanleg heeft NRSL haar recht verwerkt om zich in een later stadium van de procedure alsnog op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter te beroepen. Op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet tijdig een beroep worden gedaan en wel in eerste aanleg vóór alle weren ten gronde. Deze regel dient de goede procesorde en is voor het commune bevoegdheidsrecht opgenomen in art. 11 Rv.15.

2.12

Gelet op het vorenstaande behoefde het hof geenszins ambtshalve een onderzoek te doen naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin is sprake van schending van de motiveringsplicht. Het eerste onderdeel faalt derhalve.

2.13

Voor zover in het onderdeel (1.d) nog de klacht gelezen kan worden dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of sprake is van een redelijk belang voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, faalt het onderdeel eveneens. In art. 9, aanhef en onder a, Rv is, zoals hierboven reeds is opgemerkt, geregeld dat de rechter rechtsmacht toekomt, indien de verweerder of de belanghebbende voor de rechter verschijnt zonder de bevoegdheid te betwisten, ‘tenzij voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is’. De eis van ‘redelijk belang’ is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de uitdrukkelijke forumkeuze en is nadien opgenomen in art. 8 lid 1 Rv.16.De wetgever heeft gemeend dat bij stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht op grond van art. 9, aanhef en onder a, Rv het voorbehoud van het redelijk belang eveneens moet worden gemaakt. Dit voorbehoud zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een rol spelen.17.Voor de vraag wat onder ‘redelijk belang’ bij stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht wordt verstaan, verwijst de parlementaire geschiedenis naar hetzelfde begrip ten aanzien van de uitdrukkelijke forumkeuze van art. 8 lid 1 Rv en worden als voorbeelden van redelijk belang genoemd: neutraliteit van de rechter, deskundigheid met betrekking tot de lex fori of het onderwerp van geschil, tegengaan van forumshopping (rechtszekerheid).18.In de onderhavige procedure heeft NRSL aangegeven belang te hebben bij een snelle uitspraak (zie hierboven onder 2.7). Kennelijk heeft de rechtbank aangenomen dat in deze zaak geen sprake is van het ontbreken van redelijk belang. Nu daartegen in hoger beroep geen grief was gericht, behoefde het hof niet ambtshalve te onderzoeken of redelijk belang voor het aanvaarden van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ontbrak.

2.14

Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 2.1 betreft – kort weergegeven – het oordeel van het hof in rov. 3.17 en 3.18 omtrent de verjaring van het recht op tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in de Russische Federatie. Het subonderdeel klaagt dat het hof een onjuiste althans onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven door te oordelen dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat van de strekking dat verlof zou moeten worden geweigerd indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar de arbitrale uitspraak is gewezen, is verjaard. Volgens het onderdeel had het hof moeten oordelen dat de verjaring van het recht op tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in de Russische Federatie in de weg staat aan het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland wegens strijd met de openbare orde.

2.15

In de onderhavige procedure heeft Kompas de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis verzocht op de voet van art. 1076 Rv. Op grond van het bepaalde in art. 1076 lid 1 Rv kan – indien geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, of een toepasselijk verdrag toelaat zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht – een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging worden verzocht, tenzij sprake is van één van de in dat artikellid limitatief opgesomde gronden tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging. Daarbij zal de rechter de gronden die in dat artikellid onder letter A zijn vermeld, niet ambtshalve mogen toepassen. De partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht zal moeten stellen en bewijzen dat zich één van die gronden voordoet. De grond onder letter B – erkenning of tenuitvoerlegging is strijdig met de openbare orde – moet evenwel ambtshalve door de rechter worden toegepast.19.

2.16

De door NRSL gestelde omstandigheid dat het recht op tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in de Russische Federatie is verjaard, is geen grond die is vermeld in art. 1076 lid 1 Rv onder letter A op basis waarvan de erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis in Nederland zou moeten worden geweigerd. Een weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis kan derhalve slechts aan de orde zijn wanneer sprake is van de in art. 1076 lid 1 Rv onder letter B genoemde grond van strijd met de openbare orde.20.

2.17

De vraag rijst of de verjaring of het verval van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een buitenlandse arbitrale beslissing volgens het recht van het land van herkomst een beletsel vormt voor de formele uitvoerbaarheid van die beslissing in Nederland en dat zulks, zoals het onderdeel betoogt, dient te leiden tot weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging wegens strijd met de openbare orde. Recentelijk heeft de Hoge Raad in een arrest over de tenuitvoerlegging van een Russische rechterlijke beslissing op de voet van art. 431 lid 2 Rv het volgende overwogen ten aanzien van de verjaring en de formele uitvoerbaarheid21.:

‘3.6.7 In het kader van het EEX-Verdrag is beslist (HvJEU 29 april 1999 (zaak C-267/97), ECLI:EU:C:1999:213, NJ 2000/477 (Coursier/Fortis Bank)) dat het begrip ‘uitvoerbaar’ in art. 31 EEX-Verdrag (thans art. 38 lid 1 EEX-Verordening) uitsluitend ziet op de formele uitvoerbaarheid van de buitenlandse beslissing, en niet op de voorwaarden waaronder die beslissing in de staat van herkomst ten uitvoer kan worden gelegd. Volgens het HvJEU moet in dit verband onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of een beslissing formeel gezien uitvoerbaar is, en de vraag of deze beslissing wegens betaling van de schuld of om een andere reden niet meer ten uitvoer kan worden gelegd.

3.6.8

Van een beletsel met betrekking tot de formele uitvoerbaarheid van een buitenlandse beslissing als hiervoor in 3.6.7 bedoeld, is onder meer sprake indien tegen de (niet bij voorraad uitvoerbare) beslissing in het land van herkomst een rechtsmiddel met schorsende werking is ingesteld, dan wel de beslissing door een hogere rechterlijke instantie van het land van herkomst is vernietigd. Een dergelijk beletsel dient zich eveneens aan indien in de beslissing zelf is bepaald of daaruit voortvloeit dat deze slechts binnen een bepaalde termijn kan worden ten uitvoer gelegd en deze termijn nog niet is aangevangen dan wel reeds is verstreken.

Onder een beletsel met betrekking tot de formele uitvoerbaarheid van een buitenlandse beslissing als hiervoor in 3.6.7 bedoeld, kan echter niet worden verstaan de verjaring of het verval van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de beslissing krachtens het recht van het land van herkomst daarvan, nu een en ander op zichzelf het gezag van de beslissing niet aantast.

3.6.9

Er is geen grond om in geval van een vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv andere uitgangspunten te hanteren bij de beoordeling van beletselen met betrekking tot de uitvoerbaarheid van een buitenlandse beslissing dan hiervoor in 3.6.7-3.6.8 zijn vermeld.

Daarbij verdient opmerking dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van een beletsel met betrekking tot de uitvoerbaarheid als hier bedoeld, rusten op degene die aanvoert dat sprake is van een dergelijk beletsel’.

2.18

In lijn met het hierboven geciteerde oordeel van de Hoge Raad meen ik dat de door NRSL gestelde omstandigheid dat het recht op tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in de Russische Federatie is verjaard, geen beletsel vormt voor de formele uitvoerbaarheid van dat vonnis in Nederland. Van strijd met de openbare orde in de zin van art. 1076 lid 1 Rv onder letter B is geen sprake. Ook de omstandigheid dat het High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation het verlof tot tenuitvoerlegging (gedeeltelijk) heeft vernietigd (zie hierboven onder 1.8), staat niet aan erkenning en tenuitvoerlegging in de weg, nu een schorsing van de tenuitvoerlegging in het land van herkomst geen belemmering oplevert om op de voet van art. 1076 Rv verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen.22.

2.19

Het in rov. 3.18 vervatte oordeel van het hof dat art. 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat van de strekking dat het verlof tot tenuitvoerlegging zou moeten worden geweigerd (op de enkele grond dat) het recht op tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in de Russische Federatie is verjaard, geeft – gelet op het vorenstaande en in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties – niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, zodat de klacht van subonderdeel 2.1 faalt.

