HR, 07-07-2020, nr. 18/05467

Het Hof heeft blijkens het arrest d.d. 10 december 2018 benoemt dat rekwirant bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van dezelfde datum is veroordeeld, waarbij bewezen is verklaard dat:

Ten aanzien van de grondslag voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof het volgende overwogen:

Onder het kopje ‘berekening’ komt het Hof vervolgens tot de volgende kasopstelling, over de periode van 1 maart 2009 tot en met 26 maart 20131.:

Het Hof heeft in het arrest benoemd dat het zich bij de schatting van het voordeel mede heeft gebaseerd op het ‘Rapport inzake door [rekwirant] wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 5 februari 2014 (het ontnemingsrapport) en op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Voorts blijkt uit de nadere motivering, naar aanleiding van gevoerde verweren ten aanzien van het in de kasopstelling gehanteerde beginsaldo en de omvang van legale contante inkomsten en gedane uitgaven, dat het Hof heeft beoordeeld of voldoende aannemelijk was (geworden) dat rekwirant meer legale contante inkomsten en/of minder contante uitgaven had gedaan. De toepassing van het in art. 36 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden komt daarin tot uitdrukking.

Ten aanzien van de grondslag waarop de schatting van het voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting is gebaseerd merkt het Hof terecht op dat de feiten waarvoor rekwirant is veroordeeld in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak zijn gepleegd na 1 juli 2011 en dat daarmee art. 36e lid 3 Sr (nieuw) — gelet op de datum van inwerkingtreding — kan worden toegepast.2. Het Hof stelt vervolgens dat aan de voorwaarde van art, 36e lid 3 Sr is voldaan doordat rekwirant is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Het Hof miskent daarmee dat — anders dan in art. 36e lid 3 Sr (oud) — het toepassingsvereiste van art. 36e lid 3 Sr (nieuw) is dat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. De oude redactie van dit artikel waarin het erom ging dat veroordeeld was wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd is in het nieuwe artikel komen te vervallen en een nieuw vereiste kwam daarvoor in de plaats. Hofstee merkt daarover in Tekst & Commentaar Strafrecht het volgende op:

En:

Hofstee wijst aldus op het belang van deze nieuwe redactie van het toepassingsvereiste van het derde lid en op de samenhang met het door dezelfde wetswijziging geïntroduceerde bewijsvermoeden en de terugkijktermijn van zes jaar voorafgaand aan het plegen van het feit waarvoor de veroordeelde veroordeeld is. De ernst van het feit vormt hier een verzwaarde eis voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel waarbij de aannemelijkheid dat andere feiten tot voordeel hebben geleid op het bewijsvermoeden kan worden gebaseerd (tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat er een legale bron van inkomsten was). Ook Punt beschrijft het belang van deze verandering in de wetgeving en het verschil tussen beide redacties:

Op grond van het voorgaande stelt rekwirant zich op het standpunt dat voor het oordeel of aan het toepassingsvereiste van het per 1 juli 2011 geldende art. 36e lid 3 Sr — zoals door het Hof toegepast — is voldaan uit moet worden gegaan van de straf die naar de wettelijke omschrijving op een feit is gesteld, zonder daarbij strafverhogende omstandigheden te betrekken die mogelijk maken dat een geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd.

