HR, 02-09-2011, nr. 09/04977

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.4 en 4.5 van het arrest, waarin het hof het beroep van G-Star op auteursrechtinbreuk afwijst. Volgens het onderdeel overweegt het hof ten onrechte dat niet als juist kan worden aanvaard [het door G-Star verdedigde standpunt] dat aan de Elwood spijkerbroek als werk een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’ kan worden toegekend. Het hof heeft aan die beslissing slechts ten grondslag gelegd dat de vormgevingselementen die het karakteristieke uiterlijk van de Elwood bepalen door [betrokkene 1] in 1995 voor het merendeel (bewust) zijn ontleend aan het model van een motorbroek en dat deze elementen toen al jarenlang toepassing vonden in de (motor)sport- en werkkledingbranche. Het hof miskent aldus — volgens de klacht — dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.

Deze (rechts-)klacht van het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag en/of omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

In een (juiste) lezing van rov. 4.5 vallen daarin (samengevat) de volgende redeneerstappen van het hof te onderkennen.

In de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.

Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.

Overneming van onbeschermd materiaal of ontlening aan andermans beschermd werk staat immers in beginsel in de weg aan een auteursrecht van de overnemer of ontlener7.. Overneming in gewijzigde vorm kan meebrengen dat er tóch auteursrecht wordt verworven (vgl. art. 13 Aw en art. 10 lid 1, in fine Aw). Dít een en ander — oftewel, in de woorden van het cassatiemiddel ‘de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context’ — heeft het hof blijkens stap (i) in casu nu juist onderkend.

Dat een aldus — door de ‘redding’ via originele toepassing in een nieuwe context — verkregen object dan in aanmerking zou komen voor een ‘(zeer) grote beschermingomvang’, ligt bepaald niet voor de hand. Aan een arrest van de Hoge Raad valt het voorbeeld te ontlenen dat iemand een aantal (onbeschermde) Spaanse tegels fotografeert en daarvan (voor het eerst) ‘Spaanse-tegel-linoleum’ maakt8.. Aan de wijze van rangschikking van de tegels valt onder omstandigheden originaliteit toe te kennen, en daarmee auteursrecht op zulk ‘Spaanse-tegel-linoleum’. Maar, als gezegd: een ruime beschermingsomvang dringt zich niet op.

In schakels (ii.a) en (ii.b) weegt het hof nu juist de door G-Star bedoelde originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context, met het onder (iii) bedoelde resultaat en het onder (iv) bedoelde gevolg.

Ziedaar de reden waarom de klacht m.i. feitelijke grondslag mist.

Schakel (ii.a) van 's hofs redenering ter verwerping van de door G-Star verlangde ‘(zeer) grote beschermingomvang’ kan, gelet op nr. 4.5, bezwaarlijk in strijd met enige rechtsregel worden geacht. Schakel (ii.b) ook niet: dat de betrokken elementen in de Elwood-broek zijn aangebracht om een visueel/esthetisch (stoer) effect te bereiken en niet (in de eerste plaats) om redenen van functionele aard, kan inderdaad redengevend zijn om (überhaupt) auteursrecht op de broek aan te nemen9., maar indiceert ook allerminst ‘(zeer) grote beschermingomvang’.

Het hof heeft — al met al — dus juist wél de originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context in aanmerking genomen, en is op basis van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden tot het eerder gemelde resultaat gekomen. Daarom mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Dat G-Star het resultaat te mager vindt, doet daaraan niet af. Nu geen regel bestaat die zou meebrengen dat het hof op basis van de door hem in rov. 4.4 en rov. 4.5 beoordeelde omstandigheden tot een ‘(zeer) grote beschermingomvang’ had moéten komen, getuigt het oordeel van het hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij de rechtsklacht merk ik — ten overvloede — nog het volgende op. Men kan zich afvragen of het criterium van ‘een (zeer) grote beschermingomvang’ eigenlijk wel bestaat, respectievelijk of het een hanteerbaar criterium is. Als dat niet zo is, dan is dat een reden te meer waarom de rechtsklacht moet falen. Het is dan tevens een (eerste) reden waarom de straks in nr. 4.9.1 e.v. te bespreken motiveringsklacht moet falen.

