Einde inhoudsopgave
De procesovereenkomst (BPP nr. XIII) 2012/5.6.5
5.6.5 Pro forma verweer bij beëindiging arbeidsovereenkomst
M.W. Knigge, datum 24-10-2012
- Datum
24-10-2012
- Auteur
M.W. Knigge
- JCDI
JCDI:ADS390731:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Van Genderen e.a. 2008, p. 204-205, 315-316; Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens 2009, p. 171, 345, 389-390.
Zie over deze praktijk bijv. Damsteegt 2003, p. 261 e.v.; Van Heusden 2001, p. 212-213.
Zie bijv. Rb. Utrecht (sector kanton, k.g.) 7 april 2004, NJF2004,334, r.o. 3; Rb. Amsterdam (sector kanton) 8 juli 2003, NJF2003,69; Rb. Amsterdam (sector kanton, k.g.) 26 mei 2003, JAR 2003,201; Rb. Utrecht (k.g.) 18 februari 2003, JAR 2003, 69, r.o. 4.3.
Rb. 's-Gravenhage (k.g.) 18 juni 2002, JAR 2002, 244; Rb. Rotterdam (k.g.) 22 mei 2003, JAR 2003, 163.
Geldig wordt een dergelijk beding geacht door Boom 2005, p. 19-25 en Grapperhaus 2004, p. 173178. Volgens Boot moet er daarentegen op zijn minst genomen rekening mee worden gehouden dat een dergelijke afspraak niet afdwingbaar is; Boot 1998, p. 14-15. Van Heusden 2001, p. 220-221 acht een meer-minderclausule ongeldig. Een meer-minderclausule houdt in dat partijen afspreken dat als de kantonrechter een andere vergoeding toekent dan partijen zijn overeengekomen, zij daar geen rechten aan kunnen ontlenen (zie bijv. Damsteegt 2003, p. 272; Grapperhaus 2004, p. 176). Van Heusdens bezwaren lijken evenzeer te gelden voor de afspraak slechts formeel verweer te voeren. In een later artikel lijkt Van Heusden overigens enigszins van zijn bezwaren teruggekomen te zijn; Van Heusden 2004, p. 222-233.
Rb. Amsterdam (sector kanton, k.g.) 26 mei 2003, JAR 2003,201; Rb. Utrecht (k.g.) 18 februari 2003, JAR 2003, 69, r.o. 4.3; Rb. 's-Hertogenbosch (k.g.) 3 augustus 2009, Prg. 2009,157, r.o. 5.1-5.2. Van Heusden acht een meer-minderclausule, formeel althans, niet in strijd met dwingend recht, maar volgens hem is de afspraak wel strijdig met de strekking van het ontslagrecht; Van Heusden 2001, p. 220.
Rb. Utrecht (sector kanton, k.g.) 7 april 2004, NJF 2004, 334, r.o. 3.
Rb. Amsterdam (sector kanton, k.g.) 8 juli 2003, NJF 2003, 69.
Van Heusden 2001, p. 220-221; zie verder Boot, die meent dat door een dergelijke overeenkomst de kantonrechter wordt gebonden in plaats van partijen; Boot 1998, p. 14.
Rb. 's-Gravenhage (k.g.) 18 juni 2002, JAR 2002, 244; Rb. Rotterdam (k.g.) 22 mei 2003, JAR 2003, 163; Rb. 's-Gravenhage (sector kanton) 18 juni 2007, Prg. 2007,106.
Een vaststellingsovereenkomst die de strekking heeft een toepasselijk geachte regel van dwingend recht opzij te zetten is in strijd met de openbare orde of de goede zeden en daarom vernietigbaar. Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3 (MvT), p. 39; HR 21 april 1995, NJ 1997, 570, m.nt. CJHB (Schmitz/Caspers).
Boom 2005, p. 19-25.
Zie bijv. Ktr. Amsterdam 11 september 1997, JAR 1997, 253, NJK1997, 99, r.o. 7; Grapperhaus 2004, p. 173-178.
Zie ook Boot 1998, p. 14.
Overigens lijkt mij zeer onwaarschijnlijk dat de afspraak om geen formeel verweer te voeren als een vaststellingsovereenkomst kan worden gezien. Zie ook Boot 1998, p. 13. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich aan een vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, voor het geval hier onzekerheid of geschil over bestaat. Tussen hen kan onzeker zijn of rechtens is dat sprake is van gewichtige redenen, zodat de overeenkomst kan worden ontbonden. Ook kan onzeker zijn of rechtens is dat aan de werknemer een vergoeding wordt toegekend. Partijen kunnen zich daarom binden aan een vaststelling van deze punten. Duidelijk moet echter voor partijen zijn dat niet rechtens is dat de werknemer de plicht heeft enkel formeel verweer te voeren. Er bestaat dus tussen partijen geen onzekerheid of geschil op dit punt, zodat zij ook niet ter beëindiging van onzekerheid hierover een vaststellingsovereenkomst kunnen sluiten.
In het kader van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten kwamen in het verleden regelmatig pro-formaontbindingsprocedures voor. Dit geschiedde veelal ter veiligstelling van de WW-uitkering van de werknemer. Tegenwoordig is, als gevolg van beperking van de verwijtbaarheidstoets in de Werkloosheidswet per 1 oktober 2006, een pro-formaprocedure hiervoor niet meer nodig. Toch kan een werknemer ook nu nog belang hebben bij een dergelijke procedure, bijvoorbeeld ter verkrijging van een uitkering op grond van de Ziektewet.1
In geval van een pro-formaprocedure zijn werkgever en werknemer het eens over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar komen toch ontbinding door de rechter overeen. Afgesproken wordt dat de werknemer slechts formeel verweer zal voeren tegen het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij zal dus geen inhoudelijke bezwaren tegen dit verzoek mogen aanvoeren.2 Het is echter de vraag of een dergelijke afspraak geldig is.
Zowel de rechtspraak als de literatuur laten op dit punt een wisselend beeld zien. De meeste rechters oordelen dat een dergelijk beding nietig is.3 Er zijn echter ook uitspraken waarbij de werknemer in kort geding veroordeeld is om in de ontbindingsprocedure een neutraal geformuleerd verweerschrift in te dienen.4 Ook in de literatuur wordt verschillend over de geldigheid van een dergelijke afspraak gedacht.5
Ter onderbouwing van het standpunt dat een dergelijk beding nietig is, ziet men verschillende redenen terug. Ten eerste wordt wel een beroep gedaan op het karakter van het ontslagrecht. In artikel 7:685 lid 1 BW is bepaald dat elk beding waarbij de bevoegdheid om ontbinding aan de kantonrechter te verzoeken wordt uitgesloten of beperkt, nietig is. Deze bepaling zou zo moeten worden uitgelegd, dat zij niet alleen ziet op ontbindingsverzoeken, maar ook op bedingen waarbij de mogelijkheid tot het voeren van verweer wordt beperkt.6 Er wordt echter ook wel meer in zijn algemeenheid geoordeeld dat partijen niet bij overeenkomst het recht kunnen beperken om inhoudelijk verweer te voeren. Zo is volgens de Kantonrechter Utrecht het recht om (inhoudelijk) verweer te voeren in een gerechtelijke procedure een onvervreemdbaar recht.7 Vaak wordt als bezwaar gezien dat de rechter als gevolg van een dergelijke afspraak niet meer kan oordelen over het aan de orde zijnde geschil. De Kantonrechter Amsterdam wees bijvoorbeeld een vordering in kort geding tot nakoming van een dergelijke afspraak af aangezien naar zijn oordeel een overeenkomst, waardoor een partij wordt verhinderd om haar standpunt aan een bevoegde rechter kenbaar te maken, strijdig is met de openbare orde. Volgens de kantonrechter strekte de vordering ertoe dat de bevoegde rechter in de onmogelijkheid wordt gesteld om naar eigen goeddunken een beslissing te geven.8 Zie ook bijvoorbeeld Van Heusden, die opmerkt dat, ondanks het beginsel van lijdelijkheid, de kantonrechter nu eenmaal geen stempelmachine is.9