Kijkend naar de feiten waarvoor rekwirant is veroordeeld moet ten aanzien van de feiten 2 (opzettelijk aanwezig hebben van 215 gram hennep) en 4 (diefstal) zoals bewezenverklaard en weergegeven in het ontnemingsarrest worden opgemerkt dat het hier niet gaat om misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Ten aanzien van het bewezenverklaarde feit 3, het opzettelijk telen en verwerken van in totaal 254 hennepplanten (verdeeld over een plantage van 96 en van 154 planten), geldt eveneens dat hier sprake is van een feit dat naar de wettelijke omschrijving slechts wordt bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Ten aanzien van het bewezenverklaarde aantal hennepplanten zou op grond van art. 1 lid 2 van het Opiumwetbesluit sprake kunnen zijn van een ‘grote hoeveelheid’ hennepplanten (boven de 200 planten), hoewel ook dat de vraag is nu de bewezenverklaring ook kan slaan op een tweetal plantages van kleinere omvang (elk niet boven de grens van 200 planten) die in de bewezenverklaarde periode afzonderlijk van elkaar aanwezig zijn geweest (ten aanzien waarvan planten zijn geteeld en verwerkt en het feit daarmee meermaals gepleegd is). Op dit punt zal hieronder nog worden ingegaan, maar ook indien de bewezenverklaring zo moet worden opgevat dat voldaan is aan een grote hoeveelheid hennepplanten en daarmee het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet kon worden toegepast bij de strafoplegging en het Hof daaraan het oordeel heeft ontleend dat voldaan werd aan de voorwaarde voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr doordat rekwirant is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, dan moet het ervoor worden gehouden dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven uit te zijn gegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of dat oordeel onjuist en in ieder geval onbegrijpelijk is.

Het Hof is er dan immers vanuit gegaan dat aan de voorwaarde is voldaan indien een veroordeling is gevolgd voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd omdat voldaan was aan de strafverhogende voorwaarde zoals beschreven in het vijfde lid van art. 11 Opiumwet (ten opzichte van het tweede lid van art. 11 van de Opiumwet). De expliciete overweging van het Hof dat aan de voorwaarde van artikel 36e, derde lid Sr in deze zaak is voldaan doordat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd duidt erop dat het Hof inderdaad dat (onjuiste) criterium heeft gehanteerd5., althans is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr (nieuw) nog steeds aan die voorwaarde moest zijn voldaan. Of liever gezegd dat voor die toepassing voldoende was dat veroordeeld is voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, terwijl nu juist de eis is gaan gelden dat het moet gaan om een veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een zodanig zware straf. Het Hof heeft blijkens de geciteerde overweging over de gehanteerde grondslag wel oog gehad voor het verstrekkende gevolg van het toepassen van het na 1 juli 2011 geldende art. 36e lid 3 Sr en de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid voor enigerlei wederrechtelijke verrijking in een lange periode voorafgaand aan de feiten waarvoor is veroordeeld zonder dat daartoe de aan die verrijking ten grondslag liggende strafbare feiten (en het plegen daarvan door de veroordeelde) hoeven te worden geconcretiseerd en aannemelijk hoeven te worden gemaakt. Het had voor de hand gelegen dat juist in dat licht het Hof ook oog had gehad voor de zwaardere eis voor toepassing van dit artikellid ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Door daar geen oog voor te hebben heeft het Hof nu een nog verstrekkender toepassingsbereik gegeven aan art. 36e lid 3 Sr dan het al heeft. Dat is niet de bedoeling.

Het onderdeel ‘grote hoeveelheid’ als bedoeld in art. 11 lid 5 Opiumwet is ten opzichte van het plegen van het feit zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 11 van die wet onmiskenbaar een strafverhogende/strafverzwarende omstandigheid.6. Punt verwijst bij het hiervoor weergegeven citaat uit zijn praktijkboek bij de uitleg dat lager strafbaar gestelde feiten onder bepaalde omstandigheden naar een hogere (geldboete)categorie kunnen worden opgehoogd expliciet naar (onder andere) artikel 11 van de Opiumwet (in voetnoot 128 in het boek). Om vervolgens aan te geven dat dergelijke omstandigheden dus vanaf 1 juli 2011 niet meer kunnen veroorzaken dat daardoor ontneming op grond van art. 36e lid 3 Sr wel mogelijk wordt. Het Hof heeft aldus ten onrechte geoordeeld dat door de feiten waarvoor rekwirant is veroordeeld (zoals opgenomen in het arrest) is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr en is daarbij uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat ook thans nog als toepassingsvoordwaarde voor art. 36e lid 3 Sr volstaat dat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (waarbij strafverhogende omstandigheden kunnen worden meegenomen) en/of heeft ten onrechte geoordeeld dat door de bewezenverklaring van het opzettelijk telen en verwerken van 254 hennepplanten (feit 3) — ook als daarmee zou zijn voldaan aan de strafverhogende voorwaarde zoals gesteld in art. 11 lid 5 Opiumwet waardoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd — sprake is van veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.