2.20

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof in rov. 3.18 ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast op de vraag naar de verjaring van het recht op tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat de klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede23.die de beslissing van het hof niet (zelfstandig) draagt.

2.21

Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen (in het cassatierekest aangeduid met de nummers 3.1 en, per abuis, 3.3). Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het – onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv – het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis had moeten weigeren wegens strijd met de openbare orde, daar uit de vaststaande feiten en omstandigheden volgt dat het arbitrale vonnis tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de openbare orde, meer in het bijzonder wegens schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en/of het beginsel van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’ (art. 6 EVRM). Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel.

2.22

Naar de kern genomen klaagt het subonderdeel dat het verzochte verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging door het hof (ambtshalve) had moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde op grond van de omstandigheid dat in de arbitrale procedure die heeft geleid tot het arbitraal vonnis van 26 maart 2002 niet zou zijn voldaan aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Meer in het bijzonder op grond van de omstandigheid dat NRSL de mondelinge behandeling in die arbitrale procedure niet heeft bijgewoond, en zij aldus geen kennis heeft kunnen nemen van de charterovereenkomst die door Kompas ten grondslag is gelegd aan haar vordering in de arbitrale procedure.

2.23

De enkele omstandigheid dat NRSL niet is verschenen op de mondelinge behandeling in de arbitrale procedure op 26 maart 2002, en aldus geen kennis heeft kunnen nemen van hetgeen tijdens die mondelinge behandeling aan de orde is gekomen, betekent niet dat daarmee per definitie sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Een dergelijke opvatting kan in zijn algemeenheid ook niet worden aanvaard, omdat een (verwerende) partij daarmee door simpelweg niet te verschijnen in een aanhangige procedure, de mogelijkheid zou hebben een in haar nadeel gewezen uitspraak aan te vechten op grond van strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Het hof heeft in dit verband aan het slot van rov. 3.10 overwogen24.:

‘Dat NRSL tweemaal niet ter zitting van het scheidsgerecht in de derde arbitrale procedure is verschenen en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Kompas, omdat zij ervan uitging dat het scheidsgerecht zich onbevoegd zou verklaren of NRSL nog in de gelegenheid zou stellen inhoudelijk verweer te voeren, dient voor rekening van NRSL te blijven. Voor zover het scheidsgerecht de echtheid van de charterovereenkomst niet heeft onderzocht dient ook die omstandigheid, in het licht van het vorenstaande, voor rekening van NRSL te blijven, nu zij van de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken bij het scheidsgerecht, geen gebruik heeft gemaakt’.

2.24

Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, zodat het subonderdeel faalt.

2.25

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen oordeel van het hof in rov. 3.9 omtrent de bewijslastverdeling met betrekking tot de stelling van NRSL dat – kort gezegd – Kompas zich in de arbitrageprocedure heeft beroepen op vervalste stukken, te weten dat het aan NRSL is om haar stelling dat sprake is geweest van een vervalsing voldoende aannemelijk te maken. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door NRSL aangedragen en ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden grond zijn voor omkering van de bewijslast in het nadeel van Kompas op grond van het beginsel van ‘fair trial’ en het beginsel van ‘equality of arms’ en/of de redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv).

2.26

Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In rov. 3.10 en 3.11 heeft het hof uiteengezet dat, en waarom, de door NRSL aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat voldoende aannemelijk is dat Kompas de charterovereenkomst heeft vervalst en dat de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis om die reden in strijd is met de openbare orde. Ook in onderlinge samenhang bezien kunnen die omstandigheden die conclusie niet dragen, aldus het hof. Daarmee bestaat er ook geen aanleiding voor een omkering van de bewijslast, zoals door het middel bepleit. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is, nu dit oordeel berust op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.27

Onderdeel 4 klaagt tenslotte dat het hof een essentieel verweer van NRSL onbesproken heeft gelaten, door niet (kenbaar) te responderen op het verweer van NRSL dat de vernietiging door de Russische hoogste rechter, gevolgd door de onherroepelijke intrekking door Kompas van haar verzoek om tenuitvoerlegging, ertoe heeft geleid dat de arbitrale uitspraak naar Russisch recht niet meer bindend is tussen partijen, en dat het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis daarom in strijd zou zijn met de openbare orde.

2.28

De vernietiging waar NRSL hier op doelt, betreft de (gedeeltelijke) vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging door het High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation op 26 oktober 2004. Het betreft niet de vernietiging van het op 26 maart 2002 gewezen arbitraal vonnis zelf. In dat verband wordt opgemerkt dat het scheidsgerecht op 19 mei 2005 – derhalve ná de vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging – schriftelijk aan Kompas heeft bevestigd dat het arbitraal vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen.25.

2.29

Het hof heeft het hierboven bedoelde verweer van NRSL niet onbesproken gelaten. Het hof is in rov. 3.15 en 3.16 immers ingegaan op grief XI, die betrekking heeft op dit verweer. Het hof heeft hierover geoordeeld dat – kort samengevat – de weigering van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in het land waar dat vonnis is gewezen, niet op grond van art. 1076 lid 1 Rv leidt tot weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland, tenzij de grond waarop de tenuitvoerlegging in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen is geweigerd overeenkomt met één van de weigeringsgronden genoemd in art. 1076 Rv. In dat verband heeft het hof geoordeeld dat van strijd met de Russische openbare orde niet voldoende is gebleken26.en dat in de onderhavige procedure niet voldoende aannemelijk is geworden dat het arbitraal vonnis zou berusten op vervalste stukken. De omstandigheid dat het arbitraal vonnis niet in de Russische Federatie ten uitvoer kan worden gelegd, staat daarmee niet aan de tenuitvoerlegging in Nederland in de weg, aldus het hof.

2.30

Dit oordeel van het hof geeft in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 4 faalt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 06‑06‑2014

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De rechtspersoon naar buitenlands recht OAO SEVERNOE RECHNOE PAROKHODSTVO (Northern River Shipping Company), gevestigd te Archankelsk (Russische Federatie), (hierna aangeduid als ‘NRSL’) te deze zake domicilie kiezende te Rotterdam aan de Conradstraat 38D, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.J.E. Harmsen (Boonk van Leeuwen Advocaten N.V.), die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van de Gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014, onder zaaknummer 200.107.628/01 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als appellante en KOMPAS OVERSEAS INC., gevestigd te Panama City (Panama), als gerekwestreerde, (hierna aangeduid als ‘Kompas’), voor wie als advocaat in feitelijke instanties is opgetreden mr. M. Meijjer, kantoorhoudende aan de Willemsparkweg 112 1071 HN, te Amsterdam (aan wie per fax reeds een kopie van dit rekest is toegestuurd).

NRSL legt hierbij het procesdossier over.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het Gerechtshof moge NRSL doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen zoals in de beschikking van het Gerechtshof is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

Inleiding

a.

NRSL verwijst voor de vaststelling van de feiten naar rov. 2 van de bestreden beschikking van het Gerechtshof.

b.

Het gaat in deze zaak om een oud en ingewikkeld (vele procedures in tenminste drie jurisdicties) geschil tussen NRSL en Kompas omtrent een op 17 september 1997 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot een schip, de ‘[schip A]’. Op 21 oktober 1997 heeft NRSL voormeld schip aan Kompas geleverd. Daar Kompas in gebreke bleef om binnen de overeengekomen periode de overeengekomen koopsom ten bedrage van USD 330.000 (op een deelbetaling van USD 50.000 na1.) te voldoen en met klachten kwam over kwaliteit die niet op het contract waren terug te voeren, heeft NRSL het schip teruggenomen. Kompas heeft bij de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank in Moskou, Rusland, achtereenvolgens 3 verschillende arbitrageprocedures aanhangig gemaakt op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen arbitrageclausule. Deze arbitrale procedures hebben geleid tot beslissingen van 5 november 1998,22 juli 1999 en van 26 maart 2002, waarbij NRSL werd veroordeeld tot schadevergoeding van in totaal ca. USD 1.188.397 (exclusief rente en kosten). De onderhavige zaak betreft enkel de derde arbitrageprocedure, die is geresulteerd in de arbitrale uitspraak van de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank in Moskou van 26 maart 2002.

c.