Het criterium van ‘een (zeer) grote beschermingomvang’ bestaat niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen.

Wél geijkt is het relatieve onderscheid tussen een grotere en een minder grote beschermingsomvang. De auteursrechtelijke beschermingsomvang hangt samen met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen. Die regel is te vinden in de volgende10. overweging van de Hoge Raad in het arrest van 1979 inzake Heertje c.s./Holleband c.s.11. over beweerde te vergaande nabootsing in de zin van art. 13 Auteurswet:

De Hoge Raad voegde daaraan toe:

De even genoemde regel brengt mee dat — in elk geval: doorgaans — aan ‘functionele’ werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje c.s./Hollebrand c.s.) of werken van toegepaste kunst12. (zoals broeken, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.13. Zulke functionele werken genieten dus een beperktere beschermingsomvang. Dít criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wél ‘geijkt’ heten.

Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om ‘vrije’ creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Originele gedichten (van bijv. Leo Vroman), romans (van bijv. Harry Mulisch), schilderijen (van bijv. Picasso), sculpturen (van bijv. Zadkine) en muziek (van bijv. de Beatles) genieten dus zo'n ‘niet beperkte beschermingsomvang’. In andere, en gebruikelijker woorden: de normale (immers niet door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang.

In het denksysteem van het middelonderdeel zou een (niet vanwege functionele/ objectieve factoren beperkte) normale beschermingsomvang, thans een ‘(zeer) grote beschermingomvang’ moeten gaan heten. Het behoeft geen nader betoog dat deze nouveauté naar mijn inzicht niet voor erkenning of ‘ijking’ in aanmerking komt.

Mijns inziens kon het hof een zodanige (rechts-)opvatting van G-Star (voor zover door G-Star al voldoende naar voren gebracht) dan ook zonder nadere motivering naast zich neerleggen, en behoefde het hof reeds daarom niet op G-Stars desbetreffende stellingen in te gaan.

Als ik dat goed zie, behoeft de Hoge Raad niet toe te komen aan de nu (nrs. 4.9.1–4.9.9) door mij onderscheiden en nog besproken motiveringsklacht.

In het vervolg van onderdeel I (cassatiedagvaarding vanaf blz. 2 onderaan) is — als ik goed zie — een motiveringsklacht neergelegd. Die komt neer op het passeren van (een) essentiële stelling(en). Zij laat zich als volgt kort weergeven.

Een nieuwe toepassing van een elders in het vormgeverserfgoed aangetroffen vormkenmerk kan niet alleen voldoende origineel zijn om voor auteursrecht in aanmerking te komen, maar kan bovendien voor een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’ in aanmerking komen, doordat het resultaat op zich of de combinatie

G-Star heeft bij het hof op beide gronden gemotiveerd en uitdrukkelijk een ruime beschermingsomvang voor de Elwood ingeroepen, aldus de klacht.

Redenen om deze klacht aanstonds te doen stranden, heb ik in het voorgaande aangegeven (i.h.b. de nrs. 4.8.1–4.8.3).

Daar komt het volgende bij. G-Star verwijst voor haar stellingen ten deze naar:

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de aangegeven passages niét een — voldoende gemotiveerd — beroep op een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’ heeft gelezen.

Het meest in de buurt van zo'n beroep komt nr. 34 van de grieven, waarin gesproken wordt over een ‘ongekend creatieve prestatie’ die maakt dat ‘de beschermingsomvang navenant groot is’ en dat het ‘aangevallen werk’ daarom ‘veel meer van het Elwood Ontwerp zal moeten afwijken dan bij gewone werken het geval zou zijn’.