Voorts geldt nog dat überhaupt de vraag is of rekwirant in de strafzaak (waarin het Hof op dezelfde datum als in de ontnemingszaak arrest heeft gewezen) is veroordeeld wegens een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met — dan wel waarvoor kan worden opgelegd — een geldboete van de vijfde categorie. Daaromtrent moet worden opgemerkt dat uit de door het Hof benoemde bewezenverklaring van de drie feiten niet kan worden afgeleid dat rekwirant is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het Hof heeft in de overweging waarin wordt aangegeven dat aan de voorwaarde voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr is voldaan niet benoemd ten aanzien van welk van de feiten sprake zou zijn van een dergelijke strafbedreiging en op grond waarvan het Hof tot dat oordeel komt. Daardoor blijft onduidelijk hoe het Hof tot het oordeel is gekomen dat aan het toepassingsvereiste van art. 36e lid 3 Sr is voldaan. Zoals gesteld ligt wellicht het meest voor de hand dat het Hof is uitgegaan van het bewezenverklaarde derde feit. Nu het echter moet gaan om een veroordeling wegens misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie is de kwalificatiebeslissing van het Hof ten aanzien van de feiten in de strafzaak hier van belang7., het (onherroepelijke) arrest in de strafzaak zal dan ook als bijlage bij deze schriftuur worden gevoegd. Daaruit kan worden afgeleid dat de feiten door het Hof als volgt zijn gekwalificeerd:

Deze weergave duidt erop dat het Hof de gedragingen enkel heeft gekwalificeerd als diefstal en handelen in strijd met de verboden van artikel 3 onder C en B van de Opiumwet en dat dit handelen opzettelijk is gepleegd en meermalen is gepleegd in het geval van het als feit 3 bewezenverklaarde. Niet is feit 3 gekwalificeerd als opzettelijk handelen met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van de middelen, meermalen gepleegd. De kwalificatie betreft de juridische vertaling van de feitelijke weergave van hetgeen bewezen is verklaard, bij het oordeel of sprake is van een veroordeling wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie als toepassingsvoorwaarde van art. 36e lid 3 Sr ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het nu juist om die juridische vertaling. De ernst van het feit waarvoor is veroordeeld vormt hierbij de verzwaarde eis voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel op grond van art. 36e lid 3 Sr en het kunnen hanteren van het bijbehorende bewijsvermoeden/de uit dat lid volgende bewijslastverdeling.

Bovendien valt aan niets in het arrest in de strafzaak te ontlenen dat het Hof heeft bedoeld rekwirant te veroordelen wegens het opzettelijk handelen met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid hennepplanten zoals bedoeld in het vijfde lid van art. 11 Opiumwet (meermalen gepleegd). Het Hof heeft juist expliciet en — gelet op het feit dat het hierbij gaat om een strafverzwaringsgrond ex art. 11 derde lid van de Opiumwet — gemotiveerd vrijgesproken van het tenlastegelegde bestanddeel dat rekwirant dit feit in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gepleegd. Het Hof benoemt daarbij dat de omvang van de kwekerij waarin 254 hennepplanten zijn gekweekt niet duidt op een grootschalige kwekerij. Het zou gelet daarop en het expliciet benoemen van het strafverzwarende effect van bewezenverklaring van dit bestanddeel bevreemden als ervan moet worden uitgegaan dat het Hof daarvan vrijspreekt maar wel zonder enige motivering (en zonder dat in de kwalificatiebeslissing op te nemen) heeft beoogt te veroordelen wegens het telen en verwerken van een grote hoeveelheid hennepplanten, hetgeen op basis van art. 11 lid 5 Opiumwet hetzelfde strafverzwarende effect zou hebben.

