4.5.3.4 De weigeringsplicht

De weigeringsplicht bestaat uit de saldibewakingsplicht, de marginplicht en de liquidatieplicht.1 De saldibewakingsplicht besprak ik reeds in de precontractuele fase.2 Die verplichting kan in de contractuele fase van overeenkomstige toepassing zijn. Dit is afhankelijk van de fase waarin de beleggingsdienstverlener en de cliënt zich bevinden op het moment dat de cliënt verzoekt om een transactie. De marginplicht en liquidatieplicht zijn daarentegen typische contractuele verplichtingen en komen daarom pas hier aan de orde. De beleggingsdienstverlener hoeft alle drie de verplichtingen slechts ten aanzien van niet-professionele cliënten in acht te nemen.3 Hij hoeft daarbij geen differentiatie naar het type dienstverlening te maken.

Op grond van de marginplicht moet de beleggingsdienstverlener er op toezien dat er voldoende saldi aanwezig zijn om aan de actuele verplichtingen te voldoen, indien een niet-professionele cliënt eenmaal posities heeft verworven in financiële instrumenten waaruit verplichtingen voortvloei en.4 Voorbeelden van dergelijke financiële instrumenten zijn posities in derivaten als opties of shortposities in aandelen.

Op deze marginplicht kan een liquidatieplicht volgen. De liquidatieplicht bestaat uit twee onderdelen. Indien onvoldoende saldi aanwezig zijn, moet de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt eerst de gelegenheid geven om zekerheden te stellen waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. Wanneer de niet-professionele cliënt deze zekerheden niet stelt of kan stellen, sluit de beleggingsdienstverlener de posities zo snel mogelijk maar uiterlijk binnen vijf werkdagen.5 Dat de weigeringsplicht alleen van toepassing is op niet-professionele cliënten, laat onverlet dat de beleggingsdienstverlener en professionele cliënt contractuele regelingen overeen kunnen komen over het aanhouden van saldi.

De weigeringsplicht wordt beschouwd als een onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting, uitgewerkt op nationaalrechtelijk niveau. Zij is niet opgenomen in MiFID en ook onder MiFID II blijft het een nationaalrechtelijke verplichting. De wijziging van MiFID II heeft dus geen invloed op de weigeringsplicht. Ook na invoering van MiFID blijft de verplichting zoals besproken in stand.

De Hoge Raad laat zich in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht verschillende malen uit over de onderdelen van de weigeringsplicht.6 Ten aanzien van de saldibewakingsplicht zoekt de Hoge Raad aansluiting bij de saldibewakingsplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De Hoge Raad oordeelt dat een beleggingsdienstverlener geen order mag uitvoeren indien onvoldoende margin aanwezig is.7

Daarnaast spreekt de Hoge Raad een marginplicht en liquidatieplicht uit in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht die overeenkomt met de verplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open om aan deze verplichtingen te tornen. In een zaak heeft de beleggingsdienstverlener de cliënt in lijn met de marginplicht en liquidatieplicht op de hoogte gebracht van het margintekort en heeft tevens verzocht om bijstorting van liquiditeiten. Dit verzoek om bijstorting staat echter ter discussie. De beleggingsdienstverlener zou de cliënt geadviseerd hebben om ‘ergens geld te vinden’, gezien het ongunstige moment voor verkoop. Dit advies is mogelijk ondeugdelijk, afhankelijk van de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt.8 Uit deze uitspraak volgt niet welke gevolgen dit heeft voor de liquidatieplicht, maar mogelijk mag de beleggingsdienstverlener in dit geval niet verzoeken om bijstorting omdat dat een onjuist advies zou zijn, maar moet hij direct overgaan tot liquidatie. Deze benadering wijkt af van de liquidatieplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Bij laatstgenoemde bestaat in principe geen mogelijkheid tot afwijking van de verplichting.

Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat het niet mogelijk is om afstand te doen van de bescherming die de marginplicht en liquidatieplicht, en meer in het algemeen toezichtrechtelijke verplichtingen, bieden. De beleggingsdienstverlener kan slechts afstand doen van de vordering van schadevergoeding bij schending.9 Inhoudelijk lijkt daarmee de bescherming van de civielrechtelijke verplichting gelijk aan het onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting.

Uit de voorgaande rechtspraak blijkt dat de civielrechtelijke weigeringsplicht in principe gelijk is aan de weigeringsplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Bij de civielrechtelijke zorgplicht kunnen mogelijk wel andere omstandigheden tornen aan het bestaan van de weigeringsplicht in een specifiek geval. Bij de weigeringsplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting, is het niet mogelijk om aan de norm zelf te tornen, maar kan slechts eigen schuld of causaliteit afbreuk doen aan de aansprakelijkheid.

Nota bene wordt in de literatuur bij de overeenkomst van opdracht een vrij algemene weigeringsplicht aangenomen ten aanzien van onverantwoorde instructies.10 Een instructie tot het aangaan van een zeer riskante belegging die in strijd is met een opdracht tot behoorlijk vermogensbeheer wordt opgeworpen als voorbeeld. Ondanks dat er geen regels zijn die leiden tot weigering, is die instructie strijdig met het doel van de beoogde opdracht.11 De jurisprudentie waarin de weigeringsplicht tot uitdrukking is gekomen bij beleggingsdienstverlening, beperkt zich tot op heden tot de weigeringsplicht zoals besproken in paragraaf 3.4.1.3 en 3.4.2.2. In theorie wordt een bredere weigeringsplicht aangenomen voor de beleggingsdienstverlener wanneer het niet lukt om de cliënt tot het benodigde inzicht te brengen dan de besproken weigeringsplicht.12 Tot op heden vloeit er echter nog geen omvangrijkere weigeringsplicht voort uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht. Aangezien ik mij in dit onderzoek beperk tot de verplichtingen die voortvloeien uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener, laat ik deze theoretisch ruimere mogelijkheid van weigeren buiten beschouwing.