In nrs. 4.8.1–4.8.3 heb ik al het nodige gezegd over de — m.i. rechtens ondeugdelijke — notie van een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’. Voor de notie van een ‘navenant grote beschermingsomvang’ bij een ‘ongekend creatieve prestatie’ (een ‘ongekend grote beschermingsomvang’?) geldt hetzelfde. Ook aan ongekend creatieve romans of gedichten etc. als bedoeld in nr. 4.8.2 komt een gewone, niet een ongekend grote beschermingsomvang toe.

Los daarvan is een noodzakelijke schakel in G-Stars hier bedoelde argumentatie dát het hof bij de Elwood broek een ‘ongekend creatieve prestatie’ had moeten aannemen. Die heeft het hof niet aangenomen. Maar daarover klaagt het middel niet.

Het middel klaagt m.i. terecht niet daarover. Daartoe heeft G-Star in de aangegeven passages immers niets, althans te weinig gesteld. Het meest in de buurt komt nog nr. 32 van de grieven, waarin G-Star het hof voorhoudt dat het in 2004, in een andere zaak over de Elwood, had geoordeeld dat het om een ‘uniek karakteristiek type spijkerbroek’ ging (rov. 12 van het arrest van Hof Amsterdam 25 november 2004 in de zaak G-Star/Benetton14.). Lezing van die rov. 12 leert evenwel dat het daar gaat om 's hofs merkenrechtelijke beoordeling van het onderscheidend vermogen (in de zin van art. 1 BMW = art. 2.1 BVIE), in het licht van de betwisting daarvan door Benetton. Over een aan dat resultaat ten grondslag liggende ‘(ongekend) creatieve prestatie’ heeft het hof niets overwogen. In de rov. 4.36 van dat arrest van 2004, waar het hof de auteursrechtelijke grondslag onderzocht, overwoog het hof omtrent de (mate van) creativiteit niet anders dan:

Hier is sprake van ‘een creatieve prestatie’ (sec), vergelijkbaar met de aangevallen rov. 4.4 van het onderhavige kortgeding-arrest; en geenszins van ‘een ongekend creatieve prestatie’.

In de andere door G-Star in onderdeel 1 vermelde vindplaatsen behoefde het hof evenmin (of: nog minder) een beroep aan te treffen op een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’, noch op een daartoe — volgens G-Star zelf nodig — beroep op een navenant ‘(zeer) grote creatieve prestatie’.

Dat geldt zowel voor nrs. 7 en 29–39 van de grieven, als voor de appelpleitnota nrs. 25–29, waaraan niet afdoet de terloopse opmerking in nr. 29 dat de keuzes van [betrokkene 1] ‘creatief, buitengewoon creatief zelfs’ waren.

Anders dan onderdeel 1 suggereert, geven de in nr. 33 van de grieven en in nr. 27 van de pleitnota vermelde rechterlijke uitspraken geen steun voor een beroep op of een erkenning van een ‘(zeer) grote beschermingsomvang’, of op een navenant ‘(zeer) grote creatieve prestatie’.

Anders dan onderdeel 1 (met de verwijzing naar prods. 20 en 22–24 [bij appelpleidooi]) suggereert, heeft G-Star in de aangehaalde passages van de grieven en de pleitnota niet verwezen naar de in het onderdeel genoemde ‘deskundigenverklaringen’ van Jacobsen, Van der Peijl, Veenhoff en Müller.

Ten overvloede merk ik over die verklaringen nog het volgende op.

Met Jacobsen is blijkbaar bedoeld: J.J. Jacobs (prod. 20). In diens verklaring wordt — desgevraagd — bevestigd dat bij de Elwood sprake was van subjectieve keuzen en van een eigen gezicht. Er wordt niet gerept van een ‘(zeer) grote creatieve prestatie’.

De verklaringen van ene R. van der Peijl, ene J. Veenhoff en ene K.-H. Müller bezigen een term als ‘revolutionair’. De verklaringen van Van der Peijl en Veenhoff (in het Nederlands) zijn echter — zelfs qua typografie — identiek aan elkaar, met open gelaten ruimte voor ‘naam’ c.q. ‘datum’ en ‘handtekening’. Zij zijn dus kennelijk ‘gedicteerd’. Het zelfde geldt voor de verklaring van Müller, die een getrouwe Engelse vertaling is van de Van der Peijl- en Veenhoff-verklaringen.

