Einde inhoudsopgave
Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/5.11.1
5.11.1 Algemene opmerkingen
A.J.M. Klein Wassink, datum 14-05-2012
- Datum
14-05-2012
- Auteur
A.J.M. Klein Wassink
- JCDI
JCDI:ADS599685:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Een voorbeeld waarin dit wel goed werkte, is te vinden in het vonnis naar aanleiding van een kort geding in verband met de voorgenomen sluiting van de Batco fabrieken. Pres. Rb. Amsterdam 9 maart 1978, NJ 1978, 220 (Batco Nederland). In het kader van die sluiting vroeg de vakbond namens de werknemers een verbod om vooruit te lopen op de voorgenomen sluiting van de fabriek. Op dat moment was nog geen enquêteverzoek aanhangig. De vordering werd toegewezen, de president van de Rechtbank beval Batco Nederland zich te onthouden van het verrichten van handelingen die strekten tot uitvoering van het besluit tot sluiting. In de gegeven omstandigheden had de vakbond daarbij voldoende belang. De waarborgen die de enquêteprocedure aan de vakbond bood, zouden namelijk illusoir worden als Batco het besluit tot sluiting op korte termijn zou uit voeren. Vergelijkbaar: Pres. Rb. Amsterdam 7 juli 1981, 424 (Ford), Pres. Rb. Arnhem 18 april 1983 vermeld in NJ 1984, 570 (Hyster).
SER-advies 88/14, p. 16.
Kamerstukken II 1991/92, 22 400, nr. 3, p. 15-16 (mvt).
Kamerstukken II 1991/92, 22 400, nr. 3, p. 15-16 (mvt).
Hof Amsterdam 7 november 1996, KG 1997/3. Willems 2000a, p. 39. Voor de achtergrond van de reactie van de Ondernemingskamer verwijs ik naar Faasse & Goslings, 2010, p. 4-5 (Van misdienaar tot mister OK, in Willems'wegen, opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102, Deventer, Kluwer 2010).
Dit geldt alleen bij het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:355 BW. Bij de onmiddellijke voorziening geldt deze regel niet, maar uit de rechtspraak volgt dat de Ondernemingskamer op creatieve wijze invulling geeft aan haar bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen. Er is overigens nog een reden te noemen die heeft bijgedragen aan het succes van de enquêteprocedure en dat is de actieve houding van één van de voormalige voorzitters van de Ondernemingskamer en zijn open houding naar de publiciteit. Mede daardoor heeft de Ondernemingskamer zich kunnen profileren als de bij uitstek deskundige en actieve rechter op het terrein van het ondernemingsrecht en het beslechten van ondememingsrechtelijke geschillen. Huizink 2006, De Kluiver 2006, Cools Kroeze 2009, p. 26, en Fleers Hammerstein 2010, p. 123.
NV 1998, p. 124, Willems, 2000a, p. 39, in het verslag van het onderzoek door Cools/Kroeze wordt in verband met de stijging van het aantal enquêteverzoeken sinds de invoering van de onmiddellijke voorziening in 1994 opgemerkt: 'Naast de hiervoor vermelde oorzaken voor deze stijging, speelt naar ons oordeel ook een rol dat mr. J.H.M. Willems in 1996 voorzitter werd van de Ondernemingskamer. Hij heeft zich een actieve rechter betoond die de geschil-beslechtende mogelijkheden die het enquêterecht biedt (zoals de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen), ten volle heeft benut.' Cools/Kroeze p. 27. In gelijke zin Fleers Hammerstein 2010, p. 123. Voor de goede orde: de Ondernemingskamer functioneert niet als een gewone kortgedingrechter. In de enquêteprocedure oordeelt de Ondernemingskamer als enige over de feiten. De Ondernemingskamer is ook het college dat - in de regel in dezelfde samenstelling - oordeelt over de vragen die in de tweede fase van de procedure aan de orde komen namelijk of er sprake is van wanbeleid en zo ja of er aanleiding is om - op verzoek, dat wel - een of meer voorzieningen te treffen. Verder is het niet zo dat het verzoek om een voorziening verder in de procedure nog eens, maar dan ten gronde, door de Ondernemingskamer behandeld wordt. Assink 2010, p. 330.
Pres. Rb. Haarlem 14 oktober 1994, KG 1994, 431 (SDI/Geerts), De kortgedingprocedure blijft van belang voor situaties waarin buiten een enquête om op korte termijn behoefte bestaat aan een ordemaatregel, zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 22 januari 1996, JOR 1996, 22 (Van der Staak). Zie verder Laurus waarin eerst de voorzieningenrechter werd geaddieerd. Pas daarna werd een enquêteverzoek ingediend. Vzr. Rb. Rotterdam 19 juni 2002, JOR 2002, 134 en Hof Amsterdam (OK) 26 juni 2002, JOR 2002, 189 (Laurus).
Wie voor 1994 behoefte had aan een voorlopige voorziening parallel of voorafgaand aan een enquêteprocedure, was daarvoor aangewezen op de kortgedingprocedure. Dat betekende dat naast de enquêteprocedure een tweede procedure vereist was. Als al een enquêteverzoek ingediend of bevolen was,moest de kortgedingrechter zich nog terughoudender opstellen bij de beoordeling van een aan hem voorgelegd verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, dan in een kort geding voorafgaand aan een enquêteverzoek.1 Bezwaarlijker was dat het kort geding en het enquêteverzoek door verschillende rechters werd beoordeeld. Daarin school het gevaar dat de kortgedingrechter de mogelijkheid dat een enquêteverzoek zou worden toegewezen anders zou inschatten.2 Met de invoering van art. 2:349a lid 2 BW in 1994 werden deze bezwaren weggenomen. Tegelijkertijd met het indienen van een enquêteverzoek kan nu een onmiddellijke voorziening gevraagd worden:
`... zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat.'3
In de memorie van toelichting werd gesteld dat art. 2:349a lid 2 BW de mogelijkheid van een kort geding niet zou uitsluiten:
`het spreekt vanzelf dat de president in kort geding een terughoudend standpunt moet innemen indien van hem een voorziening wordt gevraagd vóór het enquêteverzoek is ingediend en dat hij, indien een dergelijk verzoek wordt gedaan met het oog op een in te dienen enquêteverzoek, in beginsel de duur van de door hem te treffen voorziening beperkt tot het tijdtip dat de Ondernemingskamer op een verzoek tot voorlopige voorzieningen zal hebben beslist. Aldus kunnen tegenstrijdige of slecht met elkaar in overeenstemming te brengen beslissingen worden voorkomen'.4
Niettemin is gebleken dat het primaat bij de Ondernemingskamer ligt.
Na invoering van art. 2:349a lid 2 BW bleek dat de praktijk behoefte had aan een snelle behandeling van de ingediende verzoeken. Dat heeft geleid tot de ontwikkeling van een spoedprocedure. De katalysator voor die ontwikkeling vormde een uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam waarin werd overwogen dat een president in kort geding, gelet op de mogelijkheid voor de Ondernemingskamer een verzoek om een onmiddellijke voorziening op korte termijn te behandelen, zich terughoudend dient op te stellen. In het bijzonder als door de Ondernemingskamer een enquête bevolen is. Voor ingrijpen door de kortgedingrechter is alleen plaats in een uitzonderlijke situatie en bij een in hoge mate spoedeisend belang.5 De Ondernemingskamer reageerde op deze uitspraak met het ontwikkelen van een spoedprocedure.
De door de Ondernemingskamer ontwikkelde spoedprocedure, waarin veelal, voor de praktijk aantrekkelijke korte termijnen gehanteerd worden, heeft de aantrekkingskracht van de enquêteprocedure vergroot. Het is daardoor niet langer noodzakelijk is naast de enquêteprocedure een kortgedingprocedure te voeren en, uitzonderingen daargelaten, de Ondernemingskamer oordeelt in de regel in dezelfde samenstelling oordeelt over het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening en over het enquêteverzoek. Dat reduceert het aanwezige risico dat de rechter die oordeelt over de voorlopige voorziening de kans dat de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen anders inschat. En ten slotte is de Ondernemingskamer bevoegd de gevolgen van een voorziening regelen zodat door aanvullende voorschriften een op de specifieke omstandigheden van het geval afgestemde oplossing kan worden geboden.6 Hiermee is een 'betrekkelijk exclusieve vennootschapsrechtelijke kort geding jurisdictie' ontstaan.7Het gevolg hiervan is dat, hoewel de voorzieningenrechter nog steeds naast de Ondernemingskamer bevoegd is, hiervan in de praktijk nog maar zelden gebruik wordt gemaakt.8