5.6.7 Het geheimhoudingsbeding bij mediation"

In het kader van mediationprocedures wordt vaak een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Afgesproken wordt dan dat partijen tijdens een gerechtelijke procedure aan de rechter geen mededelingen zullen doen over hetgeen tijdens de mediation-procedure is gebleken. Vaak wordt daarbij bepaald dat sprake is van een bewijsover-eenkomst.1 Inderdaad staat het partijen vrij, om de stukken van de mediation of de verklaring van de mediator als bewijsmiddel uit te sluiten.2 De afspraak gaat echter over het algemeen nog verder: zij ziet niet enkel op de bewijslevering, maar sluit ook het stellen van feiten die betrekking hebben op de mediation uit. Zo bepaalt artikel 7.1 NMI Mediation Reglement 2008 dat partijen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen doen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.

Over het algemeen wordt het geheimhoudingsbeding geldig geacht, waarbij erop wordt gewezen dat de wet bewijsovereenkomsten in artikel 153 Rv uitdrukkelijk erkent. De bewijsovereenkomst zou dus geldig naast de waarheidsplicht van artikel 21 Rv kunnen bestaan.3 Deze redenering gaat uiteraard enkel op, voor zover het beding als bewijsovereenkomst is te kwalificeren. Zojuist is geconstateerd dat voor zover de afspraak inhoudt dat partijen bepaalde stellingen niet naar voren mogen brengen tijdens de procedure, dit niet het geval is.4 Volgens Van Schaick staat een dergelijk beding dan ook op gespannen voet met het belang van de waarheidsvinding.5

Inderdaad moet het geheimhoudingsbeding, voor zover dit inhoudt dat partijen bepaalde feiten niet mogen stellen, nietig worden geacht. Zoals is aangegeven, is het van belang dat partijen hun volledige geschil aan de rechter kunnen voorleggen en dat de rechter ook kan oordelen over het geschil dat daadwerkelijk tussen partijen aan de orde is. Nu zou wellicht kunnen worden aangenomen dat in geval van mediation het belang bij vertrouwelijkheid tot een andere conclusie moet leiden. Vertrouwelijkheid wordt als een essentieel onderdeel van mediation beschouwd. Aangenomen wordt dat partijen zich tijdens de mediation vrij moeten voelen alle feiten, belangen en emoties naar voren te brengen, zodat zij op zoek kunnen naar de beste oplossing voor hun geschil.6

In de wetgeving wordt dit belang bij vertrouwelijkheid ook erkend. Op grond van de mediationrichtlijn zijn lidstaten verplicht om met betrekking tot grensoverschrijdende mediations een verschoningsrecht toe te kennen aan de mediator en aan andere personen die bij de mediation zijn betrokken.7 In het wetsvoorstel tot implementatie van deze richtlijn is ervoor gekozen dit verschoningsrecht tevens te laten gelden voor nationale gevallen.8 Toch betekent dit nog niet dat partijen de bevoegdheid uit kunnen sluiten om stellingen te betrekken. Ten eerste is er in het wetsvoorstel uitdrukkelijk voor gekozen om geen verschoningsrecht toe te kennen aan partijen zelf.9 Bovendien komt een verschoningsrecht, net als een bewijsover-eenkomst, pas aan de orde in het stadium van de bewijslevering.10 De overeenkomst waarbij beperkingen worden opgelegd aan hetgeen partijen tijdens een procedure mogen stellen, gaat zoals gezegd veel verder. Uit het wetsvoorstel valt kortom niet af te leiden dat partijen een dergelijke afspraak geldig moeten kunnen maken.

Naar mijn mening is het belang bij vertrouwelijkheid onvoldoende om een geheimhoudingsbeding, voor zover dit inhoudt dat partijen bepaalde feiten niet mogen stellen, te rechtvaardigen. Indien partijen hiermee willen voorkomen dat derden van bepaalde gegevens op de hoogte raken, voldoen andere middelen. Indien een van de partijen tijdens de mediation bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen heeft geopenbaard, kan zij om behandeling met gesloten deuren verzoeken (zie artikel 27 lid 1 Rv). Ook bestaat de mogelijkheid voor de griffier om afschrift van een uitspraak geheel of gedeeltelijk te weigeren (zie artikel 28 lid 2 Rv).