Het onderdeel klaagt nog (v.a. blz. 3, laatste alinea) dat de deeloverweging van het hof aan het einde van rov. 4.4 onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof zou daarin miskend hebben dat juist het ‘hertalen’ van functionele kenmerken als een esthetisch element extra verrassend is en daardoor een resultaat met een hoog eigen karakter en persoonlijk stempel oplevert.

Voor zover een rechtsklacht bedoeld is, faalt die om redenen als hierboven onder nrs. 4.5–4.6 vermeld. De motiveringsklacht faalt, omdat daarmee niet een juist rechtsoordeel bestreden kan worden.

Geheel voortbouwend (‘Daaruit vloeit voort …’) op de daaraan voorafgaande klachten (tegen rov. 4.4) klaagt het onderdeel in de laatste alinea nog dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de beslissing van het hof in rov. 4.5 dat bij de Zinko geen sprake is van verveelvoudiging. De klacht deelt het lot van de daaraan voorafgaande klachten.

Terzijde merk ik nog op dat het onderdeel in zijn laatste volzin uitgaat van een onjuiste (gepreoccupeerde) lezing van rov. 4.4 en 4.5. Uit niets blijkt immers dat het hof zou uitgaan van een ‘beperkte en zelfs zeer beperkte beschermingsomvang van de Elwood spijkerbroek’. Dat laat zich — natuurlijk — niet afleiden uit 's hofs verwerping van de — ten onrechte — door het onderdeel verlangde ‘(zeer) grote beschermingsomvang’.

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

Nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, staat in beginsel vrij staat; maar dat dit beginsel lijdt uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten, en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat15..

De klacht onder II richt zich tegen de rov. 4.7 in samenhang met rov. 4.4 en 4.5 van 's hofs arrest, waarin het hof het beroep van G-Star op slaafse nabootsing afwijst. Het hof heeft — aldus de klacht — in rov. 4.7 ten onrechte geoordeeld dat het beroep op slaafse nabootsing strandt op hetgeen in rov. 4.5 is overwogen ten aanzien van het auteursrecht. Dat oordeel is — volgens het onderdeel — onjuist omdat de redenen waarom het hof in rov. 4.5 auteursrecht niet heeft willen aannemen16., rechtens niet relevant kunnen zijn voor de beslissing ten aanzien van het afwijzen van een beroep op onrechtmatige daad, in het bijzonder slaafse nabootsing. Volgens het onderdeel is bij de vraag of sprake is van nabootsing — anders dan in het auteursrecht — uitsluitend relevant of verwarring bij het publiek valt te duchten. De toewijsbaarheid van een actie op grond van slaafse nabootsing is — nog steeds volgens het onderdeel — niet afhankelijk van de vraag of vormelementen die aanleiding geven tot verwarring auteursrechtelijk beschermd zijn.

Het hof heeft (in rov. 4.7, tweede volzin) kort en krachtig geoordeeld dat van nabootsing die tot verwarring leidt geen sprake is. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd voor de vraag of sprake is van een al dan niet op grond van art. 6:162 BW te verbieden (slaafse) nabootsing. Zo bezien, berust de rechtsklacht van onderdeel 2 op een onjuiste lezing van het arrest.

De vraag kan gesteld worden — en het onderdeel roept impliciet de vraag op — of het hof met het korte en krachtige oordeel van rov. 4.7, tweede volzin had kunnen volstaan. Ik zou menen van wél, gelet op de aard van de onderhavige procedure: een spoedappel in een kort geding. Ten aanzien van een feitelijke vraag als de onderhavige (wel of geen verwarring bij het publiek?) mag de voorzieningenrechter, ook een hof in (spoed-)appel, afgaan op zijn intuïtief oordeel. Dat behoeft hij niet nader te motiveren.