Bovendien is, zoals gesteld, sprake van een kwalificatie die in overeenstemming zou zijn met een bewezenverklaring van het telen en verwerken van 96 hennepplanten (niet zijnde een grote hoeveelheid) en het (vervolgens of voorafgaand) telen en verwerken van 154 hennepplanten (evenmin zijnde een grote hoeveelheid)8., nu immers gekwalificeerd is dat het telen en verwerken meermaals is gepleegd. Uit het arrest in de strafzaak kan niet worden afgeleid dat het telen en verwerken van totaal steeds 254 hennepplanten meermaals is gepleegd.9. Evenmin kan overigens uit de motivering van de strafoplegging (160 uur taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar) worden afgeleid dat het Hof daarbij rekening heeft gehouden met het (meermaals) opzettelijk telen en verwerken van een grote hoeveelheid/grote hoeveelheden hennepplanten. Het Hof overweegt slechts dat rekwirant ‘zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennepplanten’ en dit voor hem meerdere oogsten heeft opgeleverd. De in de bewezenverklaring genoemde totale hoeveelheid planten wordt hem in de strafmotivering niet tegengeworpen als zijnde een grote hoeveelheid zoals bedoeld in het vijfde lid van art. 11 Opiumwet. Het ziet ernaar uit dat het Hof aan dat artikellid geen toepassing heeft gegeven.

Gelet hierop is dan ook niet evident dat het niet opnemen van ‘terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel’ in de kwalificatie kan worden beschouwd als een kennelijke misslag. Uit het arrest van ECLI:NL:HR:2016:1022 kan worden afgeleid dat uw College terughoudend is in het begrijpelijk achten van oordelen dat het niet opnemen van een dergelijk bestanddeel in de bewezenverklaring en/of de kwalificatie berust op een kennelijke misslag en als gevolg daarvan oordelen dat — bijvoorbeeld ter beoordeling of voldaan is aan de voorwaarden van beslag ex art. 94a Sv — sprake is van een veroordeling wegens overtreding van artikel 3 onder B juncto artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet, zijnde een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Wellicht ten overvloede maar desondanks niet irrelevant voor het belang bij cassatie: in dit geval zou ook artikel 36e, tweede lid, Sr niet — althans niet zonder meer — als grondslag voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden gehanteerd en daarbij uit kunnen worden gegaan van de kasopstelling en daaraan ontleende schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals het Hof daarvan is uitgegaan. Zoals het Hof terecht overweegt is bij toepassing van het derde lid de concretisering van andere strafbare feiten die tot voordeel hebben geleid en het vaststellen van de aannemelijkheid dat die door de veroordeelde zijn begaan niet nodig, terwijl dat ten aanzien van het tweede lid nu juist wel het geval is.10. De enkele vaststelling dat een veroordeelde meer contante uitgaven heeft gedaan dan dat hij/zij over legale contante inkomsten beschikte is daartoe onvoldoende.

Specifiek ten aanzien van rekwirant geldt daarbij nog dat uit het arrest in de strafzaak dient te worden afgeleid dat hij is veroordeeld wegens feiten die niet — althans niet zonder meer — wederrechtelijk verkregen voordeel (dan wel niet-legale contante inkomsten) opleveren (feit 1 witwassen (enkele voorhanden hebben), feit 2 het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten, feit 4 diefstal van elektriciteit)). Ten aanzien van het reeds beschreven feit 3 geldt dat rekwirant niet alleen van het tenlastegelegde medeplegen en handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf is vrijgesproken, maar ook van een groot deel van de tenlastegelegde periode waarin zou zijn geteeld en verwerkt nu het Hof het aannemelijk vond dat eerder een ander verantwoordelijk was voor het telen van hennep op die locatie (tenlastegelegd was 30 maart 2012 t/m 27 maart 2013, bewezen is verklaard 1 september 2012 t/m 27 maart 2013). En, wellicht nog belangrijker, tevens geldt dat rekwirant is vrijgesproken van het grootschaliger telen en verwerken van hennep op het adres [b-straat 2 en 3] te Hilversum, terwijl juist dat het tenlastegelegde feit was dat een groot deel van de periode besloeg waar ook de kasopstelling op ziet (te weten van 19 maart 2009 t/m 23 februari 2013). Het Hof achtte zelfs niet wettig en overtuigend bewezen dat op die locatie een hennepkwekerij is geëxploiteerd. De (deel)vrijspraken staan in de weg aan het desondanks aannemelijk achten dat rekwirant in de periode waarop de kasopstelling ziet wederrechtelijk verkregen voordeel (met een omvang van €221.371,-) heeft genoten door de feiten waarvoor hij is veroordeeld en/of andere feiten zoals bedoeld in het tweede lid van art. 36e Sr en/of ervan uit te gaan dat die aannemelijkheid in de bewijsvoering besloten ligt. In ieder geval staat dit in de weg aan het eventueel oordelen dat het belang bij cassatie zou ontbreken omdat zonder meer art. 36e lid 2 Sr als grondslag voor de ontneming zou kunnen worden toegepast in combinatie met de kasopstelling zoals het Hof daarvan is uitgegaan.

Gelet op al het voorgaande is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onjuist, en in ieder geval niet begrijpelijk, dat het Hof heeft geoordeeld dat rekwirant is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dat misdrijf en/of andere misdrijven ertoe hebben geleid dat rekwirant wederrechtelijk voordeel — door het Hof geschat op €221.371,- en waarover een betalingsverplichting van €196.371 is opgelegd — heeft verkregen. Het oordeel dat op grond van art. 36e lid 3 Sr aan rekwirant de verplichting kon worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is daarmee onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd). Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Zoals in middel I reeds naar voren gebracht heeft het Hof toepassing gegeven aan art. 36e lid 3 Sr en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de feiten en omstandigheden zoals daarvan blijkt uit de bewijsmiddelen en is het uitgegaan van berekening volgens een (eenvoudige) kasopstelling over de periode 1 maart 2009 t/m 26 maart 2013. De kasopstelling staat in middel I geciteerd, waaruit blijkt dat het Hof als beginsaldo van de (legale) contanten van rekwirant op 1 maart 2009 is uitgegaan van een bedrag van €0,-.

Ten aanzien van dit beginsaldo is door en namens rekwirant betoogd dat hij in de periode voorafgaand aan de periode waarover de kasopstelling is opgemaakt een woning aan de [c-straat 4] te [a-plaats] verhuurde en die huurpenningen contant aan hem werden betaald, waardoor hij op 1 maart 2009 over legaal contant geld beschikte. Daarmee is een beroep gedaan op de ‘tenzij’ zoals neergelegd in art. 36e lid 3 (onder a en b) en getracht aannemelijk te maken dat onder andere in deze huurpenningen een legale (contante) inkomstenbron moest worden gezien waarvan in de periode waarover de kasopstelling is opgemaakt contante uitgaven konden worden gedaan en daarmee dus niet vermoed kon worden dat (alle) in die periode gedane uitgaven wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen.

Ter terechtzitting van het Hof op 26 november 2018 heeft de raadsman van rekwirant mr. S.L.J. Janssen in de punten 53 t/m 62 van zijn aldaar overgelegde pleitnotities naar voren gebracht welke punten aannemelijk maakten dat rekwirant inderdaad de [c-straat 4] te [a-plaats] in een tweetal periodes had verhuurd, te weten voorafgaand aan de periode waarover de kasopstelling is opgemaakt (voor dit middel relevant) en ook nog gedurende een periode tijdens de periode waarover de kasopstelling is opgemaakt. Daarbij heeft de raadsman onder andere gewezen op het feit dat rekwirant over de verhuur van deze woning — en de huur door hemzelf van een andere woning aan de [d-straat 5] te [a-plaats] — al in een heel vroeg stadium in de strafzaak (tweede verhoor bij de FIOD) had verklaard, niet wetende dat er überhaupt een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt. De raadsman heeft gewezen op aanwijzingen dat rekwirant zelf ergens anders woonde en op de huurovereenkomst met [betrokkene 1] (1 december 2006 tot september 2008) en aangegeven dat daarna de woning nog 6 maanden werd gehuurd door [betrokkene 2]. De raadsman heeft verzocht uit te gaan van een beginsaldo van €60.000,-.

Hetgeen naar voren is gebracht kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als zijnde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv ten aanzien van de aannemelijkheid van het gestelde beginsaldo. Het standpunt is duidelijk, met argumenten onderbouwd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren gebracht. Bij het afwijken van dat standpunt had het Hof dan ook (op begrijpelijke wijze) de redenen moeten opgeven die tot dat afwijkende oordeel hebben geleid.

Voorts is — naast hetgeen bij pleidooi naar voren is gebracht — van belang dat rekwirant ook in de procedure in hoger beroep al ter terechtzitting d.d. 24 november 2015 over de verhuur van de [c-straat 4] heeft verklaard. Het proces-verbaal van die zitting houdt daaromtrent in:

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof d.d. 24 november 2015 nog het volgende naar voren gebracht:

Naar aanleiding van dit herhaalde en nader onderbouwde standpunt van rekwirant en zijn raadsman zijn blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 26 november 2018 door het Hof nog nadere vragen gesteld. Het proces-verbaal houdt daaromtrent het volgende in:

In het arrest heeft het Hof de volgende nadere overweging gewijd aan de vaststelling van het beginsaldo (als onderdeel van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel):

Hetgeen door het Hof is overwogen ter verwerping van het standpunt betreffende het beginsaldo en de aannemelijkheid daarvan, kan die verwerping niet dragen en in ieder geval is sprake van een onvoldoende begrijpelijke motivering van het afwijken van het standpunt van rekwirant. Daarbij geldt dat het Hof in het midden laat of het er nu wel of niet vanuit gaat dat het standpunt over het verhuren van de woning in de periode voorafgaand aan 1 maart 2009 t/m 26 maart 2013 klopt. Het Hof lijkt over de mogelijkheid van de onjuistheid van dat standpunt heen te stappen om vervolgens om andere redenen niet aannemelijk te achten dat van een ander beginsaldo dan €0,00 moest worden uitgegaan.

Voor zover echter het Hof toch heeft geoordeeld dat reeds niet aannemelijk was dat de woning van december 2006 tot maart 2009 was verhuurd is dat (afwijkende) oordeel onbegrijpelijk te meer in het licht van al hetgeen daartoe naar voren was gebracht. In het bijzonder kan erop worden gewezen dat het Hof ten aanzien van de periode vanaf maart 2009 tenminste nog verwijst naar bijlagen bij het ontnemingsrapport waaruit blijkt dat rekwirant de [c-straat] in de jaren 2009 t/m 2012 als hoofdverblijf heeft opgegeven, terwijl het Hof dat ten aanzien van de periode voorafgaand aan maart 2009 — waar het voor het beginsaldo om ging — niet doet. Dat de huurders die de woning na [betrokkene 1] hebben gehuurd niet gehoord konden worden doet uiteraard aan de aannemelijkheid dat de woning in een eerdere periode verhuurd is niet af.

Zoals gezegd lijkt het Hof te hebben geoordeeld dat ook indien er wel van diende te worden uitgegaan dat de woning verhuurd is geweest, alsnog niet van een ander beginsaldo dan €0,00 werd uitgegaan. Daartoe heeft het Hof overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat rekwirant op 1 maart 2009 nog beschikte over eventueel genoten huurinkomsten en deze geheel of gedeeltelijk op 1 maart 2009 voorhanden had. Daarbij is voor het Hof (kennelijk) in het bijzonder van belang geweest dat rekwirant in hoger beroep heeft verklaard dat hij in de periode waarin hij de [c-straat] verhuurde een andere woning heeft gehuurd en dat — volgens het Hof — de kosten daarvan niet duidelijk zijn geworden. Daaruit volgt dat de omvang van een overgebleven bedrag aan huurinkomsten niet aannemelijk is geworden.