In de derde door Kompas tegen NRSL omtrent de koopovereenkomst aangespannen arbitrageprocedure heeft NRSL schriftelijk een bevoegdheidsverweer gevoerd. NRSL is ter mondelinge behandeling niet verschenen, in de (naar achteraf bleek, verkeerde) veronderstelling dat eerst enkel een beslissing op het punt van de bevoegdheid zou worden gegeven. Nadien is gebleken dat Kompas zich tijdens de zitting op 26 maart 2002 heeft beroepen op een beweerdelijk met een vennootschap genaamd Amador Enterprises Inc., gevestigd te Delaware, Verenigde Staten, gesloten tijdbevrachtingsovereenkomst d.d. 31 oktober 1997 en heeft gevorderd dat NRSL wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade bestaande uit gederfde winst wegens het niet kunnen uitvoeren van de met Amador gesloten tijdbevrachtingsovereenkomst. NRSL had deze tijdbevrachtingsovereenkomst nooit gezien (pas geruime tijd na de arbitrale uitspraak heeft NRSL een kopie ontvangen). De tijdbevrachtingsovereenkomst met Amador was een geheel nieuw document2. dat niet in de eerdere arbitrageprocedures werd overgelegd, niet is genoemd in de sommatie van NRSL voorafgaand aan de derde arbitrage van 1 september 2001, ook niet genoemd of gevoegd is bij de door Kompas ingediende arbitrageaanvraag van 28 september 2001, en het stuk werd ook niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling in afschrift aan NRSL toegezonden3.. Dit document dat voor het eerst wordt genoemd in de arbitrale uitspraak van 26 maart 2002 werd ook niet door Kompas in de onderhavige exequaturprocedure overgelegd. Arbiters hebben diezelfde dag nog uitspraak gedaan, en zich tot kennisneming van het merendeel van de vorderingen van Kompas bevoegd verklaard en zij hebben de vorderingen van Kompas (in wezen bij verstek4.) tot een bedrag van USD 909.461,97 toegewezen. Op 20 juni 2002 heeft de Moscow City Court aan Kompas verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in Rusland, welke uitspraak op 13 augustus 2002 door de Supreme Court of the Russian Federation is bekrachtigd.

d.

Nadien is gebleken dat Amador op de datum waarop de bevrachtingsovereenkomst met Kompas beweerdelijk zou zijn afgesloten, op 31 oktober 1997, nog niet bestond, daar Amador blijkens de door NRSL geraadpleegde gegevens van het handelsregister van Delaware pas is opgericht op 10 mei 2001. Volgens NRSL volgt daaruit dat de door Kompas ter mondelinge behandeling aan de arbiters getoonde tijdbevrachtingsovereenkomst vals moet zijn. Tegen de directeur van Kompas, de heer [X], werd een strafrechtelijk onderzoek naar de vervalsing gestart5.. De heer [X] is Rusland vervolgens ontvlucht en sedertdien woonachtig in Nederland, naar eigen zeggen op basis van een vluchtelingenstatus. NRSL heeft in november 2002 bij de Internationale Commerciële Arbitragerechtbank in Moskou om vernietiging van de arbitrale uitspraak verzocht wegens nieuwe feiten, te weten vervalsing van documenten door Kompas. Het scheidsgerecht heeft dit verzoek op 31 januari 2003 echter afgewezen. Bij brief van 25 maart 2003 heeft het scheidsgerecht aangegeven dat de zaak conform het reglement als gesloten dient te worden beschouwd na de definitieve uitspraak in de zaak en dat het reglement niet voorziet in de mogelijkheid tot heropening van de zaak, behalve in gevallen waarin het gaat om correctie, interpretatie of aanvulling van de uitspraak.

e.

Vervolgens heeft NRSL in februari 2003 de Moscow City Court verzocht om het op 20 juni 2002 verleende verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen, welk verzoek op 14 april 2003 is toegewezen. Dit vonnis is vervolgens op 16 januari 2004 vernietigd door de Arbitration Court te Moskou en het verzoek om tenuitvoerlegging werd alsnog toegewezen. Laatstgenoemde uitspraak is vervolgens door de Federal Arbitraz (Commercial) Court op 24 maart 2004 bekrachtigd, maar op 26 oktober 2004 weer vernietigd door de High Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation (de hoogste Russische rechter) op grond van mogelijke strijd met de openbare orde 6.. Daar het hoogste Russische rechtscollege geen onderzoek naar de feiten kan doen, heeft het de zaak na vernietiging terugverwezen naar de Arbitration Court te Moskou ter verder onderzoek en beoordeling.

f.

Kompas heeft haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging te Rusland vervolgens in december 2004 ingetrokken. Dit heeft verhinderd dat ten overstaan van de Russische rechter feitelijk onderzoek plaatsvond naar de vervalsing van de documenten die grondslag zijn geweest voor de vordering die in arbitrage werd toegewezen 7..

g.

Op 2 februari 2011 heeft Kompas bij de Rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot tenuitvoerlegging van het in Rusland gewezen arbitraal vonnis d.d. 26 maart 2002 voor (primair) USD 908.396,97, te vermeerderen met rente op grond van artikel 395 van het Russisch Burgerlijk Wetboek vanaf de datum van het arbitraal vonnis. Het verzoek heeft Kompas gebaseerd op artikel 1076 Rv. Tenuitvoerlegging onder het Verdrag van New York in verbinding met art 1075 Rv is niet mogelijk vanwege art. V(l)(e) van het Verdrag: de tenuitvoerlegging van deze uitspraak is sinds 26 oktober 2004 immers geschorst in het land van herkomst door het hoogste Russische rechtscollege op grond van mogelijke strijd met de Russische openbare orde. Door de intrekking van het verzoek om verlof om tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak is tenuitvoerlegging te Rusland door Kompas niet meer mogelijk.

h.

NRSL heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen het verzoek van Kompas om verlof tot tenuitvoerlegging te Nederland, waaronder (onder andere) het ontbreken van rechtsmacht van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam8., het verweer dat de uitspraak van de Russische cassatierechter de facto neerkomt op vernietiging van het arbitrale vonnis zoals bedoeld in art 1076 lid londer e. Rv9., verjaring van het recht van Kompas tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis naar Russisch recht10. en strijd met de openbare orde wegens vervalsing van documenten11. en/of strijd met de openbare orde omdat het arbitrale vonnis door de uitspraak van de Russische cassatierechter gevolgd door de onherroepelijke intrekking door Kompas van haar verzoek om tenuitvoerlegging naar Russisch recht niet meer bindend is12..

i.

Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 10 mei 2012 is aan Kompas verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arbitrale vonnis van 26 maart 2002.

j.

Bij beroepschrift van 29 mei 2012 heeft NRSL hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking van de Voorzieningenrechter, onder gelijktijdige indiening van een incidenteel verzoek om schorsing van de bestreden beschikking op de voet van art 360(2) tweede zin Rv. Kompas heeft een ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Bij tussenbeschikking van het Gerechtshof van 16 oktober 2012 is NRSL in de hoofdzaak ontvankelijk verklaard in haar beroep en heeft het Gerechtshof bij beschikking in het incident de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing geschorst.

k.