Heeft het hof zijn oordeel tóch gemotiveerd in rov. 4.7, eerste volzin, en wel (volgens het onderdeel: door verwijzing naar rov. 4.5): verkeerd? Dat is de inzet van de motiveringsklacht van onderdeel 2.

M.i. is in rov. 4.7, eerste volzin geen dragend argument, maar een steunargument te lezen. Zou het als steunargument niet deugdelijk zijn, dan is dat nog steeds niet cassabel.

Vervolgens nog de vraag: moet de argumentatie in rov. 4.7, eerste volzin — hetzij als steunargument, hetzij als dragend argument — inderdaad ondeugdelijk heten?

Het hof heeft zijn oordeel in rov 4.7 gegrond op ‘hetgeen in rov. 4.5 is overwogen omtrent de verschillen17. tussen de Elwood en de Zinko’: niet meer en niet minder. Het hof heeft in rov. 4.7, eerste volzin de vraag of sprake is van op grond van art. 6:162 BW te verbieden slaafse nabootsing — anders dan de motiveringsklacht wil — dus niet afhankelijk gesteld van de (in rov. 4.5 inderdaad ook besproken) vraag of vormelementen die (volgens G-Star) aanleiding geven tot verwarring, auteursrechtelijk beschermd zijn, laat staan dat het hof dit afhankelijk stelde van de vraag hoever een auteursrechtelijke beschermingsomvang zou reiken.

Zoals hierboven bleek, heeft G-Star zich in deze zaak ook op vormmerkbescherming beroepen: zonder succes.

Artikel 2.1 lid 1 BVIE bepaalt dat vormen van waren of hun verpakking als merk kunnen worden beschouwd. In het tweede lid van artikel 2.1 BVIE zijn echter van bescherming uitgesloten — overeenkomstig art. 3 lid 1 onder e van Merkenrichtlijn 89/10418. — een drietal soorten vormen, ook als die de waar zouden (kunnen) onderscheiden. Deze uitsluitingsgronden hebben volgens het HvJEG/EU als ratio te verhinderen dat de merkhouder een monopolie verkrijgt op technische oplossingen of gebruikskenmerken van waren waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt19..

Eén van deze uitsluitingsgronden is: dat het teken uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft.

Over de vraag wanneer een vorm een wezenlijke waarde aan de waar geeft, bestaat jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof en van de Hoge Raad. In het Adidas-arrest van 198520. oordeelde het BenGH dat wanneer de vorm in belangrijke mate de marktwaarde van de waar bepaalt, de uitzondering opgaat, en wanneer dat niet het geval is de uitzondering geen toepassing vindt21.. Bij die marktwaarde gaat het dan alleen om de invloed daarop van de esthetische aantrekkelijkheid van vorm en uiterlijk van de waar en niet om de bekendheid van de vorm als onderscheidingsteken22.. In de woorden van L. Wichers Hoeth: ‘Het gaat er dus om vast te stellen wat het publiek er toe beweegt de waar te kopen. Is dat voornamelijk omdat de vorm of het uiterlijk zo mooi en origineel is? Zo ja, dan is de vorm van die waar als merk niet toelaatbaar. Of laat het publiek zich in niet onbelangrijke mate leiden door prijs, smaak, gewenning, gemak e.d.? Dan beïnvloedt de vorm niet de wezenlijke waarde van de waar en kan die vorm een rechtsgeldig merk zijn. De rechter die daarover moet oordelen is niet te benijden. De marktonderzoekbureaus kunnen aan het werk gaan’23..

De jurisprudentie van het BenGH en van de Hoge Raad over ‘de wezenlijke waarde van de waar’ dateert van vóór de door Richtlijn 89/104/EG ingevoerde Europese merkenrechtharmonisatie. Over de uitleg van dit criterium bestond en bestaat in de literatuur discussie24.,25.

Jurisprudentie van het HvJEG/EU over de inhoud van uitsluiting van een teken dat ‘uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft’ is mij niet bekend.

