HR, 01-11-2022, nr. 20/02378

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 september 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 31 juli 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 423.745,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 403.745,00.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen het vastgestelde ontnemingsbedrag en bevat de volgende deelklachten:

(i) Het hof heeft ten onrechte niet artikel 36e (oud) Sr toegepast, zoals dit gold ten tijde van de in de onderliggende strafzaak bewezen verklaarde feiten;

(ii) Indien en voor zover het hof wel beoogd heeft toepassing te geven aan artikel 36e lid 2 (oud) en/of lid 3 (oud) Sr en als zijn oordeel in het arrest geacht wordt besloten te liggen dat aan de daarin gestelde toepassingsvoorwaarden voor ontneming is voldaan, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd aangezien:

a. het hof niet heeft vastgesteld dat een strafrechtelijk financieel onderzoek zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 oud Sr is ingesteld;

b. het ontnemingsbedrag is gebaseerd op een kasopstelling en dit bedrag in het bestreden arrest niet (in voldoende mate) is gerelateerd aan soortgelijke strafbare feiten c.q. feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd als bedoeld in artikel 36e lid 2 oud Sr.

De overwegingen van het hof

4. Het hof heeft (onder meer) het volgende overwogen met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 30 januari 2013 (parketnummer 24-002363-10) ter zake van onder meer de handel in illegaal vuurwerk veroordeeld tot straf. Bij arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad dit arrest van het gerechtshof vernietigd, zij het uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en heeft de Hoge Raad die strafzaak zelf afgedaan.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het gerechtshof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 423.745,-. Het gerechtshof komt tot deze schatting op dezelfde gronden als de rechtbank. Deze gronden zijn daarom hieronder integraal (cursief weergegeven) overgenomen.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is door de verbalisanten in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de contante geldstromen binnen de handelsonderneming van veroordeelde over de jaren 2006 tot en met 2008 (door toepassing van de zogenaamde kasopstelling). In dat rapport wordt aangegeven dat er in de jaren 2006 tot en met 2008 in totaal een bedrag van € 885.161,13 als onverklaarbaar inkomen is aan te merken. Dit bedrag is volgens de verbalisanten en de officier van justitie in zijn vordering dan ook het geschatte door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel over de genoemde jaren.

In antwoord op de door de rechtbank gestelde vragen geeft de door de rechter-commissaris ingeschakelde deskundige drs. Toxopeus - De Vries, forensisch accountant, op basis van het door haar uitgevoerde onderzoek ten aanzien van de administratie van de Handelsonderneming [A] , aan dat niet alle aannemelijke contante inkomsten uit de verkoop van snacks met de snackwagen van Handelsonderneming [A] zijn opgenomen in de kasopstelling en dat het aannemelijk is dat een deel van de contante stortingen in de kasopstelling betrekking heeft op de contante inkomsten uit de verkoop van snacks en dus niet als onverklaarbaar inkomen dient te worden aangemerkt. Verder geeft ze aan dat in redelijkheid dient te worden aangenomen dat er in de jaren 2006 tot en met 2008 sprake was van contante inkomsten uit de verkoop van snacks.

(…)

De rechtbank conformeert zich aan deze zorgvuldig onderbouwde conclusies van de deskundige en is van oordeel dat deze contante verkopen met de snackwagen aan consumenten op evenementen alsnog in de kasopstelling dienen te worden betrokken om tot een daadwerkelijke schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen.

Namens veroordeelde is op de terechtzitting van 2 juni 2015 een schriftje getoond, waarin volgens hem de inkomsten uit de verkopen vanuit zijn snackwagen in de genoemde periode zijn opgenomen. (…)

Volgens het proces-verbaal van ambtshandeling van 2 september 2015, opgemaakt door verbalisant F.P. ten Dam, werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD te Groningen, komt uit het schriftje over de jaren 2006 tot en met 2008 naar voren dat met de snackwagen in totaal een omzet van € 461.416,15 zou zijn behaald.

(…)

Op grond van deze conclusie is de rechtbank van oordeel dat de in het schriftje opgenomen contante ontvangsten uit de verkoop van snacks met de snackwagen op evenementen, voldoende betrouwbaar zijn en dat deze ontvangsten, ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel, alsnog in de kasopstelling meegenomen dienen te worden.

Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er in de door de verbalisanten vervaardigde kasopstelling ten onrechte geen rekening is gehouden met een bedrag van € 461.416,-- aan contante ontvangsten uit de verkoop van snacks aan consumenten op evenementen vanuit de snackwagen, welke bedragen beschikbaar waren voor het doen van contante uitgaven.

Dit leidt tot de conclusie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 2006 tot en met 2008 dient te worden geschat op: € 885.161,-- minus € 461.416,-- is € 423.745,--.

Het gerechtshof is van oordeel dat de rechtbank in de vorenstaande overwegingen op goede gronden heeft geoordeeld en beslist. Het gerechtshof neemt deze overwegingen over.

Het gerechtshof acht hetgeen is aangedragen ter onderbouwing van het standpunt van de advocaat-generaal niet aannemelijk geworden. Dragende argumenten ter betwisting van de berekening van de rechtbank zijn niet aangevoerd.

Daarnaast acht het gerechtshof het standpunt van de verdediging met betrekking tot de (hogere) inkomsten van de betrokkene uit de snackhandel ook niet aannemelijk geworden. Ook de stelling dat sprake is van inkomsten uit legale vuurwerkhandel die in mindering moeten worden gebracht op het berekende bedrag aan wederrechtelijk voordeel vindt onvoldoende onderbouwing in de stukken en is niet aannemelijk geworden. Dat geldt eveneens voor de (enkele) suggestie van de verdediging dat niet verklaarbare inkomsten van de betrokkene afkomstig kunnen zijn uit een eerdere strafzaak van de betrokkene is. Het gerechtshof acht deze stelling - als niet onderbouwd en speculatief - geen valide argument voor vermindering van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.

De eindconclusie is daarom dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel op de juiste wijze heeft vastgesteld.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Evenals de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging, stelt het gerechtshof vast dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het gerechtshof is van oordeel dat die overschrijding er - op grond van de totale duur van de rechtsgang in eerste aanleg en in hoger beroep - toe dient te leiden dat de terugbetalingsverplichting van de betrokkene € 20.000,- minder dient te zijn dan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op grond daarvan zal het gerechtshof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 403.745,-.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het gerechtshof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit wettelijk voorschrift is toegepast zoals dit gold ten tijde van de procedure.”

5. In de onderliggende strafzaak, zo blijkt uit de stukken, is de betrokkene door het hof veroordeeld voor kort gezegd de volgende feiten:

- medeplegen illegale vuurwerkhandel (feiten 1 en 2), respectievelijk in de perioden 1 september 2004 tot en met 28 januari 2009 (feit 1), en van 1 september 2004 tot en met 28 december 2004, van 1 januari 2005 tot en met 28 december 2005, van 1 januari 2006 tot en met 27 december 2006, van 1 januari 2007 tot en met 27 december 2007 en 1 januari 2008 tot en met 28 december 2008 (feit 2);1.

- medeplegen hennepteelt (feit 3), in de periode van 5 juli 2005 tot en met 2006;2.

- medeplegen in voorraad hebben van valse merkartikelen (feit 4), op 19 januari 2009;3.

- voorhanden hebben van imitatiewapens (feit 5), op 19 januari 2009;4.

- voorhanden hebben van munitie (feit 6), op 19 januari 2009.5.

In de ontnemingszaak beslaat de door de financieel rapporteurs opgestelde kasopstelling de periode van 2006 tot en met 2008.

6. Voor de beoordeling van het middel is daarnaast het volgende van belang. Artikel 36e Sr betreft een regeling van sanctierecht. Het in artikel 1 lid 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel brengt de toepasselijkheid mee van artikel 36e Sr in de vorm die gold ten tijde van het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, c.q. eventueel – voor zover dit afwijkt – ten tijde van het strafbare feit waarop de ontneming wordt gegrond.6.Bij verandering van regels van sanctierecht ná het tijdstip waarop dit strafbare feit is begaan, dient de rechter op grond van artikel 1 lid 2 Sr evenwel de voor de betrokkene meest gunstige bepalingen toe te passen.7.

7. Zowel de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten als de feiten waarop de ontneming wordt gegrond dateren van vóór 1 juli 2011. Artikel 36e Sr zoals dit luidde vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van (kort gezegd) de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 is dus – bij gebrek aan een relevante, meer gunstige bepaling – van toepassing.8.

8. Artikel 36e lid 1 tot en met 3 Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

9. Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e lid 1 tot en met 3 Sr:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”

10. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat de overweging van het hof dat het artikel 36e Sr heeft toegepast “zoals dit gold ten tijde van de procedure” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.9.Dit hoeft naar mijn inzicht echter niet tot cassatie te leiden indien in het bestreden arrest besloten ligt dat voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e (oud) Sr. Daarover het volgende.

11. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als de eenvoudige kasopstelling. Volgens de Hoge Raad komt deze berekeningswijze niet alleen in aanmerking bij toepassing van artikel 36e lid 3 Sr. Zij kan ook worden gehanteerd bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr of, voor zover deze zijn begaan vóór 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr.10.Dit moet de rechter dus ook duidelijk maken in zijn uitspraak. Belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat in geval van toepassing van het (huidige en voormalige) artikel 36e lid 3 Sr de rechter niet gehouden is te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.11.

12. Het hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van de (aanvankelijk) gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert, minus de nader onderzochte legale inkomsten uit de verkoop van snacks. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

13. Immers, indien het hof (alsnog) toepassing heeft willen geven aan artikel 36e lid 2 (oud), Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) de bewezen verklaarde illegale vuurwerkhandel (welk feit het hof als enige expliciet in zijn arrest noemt) dan wel (mede) aan de overige bewezen verklaarde feiten en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr.12.

14. Indien het hof (alsnog) heeft beoogd toepassing te geven aan artikel 36e lid 3 (oud), Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet (expliciet) dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, namelijk (i) dat sprake is van een veroordeling vanwege een feit dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en (ii) dat (zoals in dit geval nog is vereist) een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.13.

15. Ook dit hoeft echter naar mijn mening, bij gebrek aan rechtens te respecteren belang, niet tot cassatie te leiden. De stukken van het geding maken namelijk ogenblikkelijk inzichtelijk dat wel degelijk is voldaan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, hetgeen in cassatie ook niet wordt betwist.

16. Uit het financieel rapport dat door het hof is gebezigd tot het bewijs, blijkt immers dat het hier gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op een rapport dat door daartoe gekwalificeerde personen is opgemaakt in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek dat is ingesteld met betrekking tot de feiten in de onderliggende strafzaak,14.meer specifiek de verdenking van deelneming aan een criminele organisatie voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008.15.Dat de betrokkene voor de deelneming aan de criminele organisatie (feit 7) door het hof is vrijgesproken vormt geen beletsel, omdat het strafrechtelijk financieel onderzoek niet noodzakelijkerwijs hoeft te zijn ingesteld ter zake van het misdrijf waarvoor is veroordeeld. Het strafrechtelijk financieel onderzoek mag ook zijn ingesteld met het oog op een ander feit of andere feiten dan dat of die waarvoor de betrokkene is veroordeeld.16.Uit het rapport zelf blijkt dat het strafrechtelijk financieel onderzoek zich overigens met name (ook) richtte op specifiek de feiten 1, 2, 3 en 4 in diezelfde periode.17.

17. De bewezen verklaarde handel in illegaal vuurwerk (feiten 1 en 2) en het in voorraad hebben van valse merkartikelen (feit 4) worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.18.

18. Daarnaast neem ik in aanmerking dat de betrokkene de gelegenheid is geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van de eenvoudige kasopstelling vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in artikel 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.19.In hoger beroep concentreerde het geding zich met name op de vraag of er nog legale inkomsten uit snacks waren die in mindering moesten worden gebracht op de uitkomst van de kasopstelling. Dit heeft er ook toe geleid dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verminderd met de legale inkomsten uit de verkoop van snacks.

19. Het eerste middel is vergeefs voorgesteld.

20. Het tweede middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

21. Namens de verdachte is op 31 juli 2020 cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van diezelfde datum. Uit de mededeling betekening van de aanzegging in cassatie blijkt dat de stukken van het geding op 22 december 2021 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Dat betekent dat de inzendtermijn in deze zaak met ruim acht maanden is overschreden. Deze schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM dient te leiden tot vermindering van de betalingsverplichting volgens de gebruikelijke maatstaf.20.

22. Het tweede middel slaagt.

23. Namens de verdachte is op 31 juli 2020 cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van diezelfde datum. Dat betekent dat de redelijke termijn voor de behandeling in cassatie reeds op 31 juli 2022 is overschreden. Ook deze schending van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de betalingsverplichting.

24. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.

25. Anders dan onder randnummer 23, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG