4.5.3.1 De informatieplicht

Evenals in de precontractuele fase, moet de beleggingsdienstverlener in de contractuele fase zorgen dat zijn informatie correct, duidelijk en niet misleidend is ten aanzien van zowel de niet-professionele als professionele cliënt.1 De invulling van deze verplichting is gelijk in de precontractuele en contractuele fase. Wel geldt in de contractuele fase met de invoering van MIFID II de aanvullende verplichting bij zowel de professionele als niet-professionele cliënt dat de informatie die de beleggingsdienstverlener verstrekt bijgewerkt is.2 Voor de overige verplichtingen verwijs ik naar de bespreking van deze plichten onder paragraaf 4.5.2.1.

Uit de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken, vloeien enkele specifieke contractuele verplichtingen voort. Allereerst is het beleggingsdienstverleners toegestaan om informatie die de beleggingsdienstverlener geruime tijd vóór het contract of vóór aanvang van de dienstverlening aan de niet-professionele cliënt moet verstrekken, pas in de contractuele fase te verstrekken mits sprake is van een techniek die eerdere verstrekking van de informatie belet of sprake is van koop op afstand.3

De tweede specifieke contractuele verplichting ziet op de situatie waarin de informatie die de beleggingsdienstverlener in de precontractuele fase verplicht heeft verstrekt, is gewijzigd. De beleggingsdienstverlener moet de niet-professionele cliënt, en de professionele cliënt voor zover de beleggingsdienstverlener hem in de precontractuele fase ook die informatie heeft moeten verstrekken, van deze wijziging op de hoogte brengen. Daarbij geldt wel de voorwaarde dat de wijziging ingrijpend en van belang is voor de dienst die de beleggingsdienstverlener voor de cliënt verricht.4 Niet iedere wijziging is dus aanleiding voor een contractuele informatieplicht. Zo zal een wijziging in de informatie over financiële instrumenten mijns inziens eerder ingrijpend en van belang zijn voor de cliënt dan een wijziging in de informatie over de beleggingsdienstverlener. Door deze beperking is de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken in de contractuele fase minder omvangrijk dan in de precontractuele fase.5

De derde verplichting is beperkt tot de contractuele fase. De beleggingsdienstverlener moet rapportageverplichtingen naleven ten aanzien van zowel de niet-professionele als professionele cliënt. Deze verplichting verschilt per type beleggingsdienstverlening. Bij beleggingsadvies en execution only-dienstverlening moet de beleggingsdienstverlener de cliënt de belangrijkste informatie over deze order verstrekken.6 Bij vermogensbeheer moet de beleggingsdienstverlener periodiek een overzicht van de verrichte activiteiten verstrekken.7 Ook moet de beleggingsdienstverlener bij alle typen dienstverlening jaarlijks een overzicht sturen van de financiële instrumenten die hij voor de cliënt aanhoudt.8

Tot slot introduceert MiFID II een nieuwe verplichting die inhoudt dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken over de kosten in de contractuele fase ten aanzien van zowel de niet-professionele als professionele cliënt. Dit moet bovendien in gepersonaliseerde vorm.9 Ten aanzien van de rapportageplicht worden de niet-professionele en professionele cliënt op één lijn gesteld.10

Uit de civielrechtelijke zorgplicht kan volgens de civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad, die ziet op de contractuele informatieplicht, de verplichting voortvloeien om de particuliere cliënt te waarschuwen voor risico’s die de beleggingsdienstverlener neemt met betrekking tot de samengestelde portefeuille. In Fortis/Bourgonje gaat het om vermogensbeheer waarbij de cliënt ook nog aandelen houdt die buiten het vermogensbeheer vallen.11 Bij de inrichting van het vermogensbeheer belooft de cliënt deze aandelen op een later tijdstip te verkopen. De beleggingsdienstverlener anticipeert op deze belofte bij de invulling van het vermogensbeheer. Uiteindelijk weigert de cliënt de aandelen te verkopen. Hierdoor is de samenstelling van de portefeuille niet langer geschikt. Volgens de Hoge Raad moet de beleggingsdienstverlener de cliënt hiervoor specifiek waarschuwen.12

Het is lastig om de mogelijke contractuele verplichting die de Hoge Raad uitspreekt te veralgemeniseren. De casuïstische aspecten van de zaak zijn namelijk atypisch. Het is onduidelijk uit welk type dienstverlening de verplichting voortvloeit. Er is weliswaar sprake van vermogensbeheer, maar de aandelen die aanleiding vormen voor de waarschuwing maken van dit vermogensbeheer geen deel uit. Voor toekomstige situaties is het daardoor lastig te voorspellen of een overeenkomstige verplichting op de beleggingsdienstverlener rust.

Daarnaast is de vergelijking met een contractuele deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet eenvoudig. De Hoge Raad spreekt weliswaar over het waarschuwen voor risico’s, maar koppelt de verplichting tegelijkertijd ook aan de geschiktheid en dus de onderzoeksplicht. Op basis van laatstgenoemde kan men betogen dat de civielrechtelijke verplichting het equivalent is van de waarschuwingsplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Die waarschuwingsplicht volgt mogelijk op de onderzoeksplicht.

Mijns inziens is de civielrechtelijke verplichting echter een equivalent van de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting, omdat uit laatstgenoemde eveneens de verplichting voortvloeit om te waarschuwen voor risico’s. De waarschuwingsplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting ziet slechts op de passendheid of het achterwege laten van de passendheidstoets en daar is in casu geen sprake van. Daar komt nog bij dat er geen waarschuwingsplicht in de contractuele fase voortvloeit uit de MiFID-loyaliteitsverplichting, zoals blijkt uit paragraaf 4.5.3.3 zal blijken.

Uit de contractuele informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting vloeit slechts de verplichting voort om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over de risico’s en beleggingsstrategieën voor zover sprake is van een indringende wijziging die van belang is voor de dienstverlening aan de cliënt. Deze verplichting is algemeen en strekt niet tot waarschuwingen over specifieke gevaren van een financieel instrument voor het vermogensbeheer. De civielrechtelijke verplichting verschilt dus van de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting.

Het is echter niet geheel uitgesloten dat uit de MiFID-loyaliteitsverplichting een verplichting kan voortvloeien die vergelijkbaar is met de civielrechtelijke verplichting omdat in uitzonderlijke gevallen de contractuele informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting buiten werking gesteld zou moeten kunnen worden.13 Uit de algemene norm kan dan alsnog een vergelijkbare verplichting voortvloeien. De MiFID-loyaliteitsverplichting doet dan recht aan die specifieke situatie zonder dat, in tegenstelling tot bij de civielrechtelijke zorgplicht, dit leidt tot algemeen vergaande verplichtingen. Weliswaar zijn de verplichtingen die uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeien ook enigszins casuïstisch van aard, toch worden zij vaak niet zo geïnterpreteerd. In de literatuur worden zij veelal als algemene normen gepresenteerd.14 Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting is een minder vergaande norm de standaard dan voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht, maar door de wenselijke mogelijkheid om op basis van derogatie tot een verdergaande norm te komen indien de omstandigheden dit rechtvaardigen, doet het geen afbreuk aan de beleggersbescherming. Daarnaast is bij bepaling door de MiFID-loyaliteitsverplichting duidelijk dat op de beleggingsdienstverlener ook enkele andere contractuele informatieplichten rusten.