De rechters die het beding om formeel verweer te voeren wel afdwingbaar achten, motiveren dit oordeel over het algemeen niet.10 Boom geeft wel een onderbouwing voor de geldigheid van een dergelijk beding. Zij beroept zich erop dat het bij een beëindigingsregeling om een vaststellingsovereenkomst gaat. Op grond van artikel 7:902 BW is een vaststelling ook geldig indien zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij tevens de inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Volgens Boom is de afspraak om enkel formeel verweer te voeren weliswaar in strijd met artikel 7:685 lid 1 BW, maar is zij niet in strijd met de goede zeden of openbare orde. De rechter wordt volgens Boom door de afspraak namelijk niet gebonden, aangezien het voor de rechter mogelijk blijft om het verzoek tot ontbinding af te wijzen. Volgens Boom is bovendien geen sprake van opzettelijke afwijking van dwingende wetgeving door partijen, aangezien over het algemeen onduidelijk is tot welk resultaat toepassing van artikel 7:685 BW in hun situatie zal leiden.11 Nakoming van de afspraak een formeel verweerschrift in te dienen kan naar haar mening in kort geding gevorderd worden.12
In zowel de rechtspraak als de literatuur ziet men soms ook een tussenoplossing terug. Aangenomen wordt dan dat op het beding in de ontbindingsprocedure door de rechter geen acht behoeft te worden geslagen. De rechter kan dus gewoon rekening houden met een inhoudelijk verweer van de werknemer. De werknemer die toch inhoudelijk verweer voert, pleegt echter wanprestatie, zodat hij schadeplichtig wordt. Ook zou hij in kort geding veroordeeld kunnen worden tot nakoming van zijn verplichting een formeel verweerschrift in te dienen.13 Zoals in paragraaf 4.3.1 is gebleken, is een dergelijke constructie ondeugdelijk. Het is niet mogelijk om de verbintenissen van bij een procedure betrokken partijen los te zien van de regels die in een procedure gelden.14
Naar mijn mening is de overeenkomst om slechts formeel verweer te voeren, ongeldig. Ten eerste is de overeenkomst in strijd met (de strekking van) artikel 7:685 lid 1 BW. Ook los van artikel 7:685 lid 1 BW moet een beding, waarbij de mogelijkheid om inhoudelijk verweer te voeren wordt uitgesloten, op grond van hetgeen hiervoor (paragraaf 5.6.3) is aangevoerd nietig worden geacht. Door een dergelijke afspraak wordt de toegang tot de rechter immers te veel beperkt, aangezien de werknemer hierdoor geen reële mogelijkheid heeft om verweer te voeren tegen het verzoek van de werkgever. Bovendien kan de rechter hierdoor niet meer oordelen over het werkelijke geschil van partijen. Er bestaan ook geen legitieme redenen, die deze afspraak kunnen rechtvaardigen. Partijen hebben met deze afspraak tot doel socia-lezekerheidswetgeving te omzeilen. Zij willen hiermee immers bijvoorbeeld een uitkering veiligstellen in gevallen waarin geen recht op een dergelijke uitkering bestaat, of in ieder geval onzeker is of een dergelijk recht bestaat. De afspraak tot het voeren van een pro-formaprocedure is dan ook wel degelijk in strijd met de openbare orde of de goede zeden, zodat het betoog van Boom, dat sprake is van een geldige vaststellingsovereenkomst, niet kan worden aanvaard.15
Daarmee is niet gezegd dat partijen niet feitelijk een pro-formaprocedure kunnen voeren. Meestal komt de vraag naar de geldigheid van de afspraak helemaal niet aan de orde. De werknemer zal de afspraak over het algemeen nakomen, aangezien juist met het oog op zijn belangen besloten wordt de arbeidsovereenkomst door de rechter te laten ontbinden. Indien de werknemer zich in een bepaald geval bedenkt en toch inhoudelijk verweer wil voeren, moet hem dit echter gewoon vrijstaan.