Ook denkbaar is dat partijen met het geheimhoudingsbeding willen voorkomen dat de gegevens die zij tijdens de mediation hebben verstrekt na mislukking van de mediation tegen henzelf worden gebruikt. Stel bijvoorbeeld dat een partij, in het kader van een mediation naar aanleiding van een ongeval, toegeeft te hard te hebben gereden. Aannemelijk is dat deze partij eerder bereid zal zijn dit feit te erkennen, indien zij er zeker van is dat dit niet in een gerechtelijke procedure naar voren gebracht mag worden. Toch is dit mijns inziens onvoldoende om het geheimhou-dingsbeding te rechtvaardigen. Immers, op grond van de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv was deze partij hoe dan ook verplicht dit feit in een gerechtelijke procedure naar voren te brengen. Ook indien geen mediation had plaatsgevonden had zij niet mogen aangeven dat zij zich aan de maximumsnelheid had gehouden. Het enige verschil is dat haar wederpartij niet zou hebben geweten dat deze stelling onjuist was. Doordat wel een mediation plaatsvindt, kan een partij niet ineens ontheven worden van een verplichting, die zij ook los van de mediation al had. Deze partij heeft dan ook geen beschermenswaardig belang bij geheimhouding. De mediation heeft enkel het gevolg dat feiten die een partij hoe dan ook aan de rechter bekend behoorde te maken, ook daadwerkelijk bekend worden.

Overigens is het de vraag of een partij daadwerkelijk groot nadeel lijdt van het feit dat haar wederpartij gegevens uit de mediation naar voren kan brengen. Deze partij behoudt immers de mogelijkheid de stellingen te betwisten. Hierdoor schendt zij weliswaar de waarheidsplicht, maar dit zal voor haar wederpartij, indien zij de bewijslast draagt, lastig aan te tonen zijn.11 Als gevolg van de bewijsovereenkomst kan immers geen gebruikgemaakt worden van bewijs dat aan de mediation is ontleend.

Een geheimhoudingsbeding kan ten slotte bedoeld zijn, om te voorkomen dat partijen worden opgehangen aan schikkingsvoorstellen die zij in het kader van de mediation hebben gedaan. Indien een partij tijdens de mediation heeft aangegeven bereid te zijn de helft van de schade te vergoeden, wil zij niet dat hierin tijdens een gerechtelijke procedure een erkenning van aansprakelijkheid wordt gezien. Ook dit belang is mijns inziens niet voldoende om het geheimhoudingsbeding te rechtvaardigen. De rechter moet in staat worden geacht om de voorstellen die in het kader van een mediation zijn gedaan op hun waarde te schatten. Hij zal zich er voldoende bewust van zijn dat partijen in het kader van onderhandelingen soms water bij de wijn moeten doen, en dat zij niet met ieder schikkingsvoorstel afstand van hun standpunt hebben willen doen. Nu kan worden tegengeworpen dat dit belang bij vertrouwelijke onderhandelingen toch een door de gedragsregels voor de advocatuur uitdrukkelijk erkend belang is. In gedragsregel 13 is immers bepaald dat omtrent de inhoud van tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen niets aan de rechter mag worden medegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij. Deze gedragsregel is niet onomstreden. In een advies dat Alkema heeft uitgebracht aan de Orde van Advocaten blijkt dat naar zijn mening vanuit het oogpunt van artikel 6 EVRM bedenkingen bestaan tegen deze regel. Deze regel sluit niet uit dat de rechter verstoken blijft van de voor de beslechting van het geschil essentiële gegevens en het gevaar bestaat dat de waarheidsvinding op onaanvaardbare wijze wordt belemmerd.12 Eerder was door Van Eeghen reeds betoogd dat deze gedragsregel in strijd was met artikel 6 EVRM.13 Daarnaast moet worden bedacht dat het hier gaat om een gedragsregel, en niet om een regel van burgerlijk procesrecht. De burgerlijke rechter lijkt zich aan de gedragsregels weinig gelegen te laten liggen. De Hoge Raad neemt namelijk aan dat de gedragsregels voor advocaten de burgerlijke rechter niet binden.14 De Hoge Raad lijkt het bovendien geen probleem te vinden dat de rechter acht slaat op een stuk dat in strijd met de gedragsregels is overgelegd, zo blijkt uit het arrest Mandigers/Van Lit.15 A-G Asser overweegt in zijn conclusie voor dit arrest dat een handelen in strijd met de gedragsregel, gegeven de aard van dit soort gedragsregels, niet noodzakelijk onrechtmatig of in strijd met enig beginsel van burgerlijk procesrecht is. Daarbij wijst hij erop dat in het burgerlijk geding in de eerste plaats andere belangen dan die bij handhaving van de gedragsregels een rol spelen, zoals het beginsel dat zo veel mogelijk de waarheid aan het licht dient te komen.16 Het belang van vertrouwelijkheid in het kader van onderhandelingen is dus in de gedragsregels wel erkend, in het burgerlijk procesrecht wordt hier veel minder waarde aan gehecht. Al met al is dit belang mijns inziens niet voldoende om de afspraak tot geheimhouding te kunnen rechtvaardigen.

Een geheimhoudingsbeding is kortom nietig voor zover dit ook betrekking heeft op de bevoegdheid om feiten te stellen.