Bij eindbeschikking van 8 april 2014 heeft het Gerechtshof de beschikking van de Voorzieningenrechter waarvan beroep bekrachtigd. Het Gerechtshof oordeelde omtrent het beroep van NRSL op art 1076 lid 1 A onder e. Rv dat weigering van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in het land van herkomst niet op grond van art 1076 lid 1 Rv leidt tot weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan in Nederland, tenzij de grond waarop tenuitvoerlegging in het land van herkomst is geweigerd overeenkomt met één van de weigeringsgronden genoemd in art 1076 Rv., maar dat nu de procedure in Rusland niet is doorgezet van strijd met de Russische openbare orde niet voldoende is gebleken (rov. 3.15–3.16). Voorts oordeelde het Gerechtshof (kort samengevat) dat niet is uitgesloten dat verlof tot tenuitvoerlegging zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde indien vast zou komen te staan dat de veroordeling in het arbitraal vonnis is verkregen op grond van een vervalst document, maar dat het gelet op artikel 1076 lid 1 aanhef en onder B Rv aan NRSL is om aannemelijk te maken dat sprake is van een vervalsing. Naar het oordeel van het Gerechtshof is NRSL in het licht van de betwisting door Kompas daarin echter niet geslaagd en is onvoldoende aannemelijk geworden dat het arbitraal vonnis berust op een vervalsing (rov. 3.9- 3.11 en rov. 3.16). Aan nadere bewijslevering is niet toegekomen. Het Gerechtshof heeft echter niet (kenbaar) gerespondeerd op het verweer van NRSL dat de vernietiging door Russische cassatierechter gevolgd door de onherroepelijk intrekking door Kompas van haar verzoek om tenuitvoerlegging ertoe heeft geleid dat de arbitrale uitspraak naar Russisch recht niet meer bindend is tussen partijen en dat het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis daarom in strijd is met de openbare orde. Met betrekking tot het beroep van NRSL op verjaring oordeelt het Gerechtshof dat artikel 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat inhoudende dat verlof tot tenuitvoerlegging niet kan worden verleend indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar het arbitrale vonnis is gewezen is verjaard. Voorts heeft het Gerechtshof in dit verband overwogen dat op de verjaring Nederlands recht dient te worden toegepast, omdat het verzoek is gebaseerd op Nederlands recht en dat op grond van artikel 3:314 BW het recht op tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak eerst verjaart door verloop van twintig jaar (rov. 3.17).

l.

De zaak heeft geen reëel aanknopingspunt met Nederland. Geen van beide partijen is gevestigd in Nederland en er bevinden zich ook geen vermogensbestanddelen van NRSL in Nederland. Er werd ook geen competentie scheppend conservatoir beslag gelegd. Tot en met de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft NRSL haar bevoegdheidsverweer gehandhaafd13.. Hoewel NRSL van mening was en nog steeds is14. dat er geen grond is voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft zij bij nader verweer van 23 november 2011 haar beroep op onbevoegdheid ingetrokken omdat NRSL een oplossing van de zaak wilde, daar Kompas tijdens bijeenkomsten en de mondelinge behandeling duidelijk had gemaakt de strijd tegen NRSL hoe dan ook te zullen vervolgen15.. Ofschoon de bepalingen omtrent internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter tot kennisneming van een verzoek tot tenuitvoerlegging van buitenlandse (arbitrale vonnissen) in Nederland van openbare orde zijn en de executie hier te lande geen rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat (waardoor het al dan niet voeren van een bevoegdheidsverweer door NRSL niet ter zake doet en partijen daaromtrent geen afspraken kunnen maken), hebben de Voorzieningenrechter en het Gerechtshof in hun beslissingen geen aandacht besteed aan de beoordeling van hun bevoegdheid tot kennisneming van het verzoek om tenuitvoerlegging.

m.

Het verlof tot tenuitvoerlegging had nooit verleend mogen worden. De Nederlandse rechter heeft geen rechtsmacht om van een verzoek van een buitenlandse partij tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis kennis te nemen indien zich in Nederland geen vermogensbestanddelen van de veroordeelde buitenlandse wederpartij bevinden. Dit had als zaak van openbare orde ambtshalve zelfstandig door de Voorzieningenrechter en het Gerechtshof getoetst moeten worden. Verjaring c.q. verval van de rechtsvordering tot tenuitvoerlegging van een buitenlandse arbitrale uitspraak staat bovendien aan het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging hier ten lande in de weg, daar het instituut van de verjaring en het beginsel van eindigheid van rechtsvorderingen een zaak is van algemeen belang en daarmee evenzeer van openbare orde. Bij de beoordeling is door de Voorzieningenrechter en het Gerechtshof bovendien niet dan wel onvoldoende onderkend dat het in strijd is met het beginsel van equality of arms en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een partij, in casu NRSL, die geen partij is bij de overeenkomst waarop de veroordeling in het arbitrale vonnis is gebaseerd en ook niet beschikt over de originele versie daarvan te belasten met de echtheid daarvan, temeer indien — zoals in casu aan de orde is — die partij geen kennis heeft kunnen nemen van het stuk waarop de veroordeling is gegrond en in het land van herkomst geen mogelijkheid heeft bestaan tot vernietiging of herziening van de arbitrale uitspraak op inhoudelijke gronden indien blijkt dat het stuk waarop de veroordeling is gegrond vervalst is. Dit geldt temeer indien de hoogste rechterlijke instantie van het land van herkomst van de arbitrale uitspraak reeds heeft geoordeeld dat de arbitrale uitspraak mogelijk in strijd is met de openbare orde, zodat deze niet ten uitvoer mag worden gelegd voordat onderzoek is gedaan naar de echtheid van het document waarop de veroordeling is gegrond en dit onderzoek vervolgens wordt verhinderd door de partij die om tenuitvoerlegging in het land van herkomst heeft gevraagd middels intrekking van zijn verzoek16.. Het kan niet zo zijn dat een partij in die omstandigheden zonder nader feitenonderzoek in Nederland wel verlof tot tenuitvoerlegging van een dergelijke arbitrale uitspraak zou kunnen verkrijgen, zonder dat er enige reële aanknoping met Nederland bestaat, vanwege Nederlandse procesrechtelijke regels die voorschrijven dat het aan de verweerder is om aannemelijk te maken dat de stukken waarop zijn veroordeling in het buitenlandse arbitrale vonnis is gegrond, doch waarover uitsluitend de partij die om tenuitvoerlegging vraagt (in originele vorm) beschikt, vervalst zijn.

Cassatiemiddel

De overwegingen en beslissingen van het Gerechtshof in rov. 3.7–3.11 en 3.16 alsmede in rov. 3.18 zijn onjuist en/of onbegrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

1. Rechtsmacht Nederlandse rechter
1.1

Het Gerechtshof heeft ten onrechte nagelaten ambtshalve te onderzoeken of hem rechtsmacht toekomt om van het verzoek van Kompas tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 26 maart 2002 kennis te nemen althans heeft geen kenbaar gemotiveerde rekenschap ervan gegeven dat hij zijn rechtsmacht zelfstandig heeft onderzocht en heeft, evenzeer ten onrechte, zonder enige motivering (impliciet) rechtsmacht aangenomen door het verzoek van Kompas inhoudelijk te beoordelen. De regels van internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter zijn van openbare orde (bijv. HR 10 juni 1977, NJ 1979, 416; HR 6 februari 2004, NJ 2005/403; HR 9 februari 2001, NJ 2001, 290; alsmede Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) 135, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 (2012) nr. 177b, F.J.H. Hovens, Civiel appel (2007), p. 100 en P. Vlas, Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, titel 1, aant. 7), hetgeen meebrengt dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep gehouden is om ambtshalve de rechtsmacht aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen. Die gehoudenheid geldt ook indien geen van de partijen zich over de internationale rechtsmacht heeft uitgelaten en ook indien de vraag naar rechtsmacht van de Nederlandse rechter buiten de door de grieven ontsloten rechtsstrijd in hoger beroep valt (HR 6 februari 2004, NJ 2005/403). Het Gerechtshof heeft het voorgaande miskend, want heeft in zijn beschikking er geen blijk van gegeven dat hij ambtshalve zelfstandig zijn bevoegdheid heeft onderzocht, en geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

1.2

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat in het oordeel (impliciet) het aannemen van rechtsmacht ligt besloten, heeft het Gerechtshof een onjuiste althans onbegrijpelijke (ontoelaatbaar niet gemotiveerde) toepassing gegeven aan de bepalingen betreffende de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in het bijzonder van art 3 Rv., art 10 Rv jo. art 1076 Rv jo 985 Rv en art 767 Rv. Ambtshalve onderzoek zou hebben moeten leiden tot een onbevoegdverklaring. Bij het ambtshalve te verrichten onderzoek dient de rechter uit te gaan van de feitelijke situatie op het moment dat het verzoekschrift in eerste aanleg werd ingediend (T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2013, Inleidende opmerkingen bij de eerste afdeling van Titel 1, aant.10.d).). De rechter dient aan de hand van de stellingen van de eisende partij te onderzoeken of rechtsmacht aanwezig is (P. Vlas, Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, titel 1, aant. 7; MvT 26 885, nr. 3, p.41). Kompas heeft in haar verzoekschrift als grond voor rechtsmacht van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam aangevoerd dat aan NRSL toebehorende schepen ‘eerder’ Nederlandse havens hebben aangedaan, ‘waaronder de haven van Amsterdam, laatstelijk op 16 december 2010’ en dat Kompas verwacht dat aan NRSL (niet nader gespecificeerde) toebehorende schepen ‘opnieuw Nederlandse havens, waaronder Amsterdam, zullen aandoen’.17. Dit levert echter geen grond op voor het aannemen van rechtsmacht. NRSL wijst ter toelichting op het volgende.

a.

Ingevolge art 3 Rv. heeft de Nederlandse rechter in zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid (met uitzondering van de zaken zoals bedoeld in artikelen 4 en 5, waarvan in casu geen sprake is) rechtsmacht, indien

(a)

hetzij de verzoeker, hetzij een in het verzoekschrift genoemde belanghebbende in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft, of

(b)

het verzoek betrekking heeft op een bij dagvaarding ingeleid of in te leiden geding ten aanzien waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, of

(c)

de zaak anderszins met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.

Gesteld noch gebleken is dat aan één van deze voorwaarden is voldaan. Immers, de in art 3 sub (a) en (b) genoemde gevallen doen zich niet voor, terwijl het enkele door Kompas gestelde feit dat schepen van NRSL in het verleden wel eens een Nederlandse haven hebben aangedaan, nog niet maakt dat sprake is van een zaak die ‘anderszins met de rechtssfeer Nederland verbonden is’ (forum conveniens)18.. De aanknopingspunten met Nederland dienen immers voldoende substantieel te zijn om daarop rechtsmacht te kunnen baseren (P. Vlas, Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 4 op art 3 Rv.).

b.

De regeling neergelegd in art 1076 lid 6 jo. Rv jo. 985 Rv, ingevolge waarvan de Voorzieningenrechter van het Arrondissement waar de tenuitvoerlegging wordt verlangd bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek, heeft betrekking op de absolute en relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter kan daaraan ook in verbinding met art 10 Rv (de regel ‘distributie bepaalt attributie’) geen rechtsmacht ontlenen, indien — zoals in casu aan de orde is — de verwerende partij in Nederland geen woonplaats heeft en zich ten tijde van de indiening van het verzoek ook geen voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in Nederland bevinden. Er is dan geen plaats voor de tenuitvoerlegging in Nederland aan te wijzen19..

c.

Kompas heeft zich niet beroepen op art 10 Rv jo. 767 Rv. Aan art 10 Rv jo art 767 Rv kan ook geen rechtsmacht worden ontleend, daar geen competentie scheppend beslag werd gelegd op een aan NRSL toebehorende schip. In mei 2010 is er een poging door Kompas ondernomen om tot zekerheid van de vordering beslag te leggen op een niet aan NRSL toebehorend schip, maar dat beslag werd in kort geding door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg opgeheven. Kompas heeft op 2 september 2010 na verlof van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg conservatoir beslag gelegd op het aan NRSL in eigendom toebehorende schip ‘[schip B]’. Dat beslag werd opgeheven, op de grond dat de Voorzieningenrechter voorlopig van oordeel was dat het arbitraal vonnis gelet op het bepaalde in artikel V lid 1 sub e van het Verdrag van New York niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking zal komen20.. Daar het beslag ten laste van NRSL door de Voorzieningengerechter werd opgeheven wegens summierlijk ondeugdelijkheid van de vordering21., biedt het dus evenmin grond voor rechtsmacht ex art 767 Rv. (vergl. MvT Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 341).

d.

De taak van de rechter om ambtshalve zijn rechtsmacht te onderzoeken staat los van een door de verweerder te voeren bevoegdheidsverweer, behoudens in zaken betreffende een rechtsverhouding die ter vrije bepaling van partijen staat en waaromtrent een forumkeuze mogelijk is (art 9a Rv en art 8 Rv). In laatstgenoemde gevallen geldt dan nog de eis dat er een redelijk belang voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter is aan te wijzen, bij gebreke waarvan de rechter zich, zo nodig ambtshalve, op die grond onbevoegd moet verklaren (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 113). De internationale rechtsmacht in zaken aangaande de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen op Nederlands territoriaal gebied is echter geen zaak die ter vrije bepaling van partijen staat. Dit impliceert dat van een forumkeuze of (stilzwijgende) aanvaarding van rechtsmacht in zodanig geval geen sprake kan zijn. Daar de internationale rechtsmacht de openbare orde raakt, kan daarop in iedere stand van het geding een beroep worden gedaan en daarvan kan door een partij ook geen afstand worden gedaan. Een afspraak tussen partijen voor zover strijdig met de wettelijke bepalingen omtrent internationale rechtsmacht of de openbare orde heeft geen rechtsgevolgen (vergl. art 3:59 BW jo art 3:40 BW). De prijsgave door NRSL van haar bevoegdheidsverweer om de in § 13–14 van haar nader verweer van 23 november 2011 aangegeven redenen (namelijk omdat NRSL een oplossing van de zaak wilde, daar Kompas tijdens bijeenkomsten en de mondelinge behandeling duidelijk had gemaakt de strijd tegen NRSL hoe dan ook, hier te lande of in een andere jurisdictie, te zullen vervolgen) heeft dan ook geen invloed op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het Gerechtshof het voorgaande miskend door, ook al ontbrak er een grief van NRSL ter zake, ambtshalve een zelfstandig onderzoek naar zijn bevoegdheid achterwege te laten.

Voor zover in het oordeel van het Gerechtshof ligt besloten dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het verzoek van Kompas, is het dan ook rechtens onjuist. Indien het Gerechtshof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn beslissing niet volgens de eisen van de wet (immers op dit punt niet) gemotiveerd.

2. Verjaring rechtsvordering tot tenuitvoerlegging
2.1

Het Gerechtshof heeft in rov. 3.17 en in 3.18 een onjuiste althans onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven door te oordelen dat artikel 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat van de strekking dat verlof zou moeten worden geweigerd indien het recht op tenuitvoerlegging in het land waar de arbitrale uitspraak is gewezen is verjaard, vanwege de hierna in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

a.

Verjaring van het recht om tenuitvoerlegging van een buitenlandse arbitrale uitspraak te vragen is wel degelijk relevant voor de vraag of het rechterlijk verlof dat nodig is om dat arbitrale vonnis in Nederland ten uitvoer te leggen kan worden verleend. Het Gerechtshof heeft miskend dat het instituut van de verjaring en het beginsel van eindigheid van rechtsvorderingen een zaak is van algemeen belang en daarmee een zaak van openbare orde, zodat exequaturverlening op een buitenlandse arbitrale uitspraak in weerwil van de verjaring van de daaruit voortvloeiende rechtsvordering tot tenuitvoerlegging daarvan in strijd is met de openbare orde (artikel 1076 lid 1. aanhef en onder B. Rv.). Verjaring van de rechtsvordering tot tenuitvoerlegging van een buitenlandse arbitrale vonnis staat dan ook aan het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging hier te lande in de weg.

b.

Voor zover het Gerechtshof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘openbare orde’ in artikel 1076 lid 1 onder B. Rv. Aansluiting moet worden gezocht met het begrip ‘public policy’ zoals bedoeld in artikel V lid 2 Verdrag van New York, de internationale openbare orde. Het beginsel van de eindigheid van rechtsvorderingen wordt in de internationale rechtsorde als fundamenteel onderkend. Dit beginsel raakt de openbare orde, omdat het verhindert dat eindeloos vorderingen kunnen worden ingesteld. Het dient de rechtszekerheid. Het dient daarmee ook een algemeen maatschappelijk belang. De opvatting van het Gerechtshof dat art 1076 Rv geen weigeringsgrond bevat met betrekking tot de verjaring van het recht op tenuitvoerlegging zou — indien juist — met zich brengen dat verjaarde buitenlandse arbitrale uitspraken tot in lengte van dagen in Nederland ten uitvoer zouden kunnen worden gelegd, hetgeen ongewenst is.

c.

De verjaring als instituut dient in dit verband te worden gescheiden van de verjaring als verweermiddel22.. De verjaring als verweer is wellicht naar Nederlands (proces-)recht niet van openbare orde in die zin dat de rechter de verjaring van de rechtsvordering ambtshalve onder ogen moet zien (art 3:322 BW), maar NRSL heeft zich in casu op verjaring beroepen, en de openbare orde als weigeringsgrond dient wel ambtshalve te worden toegepast. NRSL heeft betoogd dat naar het ten dezen toepasselijke Russische recht het recht van Kompas op tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak is verjaard: deze verjaringstermijn bedraagt 3 jaar23.. Kompas heeft de stellingen van NRSL omtrent de inhoud van het Russische recht niet (gemotiveerd) betwist. Voorts heeft NRSL aangevoerd dat de verjaring mede van belang is voor de vraag of aan de vereisten van artikel 1076 Rv. is voldaan: ‘Het zou immers in strijd zijn met de (Nederlandse) openbare orde om tenuitvoerlegging toe te staan van een uitspraak die in het land waar deze is gewezen niet uitvoerbaar is wegens strijd met de daar geldende openbare orde, alles onder toepassing van het door partijen expliciet gekozen recht, en wel op de grond dat die uitspraak mogelijk is verkregen met gebruikmaking van valse of vervalste documenten, terwijl als gevolg van een intrekking van een verzoek om tenuitvoerlegging de uitspraak haar bindende kracht aldaar heeft verloren, en bovendien het recht om tenuitvoerlegging te vragen al jaren geleden is verjaard’24.. Als er een beroep op verjaring door de verweerder is gedaan c.q. in rechte komt vast te staan dat de rechtsvordering uit hoofde van het buitenlandse arbitrale vonnis is verjaard, dan zou toewijzing van een niettegenstaande die verjaring gedaan verzoek tot tenuitvoerlegging van dat arbitrale vonnis strijd met de openbare orde opleveren. Dit staat in zo'n geval dan ook aan verlening van verlof tot tenuitvoerlegging in de weg.

Het Gerechtshof had in het licht van het beroep van NRSL op verjaring (dat wil zeggen verjaring naar Russisch recht, waarvan de juistheid in het midden is gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan), zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moeten oordelen dat de verjaring van de rechtsvordering uit hoofde van het arbitrale vonnis aan het verlenen van verlof op het verzoek om tenuitvoerlegging in de weg staat wegens strijd met de openbare orde. Door dit na te laten heeft het Gerechtshof blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het Gerechtshof inhoudende dat de verjaring van de rechtsvordering tot tenuitvoerlegging geen weigeringsgrond is in het licht van het voorgaande, zonder nadere motivering — die ontbreekt —, onbegrijpelijk.

2.2

Het Gerechtshof heeft voorts in rov 3.18 ten onrechte Nederlands recht toegepast op de vraag naar verjaring van de rechtsvordering tot tenuitvoerlegging en op grond van art 3:324 BW geoordeeld dat het recht op tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak niet is verjaard en heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Er is geen verwijzingsregel die voorschrijft dat de verjaring van de rechtsvordering uit hoofde van een buitenlands arbitraal vonnis wordt beheerst door het recht van het land waarin een verzoek om tenuitvoerlegging van dat vonnis wordt gedaan. Niet het verzoek, maar de rechtsverhouding uit hoofde van de veroordeling in het arbitrale vonnis is bepalend voor de verjaring. De vraag of de rechtsvordering uit hoofde van het arbitrale vonnis is verjaard is materieelrechtelijk van aard (vergl. Asser/Vonken 10-1 2013, nr. 31) en wordt bepaald door de lex causae c.q. door het recht van het land van oorsprong van de arbitrale beslissing, in casu Russisch recht (artikel 10:14 BW, dat overeenkomt met de geldende leer in de Nederlandse rechtspraak en doctrine. In die zin HR 27 mei 1983, NJ 1983, 561; HR 24 januari 1986, NJ 1987, 56; HR 19 november 1993, NJ 1994, 622). Slechts procesrechtelijke kwesties worden beheerst door de lex fori (vergl. ook artikel III Verdrag van New York). Toepassing van Nederlands recht als de lex fori op de vraag of de rechtsvordering uit hoofde van een buitenlandse arbitrale uitspraak is verjaard zou met zich brengen dat de vraag naar verjaring van de rechtsvordering afhankelijk wordt gemaakt van de toevallige jurisdictie alwaar verlof tot tenuitvoerlegging van de uitspraak is gevraagd, ook in die gevallen waarin de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen overigens geen reële aanknoping vertoont met de Nederlandse rechtssfeer en reeds om die reden toepassing van Nederlands recht niet voor de hand ligt. Dit zou bovendien meebrengen dat de verjaring van de rechtsvordering uit hoofde van één en dezelfde arbitrale uitspraak per land kan verschillen, althans in Nederland anders wordt beoordeeld dan in het land van herkomst van de beslissing. Dit is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid ongewenst. Het Gerechtshof heeft het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing dat Nederlands recht van toepassing is op de verjaring van de rechtsvordering uit hoofde van de arbitrale uitspraak in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Toepassing van de lex causae leidt immers tot de conclusie dat Russisch recht van toepassing is op de verjaring dat, hetgeen door NRSL is aangevoerd25. en Kompas niet (voldoende gemotiveerd26.) heeft betwist, een verjaringstermijn kent van 3 jaar.

3. Strijd met de openbare orde
3.1

In rov. 3.9 stelt het Gerechtshof voorop dat indien komt vast te staan dat de veroordeling is verkregen op grond van een vervalst document niet is uitgesloten dat het verlof om tenuitvoerlegging zou moeten worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde. Vervolgens oordeelt het Gerechtshof dat het ingevolge art 1076 lid 1 aanhef en onder b Rv aan NRSL is om haar stelling dat sprake is van een vervalsing voldoende aannemelijk te maken en dat NRSL hier niet in is geslaagd, om de redenen vermeld in rov 3.10–3.11. Het Gerechtshof heeft aldus hetzij een onjuiste hetzij een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, vanwege de in het licht van de navolgende en in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

— Totstandkoming arbitrale uitspraak —
3.2

Het Gerechtshof had, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art 25 Rv), het verlof tot tenuitvoerlegging moeten weigeren wegens strijd met de openbare orde, daar uit de vaststaande feiten en omstandigheden volgt dat het arbitrale vonnis tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de openbare orde, meer in het bijzonder wegens schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en/of het beginsel van fair trial en equality of arms (art 6 EVRM). Het Gerechtshof heeft dit miskend en aldus blijk gegeven van een. onjuiste rechtsopvatting. NRSL wijst ter toelichting op het volgende:

a.

In cassatie staat vast dat NRSL de mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure op 26 maart 2002 niet heeft bijgewoond. Voorts staat vast dat arbiters op diezelfde dag nog hun vonnis hebben gewezen27..

b.

