13.5.4.2 Het oordeel van A-G Bakels

Bakels had in zijn conclusie eveneens tot vernietiging van het arrest van het hof geconcludeerd. Weliswaar merkt Bakels op dat de appelrechter in voorkomende gevallen bevoegd is het bestreden vonnis partieel te bekrachtigen,1 maar in deze zaak was dat zijns inziens om twee redenen niet mogelijk.

In de eerste plaats oordeelt Bakels dit standpunt in overeenstemming met de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof, in het bijzonder met het arrest Wewer/ Nije.2 In dit arrest werd bepaald dat de appelrechter heeft te gelden als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, indien uitdrukkelijk is uitgesproken dan wel uit het dictum van zijn arrest onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de appelrechter de uitspraak van de rechter in eerste aanleg wat hoofd -of dwangsomveroordeling betreft geheel of ten dele heeft vernietigd, en op één van deze punten een van de uitspraak in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven. Begrijp ik het goed, dan leidt de A-G uit dit arrest af dat wanneer de appelrechter heeft te gelden als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, deze als zodanig opnieuw recht doet en niet de uitspraak in eerste instantie onder partiële wijziging kan bekrachtigen. A-G Bakels overweegt dat de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof weliswaar ziet op vraag wie de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd, als bedoeld in art. 611d Rv, maar hij oordeelt dat de eenheid van het systeem en de praktische hanteerbaarheid van de dwangsomregeling meebrengt dat die uitspraak ook van beslissende betekenis is voor de vraag in hoeverre de appelrechter de vrijheid heeft zijn beslissing in te kleden in de vorm van een slechts partiële vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis met bekrachtiging van dat vonnis voor het overige. De conclusie luidt volgens A-G Bakels dat deze vrijheid ontbreekt.

Als tweede argument voor zijn standpunt voert Bakels aan dat de veroordeling van het hof erop neerkomt dat de met een dwangsom kracht bijgezette veroordeling tot levering van 5000 poorten wordt geconverteerd in een veroordeling tot levering van 1656 poorten. Dit lijkt op het eerste gezicht te passen in de door Snijders gesignaleerde tendens om de dwangsom zoveel mogelijk te behandelen als elke andere verbintenis waarvan de nakoming kan worden gevorderd.3 Bij nader inzien brengt deze gedachte naar het oordeel van de A-G echter aan het licht dat die conversie in geval van een dwangsomveroordeling jegens de veroordeelde niet redelijk is, omdat de conversie een effect heeft dat in de praktijk niet van terugwerkende kracht kan worden onderscheiden. Toepassing daarvan komt hier erop neer dat Telfort 50 miljoen gulden aan dwangsommen heeft verbeurd omdat zij geen 1656 poorten aan Scaramea heeft geleverd, ofschoon zij de veroordeling waaraan die dwangsom was verbonden, in het relevante tijdvak luidde dat zij 5000 poorten diende te leveren. De rechtszekerheid speelt hierbij volgens de A-G een belangrijke rol.

Bakels oordeelt de beslissing van het hof op grond van bovenstaande argumenten onaanvaardbaar. De kennelijk daaraan onderliggende redenering, dat het op de weg van Telfort lag om in elk geval aan te bieden het aantal poorten te leveren waartoe zij wel in staat was, is naar het oordeel van Bakels valide bij de beoordeling van een verzoek zoals bedoeld in art. 611d Rv, maar niet ten aanzien van de vraag of de hoofdveroordeling mag worden geconverteerd. De strekking van de dwangsomveroordeling is immers het geven van een effectieve geldelijke prikkel om aan de hoofdveroordeling te voldoen; 'een bevel om een onuitvoerbare prestatie uit te voeren, wint niet aan effectiviteit door een dwangsom daaraan te verbinden, hetgeen evenmin redelijk of billijk zou zijn.' Ten slotte staat naar het oordeel van de A-G ook het stelsel van de dwangsomregeling, dat erop is gericht de nakoming van de hoofdveroordeling te stimuleren en dat voor het geval van (gedeeltelijke) onmogelijkheid een afzonderlijke procedure bevat in art. 611d Rv, op gespannen voet met het converteren van een onuitvoerbaar bevel.

A-G Bakels wijdt tot slot een uitgebreide overweging aan een zijns inziens onbevredigend aspect van deze zaak: in eerste aanleg was terecht een onmogelijkheidsverweer zijdens Telfort gepasseerd en pas in hoger beroep (eigenlijk pas in cassatie) werd door Telfort voldoende duidelijkheid verschaft over de omvang van de levering waartoe zij in staat was. Het is volgens Bakels niet bevredigend dat een nalatige debiteur, die ook nog eens verzuimt precieze gegevens te verschaffen, juist door dat tweede verzuim wordt gered. Wil men hieraan consequenties verbinden, dan stelt de A-G voor dat te doen langs de weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat het Telfort onder de gegeven omstandigheden niet vrijstaat zich op die vernietiging en herformulering te beroepen ten aanzien van de vraag of zij de desbetreffende dwangsommen heeft verbeurd. Of die weg in de praktijk begaanbaar is, staat in het betreffende kortgeding niet ter beoordeling, zodat de A-G niet ingaat op de vraag of een dergelijk beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval gehonoreerd zou moeten worden.

In het oordeel van A-G Bakels kan ik mij in hoofdlijnen vinden: het is in beginsel niet redelijk een in eerste aanleg aan een hoofdveroordeling verbonden dwangsom met terugwerkende kracht aan een andersluidende hoofdveroordeling te verbinden: tot afdwinging van de gewijzigde veroordeling heeft deze immers nooit gediend.4 Weliswaar behelst de gewijzigde veroordeling de oorspronkelijke veroordeling in gereduceerde vorm, maar in een geval als dit is bijvoorbeeld mogelijk dat de dwangsom-debiteur door de onmogelijkheid van nakoming van de hoofdveroordeling in de oorspronkelijke omvang zo ontmoedigd zal zijn, dat deze evenmin gedeeltelijk nakomt, in het bijzonder gezien de omstandigheid dat naar huidige jurisprudentie niet vaststaat dat verbeurte van dwangsommen daarmee (deels) zal worden voorkomen.5

De interpretatie door A-G Bakels van het arrest Wewer/Nije kan echter naar mijn mening niet als algemene regel worden toegepast.