4.5.3.3 De waarschuwingsplicht

Uit MiFID vloeien geen contractuele waarschuwingsverplichtingen voort behalve in de situatie dat de kennis en ervaring van de niet-particuliere niet-professionele cliënt wijzigt en deze niet toerekenbaar is.1 Dit uitgangspunt blijft met de invoering van MiFID II in stand.2

Het is van belang te benadrukken dat de afwezigheid van een contractuele waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting, geen afbreuk doet aan de verplichting om mogelijk ook in contractuele verhoudingen waarschuwingen te moeten verstrekken over risico’s of bepaalde beleggingsstrategieën. In dit onderzoek schaar ik laatstgenoemde verplichting onder de informatieplicht die deel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting, omdat de beleggingsdienstverlener verplicht is om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over die risico’s of beleggingsstrategieën. De verplichting ziet op algemene informatie die slechts ten doel heeft dat de cliënt de risico’s of strategieën begrijpt en van deze verplichting gaat geen waardeoordeel uit ten aanzien van de specifieke cliënt. Die verplichting kan wel contractuele verplichtingen met zich brengen. Voor een bespreking daarvan verwijs ik naar paragraaf 4.5.3.1 waar de informatieplicht aan bod komt.

De Hoge Raad heeft zich in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht niet uitgelaten over ‘specifieke’ contractuele waarschuwingsplichten. In tegenstelling tot sommige anderen beschouw ik de verplichting die de Hoge Raad uitspreekt in Fortis/Bourgonje namelijk als equivalent van de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting.3 Een vergelijking tussen een eventuele contractuele civielrechtelijke waarschuwingsplicht en de afwezigheid van een contractuele waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting, is dus onmogelijk. Slechts is met zekerheid te zeggen dat uit de MiFID-loyaliteitsverplichting in principe geen waarschuwingsplicht voortvloeit en er geen aanwijzingen zijn dat de cliënt aan bescherming inboet ten opzichte van de civielrechtelijke zorgplicht omdat in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten ook geen contractuele waarschuwingsplichten bekend zijn. Het voordeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting is dat zij duidelijkheid biedt.