NRSL heeft er op gewezen dat de charterovereenkomst met Amador, waarop het merendeel van de veroordeling is gebaseerd, een nieuw document was dat zij niet kende, en dat arbiters de echtheid daarvan niet hebben onderzocht28.. NRSL heeft voorts gewezen op de getuigenverklaring van de voorzitter van het arbitraal college, die heeft bevestigd dat de charterovereenkomst pas op de zitting is overgelegd en dat NRSL daar niet vertegenwoordigd was en dus geen kennis daarvan heeft kunnen nemen29.. NRSL heeft er op gewezen dat de charterovereenkomst niet in de eerdere arbitrageprocedures werd overgelegd, niet is genoemd in de sommatie van NRSL voorafgaand aan de derde arbitrage van 1 september 2001, ook niet is genoemd of gevoegd bij de door Kompas ingediende arbitrageaanvraag van 28 september 2001, en dat het stuk ook niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling in afschrift aan NRSL toegezonden30..

c.

NRSL heeft er op gewezen dat na de arbitrale uitspraak is gebleken dat er (een begin van) bewijs is van vervalsing van dat nieuwe stuk, nu de overeenkomst van tijdbevrachting is gedateerd op 31 oktober 2007 terwijl Amador blijkens het handelsregister van Delaware, Verenigde Staten, pas is opgericht op 10 mei 200131.. NRSL heeft voorts gesteld dat tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak die tot stand is gekomen op basis van vervalste documenten in strijd met de openbare orde is en dat de Russische cassatierechter reeds dienovereenkomstig heeft geoordeeld32.. Voorts heeft NRSL er op gewezen dat de charterovereenkomst ook niet is genoemd in de eerste arbitrageprocedures in 1998 en 1999 die plaatsvonden na de beweerde datum van het sluiten van het charter33., en dat het merkwaardig is dat de partij die in de charterovereenkomst wordt genoemd pas kort voor de indiening van de eis in de derde arbitrage werd opgericht34.. Verder heeft NRSL er op gewezen dat in Rusland een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld tegen de directeur van Kompas naar de vervalsing en dat [X] het land is ontvlucht en dat om zijn uitlevering is gevraagd35..

d.

Voorts staat in cassatie vast dat arbiters het verzoek van NRSL om vernietiging van het arbitrale vonnis wegens nieuwe feiten (vervalsing van documenten) hebben afgewezen, op de grond dat de zaak conform het reglement als gesloten dient te worden beschouwd na de definitieve uitspraak in de zaak en dat het reglement niet voorziet in de mogelijkheid tot heropening van de zaak, ook niet in geval van bedrog, behalve in gevallen van het gaat om correctie, interpretatie of aanvulling van de uitspraak36.. Eveneens staat vast dat Kompas haar verzoek om tenuitvoerlegging in Rusland heeft ingetrokken nadat de High (Commercial) Court of the Russian Federation (de hoogste Russische rechter) het verlof tot tenuitvoerlegging (gedeeltelijk) heeft vernietigd op grond van mogelijke strijd met de openbare orde wegens vervalsing van documenten en het verzoek had terugverwezen naar het Arbitration Court te Moskou ter onderzoek naar de echtheid van de charterovereenkomst en verdere beoordeling37., en dat door die intrekking uiteindelijk geen onderzoek naar de echtheid van de overeenkomst heeft plaatsgevonden ten overstaan van de Russische rechter38..

e.

Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden volgt dat arbiters de vordering hebben toegewezen op basis van een door Kompas getoond nieuw document op een zitting waarbij NRSL niet aanwezig was, waartegen NRSL niet een reële kans heeft gehad om zich te verweren, en waarvan de echtheid door toedoen van Kompas niet is onderzocht ofschoon de Russische cassatierechter daartoe wel aanleiding zag. NRSL heeft in de onderhavige procedure onderkend dat het niet verschijnen ter zitting in de arbitrageprocedure een fout is die voor NRSL's rekening komt, maar zij heeft er ook op gewezen dat dit haar nog niet rechteloos maakt39.. NRSL hoefde er geen rekening mee te houden dat Kompas misbruik zou maken van het verstek door tijdens de mondelinge behandeling voor het eerst een beroep te doen op een geheel nieuw document, waarvan vaststaat dat het niet in de aan de mondelinge behandeling voorafgaande met NRSL gewisselde correspondentie of ingediende processtukken is genoemd, en ook niet dat haar door de arbiters geen gelegenheid voor het voeren van inhoudelijk verweer tegen dat nieuwe document zou worden geboden40.. Deze schending van het als fundamenteel te beschouwen beginsel van hoor en wederhoor en/of het beginsel van fair trial en equality of arms, mede bezien tegen de achtergrond van de afwijzing van het verzoek van NRSL om vernietiging door arbiters op de grond dat het arbitragereglement niet voorziet in de mogelijkheid van vernietiging op inhoudelijke gronden41., had reeds voldoende grond voor het Gerechtshof moeten zijn voor weigering van het verzoek om tenuitvoerlegging. Door niettemin verlof te verlenen heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

f.

In het licht van het voorgaande is evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het Gerechtshof in rov. 3.10 dat het niet verschijnen ter zitting in de derde arbitrale procedure en de omstandigheid dat zij geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd en het scheidsgerecht de echtheid van de charterovereenkomst niet heeft onderzocht, voor rekening van NRSL dient te blijven omdat NRSL van de mogelijkheid bezwaar te maken bij het scheidsgerecht geen gebruik heeft gemaakt.

— Bewijslast —
3.3

Het Gerechtshof heeft in zijn oordeel in rov. 3.9 omtrent de verdeling van de bewijslast miskend dat de door NRSL aangedragen en ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden grond zijn voor omkering van de bewijslast in het nadeel van Kompas op grond van het beginsel van fair trial en het beginsel equality of arms en/of de redelijkheid en billijkheid (art 150 Rv), vanwege de in het licht van de navolgende en in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

a.

Het moge zo zijn dat de hoofdregel met zich brengt dat NRSL de bewijslast van haar stelling dat sprake is van een vervalsing draagt en dat enkel bewijsnood geen grond is voor omkering van de bewijslast, maar indien een partij op wie volgens de hoofdregel de bewijslast rust door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie verkeert kan omkering van de bewijslast wel geboden zijn (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78). Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en het beginsel van fair trial en equality of arms om een partij als NRSL die geen partij is bij de beweerde overeenkomst waarop haar veroordeling is gebaseerd en ook niet beschikt over het origineel daarvan te belasten met het bewijs van de onechtheid daarvan42.. Het Gerechtshof heeft tegen de achtergrond van de hiervoor in § 3.2 opgenoemde feiten en omstandigheden, mede in samenhang bezien met de navolgende feiten en omstandigheden, ten onrechte miskend dat omkering van de bewijslast hier geboden is.

b.

NRSL heeft immers aangevoerd dat

—

het gaat om bewijslevering omtrent informatie in het domein van Kompas43. en

—

in het licht van de vaststaande feiten op Kompas de bewijslast rust dat er een beslissing is die voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt en geen strijd met de openbare orde oplevert44.;

—

Kompas de originele charterovereenkomst niet heeft overgelegd45.;

—

er verschillende mogelijkheden zijn om aan de hand van onderzoek van het originele document, waaronder datering van inkt, onderzoek naar het papier, onderzoek naar de lay-out en de wijze waarop het stuk is geprint, de echtheid daarvan te onderzoeken46. en dat zij graag dergelijk onderzoek wil doen naar het originele document, maar dat zij dit niet heeft omdat zij niet bij de totstandkoming van de charterovereenkomst betrokken is geweest47. en zij daarvoor de medewerking van Kompas nodig heeft48.;

—

zij geen directe toegang heeft tot het strafdossier van [X] en hiervoor afhankelijk is van de opsporingsauthoriteiten te Rusland49.;

—

bewijs van de vervalsing afhangt van getuigenverklaringen van onder andere de heer [naam 1] en de personen achter Amador50.;

—

er grond is voor twijfel (bij de Russische opsporingsauthoriteiten) of de in de charterovereenkomst genoemde persoon [naam 1] echt bestaat51.;

