6.3.2.0 Verhandeling

Het verbod tot het maken van ongerechtvaardigd onderscheid is een algemeen beginsel in ons recht. Artikel 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) codificeert dat het bij de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. De ratio achter de regel is om kandidaten bij de aanbieding van een betrekking, bij gelijke geschiktheid voor de vervulling van een functie, gelijke kansen en daarmee een eerlijke kans op aanstelling te geven.

De norm van gelijke behandeling dient, blijkens de tekst van lid 1 van artikel 3, ook reeds bij de toegang tot de arbeidsovereenkomst in acht te worden genomen.1 De norm van gelijke behandeling van mannen en vrouwen kan dus ook al in de sollicitatiefase een belangrijke bijdrage leveren aan de realisatie van gelijke kansen van vrouwen. Om dit doel te bereiken mag zelfs in het voordeel van de vrouw van de norm worden afgeweken.2 In beginsel wordt hierdoor een inbreuk gemaakt op het recht op eerlijke aanstelling.3 Om te vermijden dat reeds bij de aanbieding van een betrekking verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt, stelt de wet eisen aan de tekst en vormgeving van wervingsteksten. Daaruit moet blijken dat zowel mannen als vrouwen voor de betrekking in aanmerking komen (art. 3 lid 3 WGB). Uitzonderingen op deze regel gelden voor voorkeursbehandeling (art. 5 lid 1 WGB) of geslachtsbepaaldheid van een functie (art. 5 lid 2 WGB). Als deze uitzonderingen zich voordoen, dient daarvan in de wervingstekst uitdrukkelijk melding te worden gemaakt (art. 5 lid 2 WGB).4

Ook uit de functiebenaming moet duidelijk blijken dat niet slechts mannen of vrouwen voor de betrekking in aanmerking komen (art. 3 lid 4 WGB). In een advertentie werd gevraagd om 'Mannen met ballen m/v'. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelde dat door het feit dat met grote letters werd aangegeven dat de aanbieder van de betrekking op zoek was naar 'mannen met ballen', in eerste instantie de suggestie werd gewerkt dat vrouwen niet op de functie kunnen solliciteren. Bovendien werd in de advertentie slechts één functiebenaming vermeld, namelijk 'credit manager m/v'. Hiermee heeft de aanbieder van de betrekking in strijd met de wet gehandeld.5

Nederland heeft het verbod van discriminatie ingevoerd bij de grondwetherziening van 1983 (art 1). De norm van gelijke behandeling van mannen en vrouwen werd reeds een aantal jaren daarvoor in het arbeidsrecht ingevoerd. In 1975 is de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen ingevoerd. In 1980 volgde de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Deze wetten kwamen, ter uitvoering van EG-richtlijnen, aanvullend tot stand. In 1989 zijn deze twee wetten samengevoegd tot de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In 1994 is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) ingevoerd.

De AWGB verbiedt discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat, op de terreinen van de arbeid en het aanbieden van goederen en diensten. Naar deze kenmerken mag bij de werving en selectie van personeel niet worden gevraagd, tenzij sprake is van één van de uitzonderingsgronden als bedoeld in de leden 2 t/m 5 van artikel 5 AWGB.

De Algemene wet gelijke behandeling omvat in theorie eveneens de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Blijkens de bedoeling van de wetgever dient de Wet gelijke behandeling als een lex specialis op de Algemene wet gelijke behandeling te worden aangemerkt.6 Om de AWGB up-to-date te houden, is wettelijk bepaald dat deze wet iedere vijf jaar wordt geijkt.7

Ingevolge artikel 1 b van de WGB zijn de gelijkebehandelingsbepalingen van toepassing op iedere arbeidsverhouding waar een persoon onder gezag van een ander arbeid verricht, zoals werknemers in de particuliere sector, ambtenaren, stagiaires en vrijwilligers.

Alhoewel de norm van gelijke behandeling, zoals geformuleerd in artikel 5 van de AWGB en artikel 3 van de WGB, blijkens de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) ruim wordt geïnterpreteerd,8 dient op grond van de concrete feiten en omstandigheden te worden uitgemaakt of het afwijzen van sollicitanten op grond van uiterlijke verzorging of kleding onder de reikwijdte valt van genoemde wetsbepalingen.

In de praktijk zal moeten blijken of de klagende sollicitant in staat is om voldoende feiten en omstandigheden bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) aan te voeren die het gestelde ongerechtvaardigde onderscheid tijdens de werving en selectie doen vermoeden. Indien sprake is van afwijzing van een sollicitant op grond van uiterlijke verzorging en kleding die niet is gebaseerd op de gronden van de artikelen 5 AWGB en 3 WGB, zal het handelen van de werkgever tijdens de werving en selectie moeten worden beoordeeld op grond van de eisen van goed werkgeverschap. De rechter zal in dat geval de belangen van werkgever en sollicitant tegen elkaar afwegen. Bij die afweging zijn de aard van het bedrijf, de plaats van vestiging van het bedrijf, de klantenkring waarop het bedrijf zich primair richt, de functie van de werknemer, de vraag of de eisen noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie en de maatschappelijke opvattingen blijkens de rechtspraak maatgevend.9 Ook zou bij die afweging van belang kunnen zijn of de werkgever door het handelen van de toekomstige werknemer aantoonbare ernstige schade zou kunnen lijden.10

De objectieve rechtvaardigingsgrond mag geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Tevens moet er sprake zijn van proportionaliteit tussen beoogd doel en gehanteerd middel.11 Eenvoudige algemene beschouwingen, bijvoorbeeld over de effecten op de werkgelegenheid, volstaan niet om indirecte discriminatie te rechtvaardigen.