Daarover ging óók niet het arrest van HvJEG van 20 september 200726. in een zaak over vormmerkbescherming van dezelfde Elwood-spijkerbroek van G-Star (een zaak tegen Benetton), met het antwoord op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen27.. De vragen van de Hoge Raad gingen niet over de inhoudelijke uitleg van dit criterium28.. Zij gingen, kort en geparafraseerd gezegd, over de vraag of toetsing aan dit criterium achterwege kon blijven indien wanneer de betrokken vorm vóór de inschrijvingsaanvraag aantrekkingskracht heeft verkregen door de bekendheid ervan als onderscheidingsteken. (Des neen, aldus het HvJ).29.

Het (met art. 2.1 lid 1 BVIE corresponderende) criterium in art. 3 lid 1 onder e van Merkenrichtlijn van ‘een teken dat uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft’ zal t.z.t. door het HvJEU uitgelegd moeten worden. Vanwege de lastigheidsgraad ervan was volgens Wichers Hoeth de rechter die daarover moet oordelen (dus ook het HvJEU) niet te benijden. Men kan er ook een juist benijdenswaardige intellectuele uitdaging in zien. Indien de Hoge Raad mij daartoe in deze zaak alsnog uitnodigt, zal ik mij daaraan zetten: onvermijdelijk leidend tot het voorstellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU.

Ik meen evenwel dat daartoe in deze (kortgeding-)zaak geen aanleiding bestaat.

Volgens de klacht onder III van het middel heeft het hof in rov. 4.3 ten onrechte (althans onvoldoende gemotiveerd) het beroep van G-Star op merkenrechtelijke grondslag afgewezen en daartoe aangenomen dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat) de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van bescherming van vormmerk zijn uitgesloten door artikel 2.1 lid 2 BVIE omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven. De klacht richt zich met name tegen 's hofs deeloverweging dat de fraaiheid van het uiterlijk van een broek, en de pasvorm daarvan, in het algemeen bij de aankoopbeslissing een belangrijke rol speelt, en tegen 's hofs verwerping van het betoog van G-Star dat de vorm van spijkerbroeken, in tegenstelling tot haute couture, vooral een onderscheidingsfunctie heeft.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof niet geoordeeld dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid) dat de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van merkenrechtelijke bescherming zijn uitgesloten omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven.

Het voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, heeft het hof gebaseerd op vier omstandigheden:

Met deze (viervoudige) motivering, heeft het hof m.i. alleszins voldaan aan een van de rechter in kort geding te verlangen motiveringsplicht31.. Daarmee faalt de rechtsklacht, voor zover die al het hof miskenning van regels ten aanzien van de motivering in kort geding zou verwijten.

Ik heb ook geen (serieuze) klacht ontwaard dat 's hofs arrest in casu niet voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang (hoezeer G-Star het met die gedachtegang oneens moge zijn). Het in dit kort geding gegeven voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, is niet onbegrijpelijk.

Voor zover de klacht nog betoogt dat het hof miskent dat de Elwood niet uitsluitend bestaat uit een vorm die wezenlijke waarde aan de waar geeft, omdat de vorm van de Elwood immers ook praktische elementen heeft en de vorm vooral een onderscheidingsfunctie vervult, is zij vergeefs voorgesteld, omdat het hof zulks niet heeft miskend. Het hof heeft echter, niet onbegrijpelijk, het betoog van G-Star dat de vormgeving van alledaagse kleding als een spijkerbroek in het algemeen vooral een onderscheidingsfunctie heeft, verworpen.

De subonderdelen A, B en C behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking. Deze onderdelen verwijten het hof — samengevat — dat het ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorm van de Elwood broek wezenlijke waarde aan de waar geeft. Het hof heeft op zich geen oordeel gegeven over de vraag of de vorm van de Elwood broek wel of geen wezenlijke waarde aan de waar geeft, het hof heeft slechts in kort geding, zonder miskenning van een rechtsregel en voldoende begrijpelijk geoordeeld dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt.