Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/5.11.4:5.11.4 Welke onmiddellijke voorzieningen kan de Ondernemingskamer treffen?

Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/5.11.4

5.11.4 Welke onmiddellijke voorzieningen kan de Ondernemingskamer treffen?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De onmiddellijke voorzieningen dragen het karakter van ordemaatregelen en hebben niet als primaire functie het tussen betrokkenen gerezen conflict op te lossen. Voor de rechtspersoon kan een onmiddellijke voorziening een gunstig effect hebben namelijk dat de Ondernemingskamer hiermee effectief en daadkrachtig kan optreden in conflicten. Door het treffen van een onmiddellijke voorziening kan de Ondernemingskamer in een vroeg stadium ingrijpen en hoeft een conflict niet verder te escaleren. Het treffen van een onmiddellijke voorziening kan er zelfs toe bijdragen dat het conflict in der minne wordt opgelost, nog voordat het onderzoek is afgerond. In veel enquêteprocedures komt het, nadat op die manier de angel uit het conflict is gehaald, niet meer tot een tweede-fase-procedure.1

Welke onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden, wordt overgelaten aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft de vrijheid om:

zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek noodzakelijk acht.'2

Artikel 2:349a lid 2 BW geeft geen limitatieve opsomming zoals art. 2:356 BW ten aanzien van de voorzieningen na wanbeleid wel doet. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever aansluiting gezocht heeft bij de opvatting van Van der Grinten:

`Op één punt zie ik geen aanleiding het advies (van de SER om de onmiddellijke voorzieningen te beperken tot de in art 2:356 genoemde voorzieningen toev.: AKW) te volgen, namelijk ten aanzien van de aard van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door W.C.L. van der Grinten in De NV van 1989, p. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer als gevolg van art 2:356 kan treffen.

Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver (Van der Grinten toev.:. AKW), dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorziening te kunnen worden gekwalificeerd. (....). Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen.,3

In de memorie van toelichting is vervolgens naar aanleiding van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen de Ondernemingskamer kan treffen - en de Hoge Raad heeft die zienswijze overgenomen in de Versatel II beschikking - het volgende geschreven:

`Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dat opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding.,4

De Ondernemingskamer is, zoals uit het voorgaande blijkt, niet gebonden aan de in art. 2:356 BW gegeven opsomming en heeft bij het treffen van een voorziening een ruime mate van vrijheid. Uit de vrijheid die de Ondernemingskamer op dit gebied heeft, volgt dat zij ook andere dan de gevraagde voorzieningen kan opleggen.5 Uit de literatuur en rechtspraak naar aanleiding van verzoeken om onmiddellijke voorzieningen zijn echter wel grenzen af te leiden.

In de eerste plaats wordt de vrijheid van de Ondernemingskamer begrensd door de regel dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten. Bij de totstandkoming van art. 54aWvK, het huidige art. 2:356 BW, adviseerde de Commissie Verdam al de bevoegdheid van de rechter te beperken.6 De rechter moet over voldoende bevoegdheden beschikken om in te kunnen grijpen, anderzijds mag hij de plaats van het bestuur of de ondernemer niet innemen en moet de rechter niet belast worden met de verantwoordelijkheid voor maatregelen binnen de onderneming en het daarin te voeren beleid. De SER meende dat de in het voorstel opgenomen beperkte bevoegdheid voor de rechter onvoldoende was. Geadviseerd werd de Ondernemingskamer de bevoegdheid toe te kennen, een bevel te geven. Als de Ondernemingskamer zou kunnen bevelen dat de rechtspersoon met betrekking tot de gevolgen van dat besluit een nadere regeling (met inachtneming van het bevel) zou moeten treffen, zou vernietiging niet nodig zijn. De minister had begrip voor het voorstel van de SER, maar heeft dat niet opgevolgd:

`Het gaat mij er dus niet om, de ondernemer bescherming te geven als hij wanbeleid pleegt, het gaat mij om de rechter, die men niet een bevoegdheid moet geven die niet past bij zijn positie van onafhankelijk, aan niemand verantwoording verschuldigd rechtsprekend orgaan. (....) Het is trouwens ook in het algemeen niet de taak van de rechter om iemand iets voor te schrijven, dat in de sfeer van beleid ligt, voor zover degene, over wie hij moet oordelen, niet tot een bepaalde daad op grond van een verplichting uit de wet of uit een overeenkomst is gehouden. Ook in het publieke recht kan de rechter wel een ten onrechte genomen besluit vernietigen, maar niet daarvoor zijn eigen besluit in de plaats stellen, als het gaat om een besluit, bij het nemen waarvan het overheidsorgaan, dat het besluit nam, een marge van vrij beleid laat. Dat is naar mijn mening terecht, want anders zou men niet alleen de beleidsvrijheid beknotten, maar ook de rechter met een verantwoordelijkheid belasten, die hij, als buitenstaander die aan niemand verantwoording schuldig is, niet kan dragen.,7

Bij de invoering van art. 2:349a BW speelde de discussie opnieuw. Ook toen werd als argument aangevoerd dat het de taak van de rechter is een oplossing in een gerezen conflict te geven en niet het voeren van beleid in een onderneming. Bij art. 2:349a werd echter geen limitatieve opsomming van te treffen onmiddellijke voorzieningen gegeven. Het criterium dat de rechter door het geven van zijn beslissing niet op de stoel van het orgaan dat de beslissing nam, mag plaatsnemen, speelt nog steeds een rol.

Een tweede belangrijke voorwaarde die aan de toewijzing van een onmiddellijke voorziening gesteld wordt, is dat de Ondernemingskamer een billijke afweging maakt van de belangen van de betrokken partijen. In de Scheiparbeschikking gaf de Hoge Raad aan hoe ingrijpend de te treffen voorzieningen mogen zijn:

`aan het treffen van een onmiddellijke voorziening behoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen.'

De Ondernemingskamer moet bij het treffen van een onmiddellijke voorziening voldoende rekening houden met en een billijke afweging maken van de belangen van de betrokken partijen.8 Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening dient de Ondernemingskamer dus de proportionaliteit van de op te leggen maatregel in haar overweging te betrekken. Dat betekent tevens dat als een minder ingrijpende voorziening net zo effectief zou zijn, voor die voorziening gekozen moet worden.9 In de Versatel beschikking waarin het gaat over de reikwijdte van art. 2:349a BW herhaalde de Hoge Raad de eerdere beslissing dat de Ondernemingskamer:

`iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken.'

En wees nog eens met nadruk op de proportionaliteit:

`Dat laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.'10

Het karakter van ordemaatregel rechtvaardigt dat in uitzonderlijke gevallen afgeweken kan worden van dwingendrechtelijke regels. De Hoge Raad heeft dat in de Versatel beschikking als volgt weergegeven:

`Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen, bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen 'in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code.11

De beschikking van de Ondernemingskamer waarbij de onmiddellijke voorziening wordt getroffen mag voor de betrokkenen niet zo onverwacht zijn dat zij daardoor volledig verrast worden. Uit de tekst en strekking van art. 2:349a BW volgt dat het bestuur van een rechtspersoon niet onverhoeds geconfronteerd mag worden met een verzoek tot het doen van een onderzoek. Het bestuur moet de gelegenheid hebben de bezwaren te onderzoeken en indien nodig zelf maatregelen te nemen om aan de bezwaren tegemoet te komen.12

Verder stelt de Ondernemingskamer in haar beschikking in zake Inter Access voorop dat de maatstaf voor toewijzing van een onmiddellijke voorziening is of de toestand van de vennootschap tot het treffen van een dergelijke voorziening noopt en welke voorziening dan als meest passend is aan te merken. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn daarbij van belang.13 Verder moet in acht genomen worden of aan het treffen van de als gewenst te beschouwen voorziening geen wettelijke, contractuele of andere belemmeringen in de weg staan. In het voorstel voor aanpassing van het enquêterecht wordt voorgesteld de tot dusver in de rechtspraak ontwikkelde grenzen van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te verduidelijken. Daartoe zal aan art. 2:349a lid 2 BW worden toegevoegd dat de toewijzing van een onmiddellijke voorziening alleen mag plaatsvinden na afweging van de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zie de eerder in deze paragraaf aangehaalde overweging uit de DSM beschikking.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.