Dat bevreemdt nu het standpunt omtrent het beginsaldo en de omvang daarvan van €60.000,- met de onderbouwing van huurcontracten en verklaringen reeds in een vroeg stadium in de ontnemingsprocedure is ingenomen. Op 24 november 2015 tijdens de eerste zitting bij het Hof is rekwirant hiernaar gevraagd, namelijk waarom hij een geldbedrag van €15.000,- zou lenen als hij op dat moment kon beschikken over €52.000,-11., maar is geenszins gevraagd naar de uitgaven die in de periode voorafgaand aan maart 2009 nog van de huurinkomsten zijn gedaan en specifieker is niet gevraagd naar de kosten die rekwirant maakte voor de huur van de woning waar hij zelf in woonde terwijl hij op dat moment wel heeft verklaard zelf ergens anders te hebben gewoond. Eerst 3 jaar later, naar aanleiding van het — op dat punt niets anders inhoudende — (eind)pleidooi van zijn raadsman, zijn aan rekwirant en zijn raadsman nog vragen gesteld over de ingenomen stelling betreffende het beginsaldo.12. Die vragen zijn ook beantwoord, in die zin dat rekwirant wel degelijk een globale omvang van de kosten van de huur van de [d-straat] heeft aangegeven (€700,-). Dat het Hof in het oordeel betrekt dat de kosten van de huur van de woning waar rekwirant zelf verbleef (geheel) ‘niet duidelijk’ zijn geworden is dan ook niet (zonder meer) begrijpelijk.

Rekwirant heeft aangegeven de exacte kosten — toen daar naar werd gevraagd — te moeten opzoeken, waar hij ter zitting niet toe in de gelegenheid was. Het had voor de hand gelegen, nu het Hof dit van belang vond voor het oordeel of een ander beginsaldo dan €0,00 aannemelijk kon worden geacht (wat bij toepassing van art. 36e lid 3 Sr en ontnemen op basis van een eenvoudige kasopstelling nogal van belang is en ter verdediging tegen een daarop gebaseerde ontnemingsvordering ook vrijwel het enige mogelijke is) — rekwirant in die gelegenheid te stellen. Te meer nu al tijdens de eerste zitting van het Hof door rekwirant een beroep was gedaan op deze legale inkomsten en duidelijk was dat hij zelf voorafgaand aan maart 2009 in een andere woning verbleef. Het gaat in het kader van het aannemelijk maken van legale bronnen van inkomsten te ver om van een veroordeelde te verwachten op alle mogelijke punten die een Hof tegen het aannemelijk achten (bij arrest) zou kunnen inbrengen of onduidelijkheden die er nog zouden kunnen zijn vooruit te lopen. Evenzeer gaat het te ver te vergen dat exact aannemelijk wordt gemaakt niet alleen welke legale inkomsten er waren maar eveneens welke exacte kosten/uitgaven daar weer tegenover stonden, althans alleen aannemelijk te achten dat van een ander beginsaldo dan €0,00 sprake is geweest indien precies de balans13. tussen die inkomsten en kosten/uitgaven inzichtelijk wordt gemaakt. Het wederrechtelijk verkregen voordeel hoeft uiteindelijk slechts te worden geschat, waardoor niets eraan in de weg staat ook — bij aanknopingspunten daarvoor — schattenderwijs de omvang van een aannemelijke bron van inkomsten daarbij te betrekken. Die aanknopingspunten waren op zijn minst aanwezig, rekwirant heeft de huurinkomsten onderbouwd en aangegeven dat hij zelf nog ongeveer €700,- huur betaalde aan een andere woning.

Dit geldt te meer ten aanzien van een ingenomen standpunt omtrent een beginsaldo nu het daarbij per definitie gaat om contant geld dat de veroordeelde (maximaal 6) jaren voorafgaand aan het feit waarvoor is veroordeeld voorhanden had/over kon beschikken. Dat maakt het ontkrachten van het bewijsvermoeden ten aanzien van dat beginsaldo via de band van de aannemelijkheid al zeer moeilijk. Nu het Hof (kennelijk) van belang vond dat duidelijk/aannemelijk werd welke kosten voor de huur van de [d-straat] tegenover de huurinkomsten van de [c-straat] stonden, had het Hof rekwirant daarop moeten wijzen en hem in de gelegenheid moeten stellen dat op te zoeken en te onderbouwen, bij gebreke waarvan het ervoor moet worden gehouden dat rekwirant niet voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad zijn verdediging voor te bereiden zoals bedoeld in art. 6 EVRM en het recht op een eerlijk proces — zeker in het licht van toepassing van art. 36e lid 3 en het daarmee toepasselijke bewijsvermoeden — daarmee is geschonden.

Voorts moet hier nog worden opgemerkt dat überhaupt niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof de uitgaven van rekwirant aan de woning waar hij zelf woonde (in belangrijke mate) heeft meegewogen in het (on)aannemelijkheidsoordeel. Het Hof heeft verwezen naar het feit dat rekwirant ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij een andere woning huurde waarvan de kosten niet duidelijk zijn geworden en de omvang van een overgebleven bedrag aan huurinkomsten niet aannemelijk is geworden. Bij het schatten van de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel en opleggen van een betalingsverplichting aan de hand van een eenvoudige kasopstelling is relevant welke contante legale inkomsten(bronnen) kunnen worden afgezet tegen contante uitgaven. Ook ten aanzien van de aannemelijkheid dat sprake was van een ander beginsaldo dan €0,00 was dan ook voornamelijk van belang of tegenover de contant ontvangen huurinkomsten, contante uitgaven stonden. Niet zozeer of er an sich kosten/uitgaven zijn geweest in verband met de huur van de woning aan de [d-straat]. Giraal betaalde kosten ten aanzien van de [d-straat] doen immers niet zonder meer iets af aan de mogelijkheid dat contant ontvangen huurinkomsten van de [c-straat] (deels) zijn bewaard/gespaard. Uit het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep (24 november 2015 en 26 november 2018) kan niet worden afgeleid dat rekwirant heeft verklaard dat hij de kosten voor de huur van die woning contant betaalde of steeds contant betaalde.14. Gelet daarop kon het Hof er niet vanuit gaan dat een groot deel van de huurinkomsten in de periode voorafgaand aan maart 2009 ook alweer contant uitgegeven zouden zijn door rekwirant (waarvan het erop lijkt dat het Hof dat wel heeft gedaan). Deels zal daarvan sprake zijn geweest (dat valt aan de verklaring van rekwirant ook te ontlenen), maar hij heeft onmiskenbaar gesteld dat hij op 1 maart 2009 meer contant geld had dan €0,00.

Gelet op het voorgaande is het aan het opleggen van de betalingsverplichting (ter hoogte van €196.371,-) ten grondslag liggende oordeel van het Hof dat kon worden vermoed dat uitgaven die rekwirant heeft gedaan in een periode van 1 maart 2009 t/m 26 maart 2013 wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamden, althans dat zich niet de (tenzij)situatie voordeed dat aannemelijk is dat deze uitgaven (deels) zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten — te weten huurinkomsten — onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, althans is (in ieder geval) — en mede gelet op hetgeen daartoe naar voren was gebracht — het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat rekwirant op 1 maart 2009 beschikte over genoten huurinkomsten uit de periode december 2006 tot maart 2009 en de omvang daarvan niet begrijpelijk (gemotiveerd), als gevolg waarvan ten onrechte van een (veel) te laag beginsaldo op 1 maart 2009 is uitgegaan en derhalve de schatting van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd en/of is het Hof daarmee afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven die tot dat afwijkende oordeel hebben geleid, althans zijn de door het Hof gegeven redenen niet voldoende begrijpelijk (gemotiveerd) en/of is het recht op een eerlijk proces van rekwirant geschaad doordat hij onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad zijn verdediging voor te bereiden. In zoverre kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam op 10 december 2018 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bepaaldelijk gevolmachtigde,

mr D.N. de Jonge

Rotterdam, 9 september 2019