—

uit de opinie van Rothstein blijkt dat Amador in de periode na de registratie in mei 2001 geen blijk van enige bedrijfsactiviteit heeft gegeven en dat de inschrijving in het handelsregister in 2005 werd beëindigd omdat het inschrijvingsgeld niet werd voldaan52.,

—

zij onderzoek wil doen naar Amador, de daarbij betrokken personen en de documenten die daar wel of niet beschikbaar zijn, maar dat daarvoor het inleiden van een afzonderlijke procedure tegen Amador in de Verenigde Staten nodig is53., dat dit tijd en geld kost en dat alvorens een dergelijke procedure op te starten eerst geoordeeld zou moeten worden of die informatie voor de beoordeling relevant is54.;

—

in de gegeven omstandigheden de echtheid van het document door Kompas zelf zou moeten worden aangetoond, en Kompas dit (anders dan NRSL wel) eenvoudig zou kunnen doen door van haar contractspartij Amador een origineel exemplaar van de charterovereenkomst te verkrijgen alsmede een verklaring van de persoon die dit namens Amador ondertekende55.,

—

de door Kompas als productie 8 overgelegde correspondentie met Amador (waarbij NRSL evenmin betrokken is) niet kan dienen ten bewijze van echtheid van de bevrachtingsovereenkomst, daar die correspondentie niet begrijpelijk gedateerd is, zelfs geen adres van de geadresseerde bevat ofschoon volgens Kompas per post verzonden, en enig bewijs van verzending daarvan ontbreekt56.;

—

de door Kompas als productie 9 overgelegde getuigenverklaring van [naam 2] evenmin relevant is voor de bewijslevering, daar daaruit niet blijkt dat hij ooit het Amador charter heeft gezien en ook niet dat hij bij de ondertekening daarvan aanwezig is geweest57..

c.

Door niettemin de bewijslast bij NRSL te leggen heeft het Gerechtshof voormelde bewijsregel miskend, nu NRSL door toedoen van Kompas in een lastige bewijspositie verkeert daar het gaat om getuigen en bewijsstukken die zich bevinden in het domein van Kompas, die — anders dan NRSL — wel eenvoudig toegang tot deze bewijsmiddelen heeft, zodat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden omkering van de bewijslast rechtvaardigen.

3.4

Zo de hiervoor in §3.2 en §3.3 genoemde feiten en omstandigheden nog niet voldoende grond zijn voor omkering van de bewijslast in het nadeel van Kompas, heeft het Gerechtshof miskend dat deze wel voldoende grond zijn om NRSL, conform haar aanbod, toe te laten tot bewijslevering van haar stelling dat het document vals is, door overlegging van de politiedossiers in Rusland en door onderzoek te verrichten naar c.q. het horen van de personen achter Amador en/of de persoon [naam 1]58.. Voor zover het Gerechtshof geen aanleiding heeft gezien om NRSL tot nadere bewijslevering van de vervalsing toe te laten is het oordeel van het Gerechtshof in het licht van de in de bestreden beschikking vastgestelde feiten en de hiervoor genoemde door NRSL aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het Gerechtshof daartoe in rov. 3.10 geen aanleiding heeft gezien omdat er geen stukken (uit het strafrechtelijk onderzoek) zijn overgelegd waaruit een verdenking van vervalsing kan volgen is het onbegrijpelijk: deze stukken werden door NRSL bij verweerschrift overlegd als producties V5–7, waarin staat dat de verdenking tegen [X] voldoende is voor een aanklacht en dat een arrestatiebevel is uitgevaardigd, terwijl NRSL ook heeft aangevoerd dat de strafzaak niet kon worden afgemaakt omdat [X] Rusland is ontvlucht59.. De overweging is ook onbegrijpelijk in het licht van het door NRSL aangevoerde en met een registratiecertificaat onderbouwde (niet door Kompas met concreet tegenbewijs weerlegde) feit60. dat Amador eerst jaren na het sluiten van de charterovereenkomst doch vlak voor de aanvang van de derde arbitrage werd opgericht en de vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging door de Russische cassatierechter naar aanleiding daarvan. Voor zover het Gerechtshof geen aanleiding heeft gezien voor bewijslevering omdat uit de door NRSL overgelegde opinie van Rothstein volgt dat een reeds voor de oprichting van een onderneming te Delaware gesloten overeenkomst nadien kan worden bekrachtigd zodat de oprichting van Amador in 2001 onvoldoende aanwijzing is dat de charterovereenkomst uit 1997 vervalst is, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk, daar aan de bekrachtiging vooraf gaat de vraag of er überhaupt een overeenkomst werd gesloten, zodat ook dan omtrent het sluiten van de overeenkomst wel degelijk bewijslevering geboden is.

4. Ten onrechte werd een essentiële stelling van NRSL onbesproken gelaten
4.1

Het Gerechtshof heeft ten onrechte een essentieel verweer van NRSL onbesproken gelaten, door niet (kenbaar) te responderen op het verweer van NRSL dat de vernietiging door Russische cassatierechter gevolgd door de onherroepelijke intrekking door Kompas van haar verzoek om tenuitvoerlegging ertoe heeft geleid dat de arbitrale uitspraak naar Russisch recht niet meer bindend is tussen partijen, en dat het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis daarom in strijd zou zijn met de openbare orde61..

a.

NRSL heeft ter onderbouwing van haar beroep op strijd met de openbare orde immers gesteld dat

(i)

het arbitragereglement niet voorziet in de mogelijkheid van vernietiging op inhoudelijke gronden ingeval van vervalsing van documenten waarop de veroordeling is gebaseerd, zodat de discussie om vervalsing zich noodzakelijkerwijs heeft verplaatst naar de tenuitvoerleggingsfase62., en

(ii)

in die tenuitvoerleggingsfase door de Russische cassatierechter werd geoordeeld dat de arbitrale uitspraak niet ten uitvoer kan worden gelegd voordat onderzoek naar de echtheid van documenten heeft plaatsgevonden63.,

(iii)

dat Kompas vervolgens haar verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging in Rusland onherroepelijk heeft ingetrokken64. en daarmee afstand heeft gedaan van het recht op tenuitvoerlegging65.

(iv)

die ‘waiver’ naar het krachtens de lex causae toepasselijke Russisch recht66. impliceert dat het arbitrale vonnis tussen partijen niet meer bindend is67. en

(v)

de op verzoek van Kompas gestuurde bevestiging van arbiters dat hun uitspraak definitief is aan het voorgaande niet kan afdoen, nu arbiters kennelijk niet op de hoogte waren van de beslissingen in de tenuitvoerleggingsprocedure en dit nog niet maakt dat geen exequatur meer nodig was68. en die bevestiging een gevolg is van het feit dat het arbitragereglement niet voorziet in de mogelijkheid van vernietiging door arbiters op inhoudelijke gronden69..

b.

Toewijzing van een verzoek om tenuitvoerlegging van een buitenlandse arbitrale uitspraak terwijl de partij die om verlof tot tenuitvoerlegging vraagt reeds jaren daarvoor afstand heeft gedaan van het recht op tenuitvoerlegging, waardoor het arbitrale vonnis naar het daarop toepasselijke recht niet meer bindend is, is in strijd met de openbare orde70..

c.

Het Gerechtshof had in het licht van het voorgaande dan ook niet, althans niet zonder meer, het verzoek van Kompas mogen toewijzen zonder dit verweer NRSL in de beoordeling te betrekken althans zonder toereikend gemotiveerde rekenschap te geven van de door NRSL in dit verband genoemde feiten en omstandigheden. De beslissing van het Gerechtshof is daarmee onvoldoende gemotiveerd.

5.

Voornoemde klachten werken door in het dictum. Wanneer deze klachten opgaan valt niet in te zien waarom er geen aanleiding zou bestaan de beschikking van het Gerechtshof te vernietigen en het beroep gegrond te verklaren.

Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 8 april 2014 te vernietigen, kosten rechtens.

Rotterdam, 6 juni 2014

Advocaat,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.