4.3.3 Uitzondering (ii): compensatie bij ongelijk over en weer

Uitzondering (ii) gaat over gevallen waarin beide partijen deels in het gelijk (en dus ook in het ongelijk) worden gesteld.1 Deze compensatiemogelijkheid zou, wanneer het begrip '(on)gelijk' soepel wordt gehanteerd, veel mogelijkheden aan de rechter kunnen bieden om met de proceshouding rekening te houden. Denk aan het geval waarin een eiser zijn vordering toegewezen krijgt op grond van één argument, maar daarnaast nog vijf kansloze argumenten heeft aangevoerd. Over de betekenis van 'het gelijk' kan dus discussie plaatsvinden. Om juist dit soort discussies te voorkomen stelt A-G Huydecoper in zijn conclusie bij het arrest ECC/CellOne voor om eenvoudigweg aan de hand van toewijzing of afwijzing van het gevorderde het gelijk te bepalen.2 De Hoge Raad herhaalt in zijn oordeel die maatstaf niet met zoveel woorden, maar lijkt er wel in mee te gaan door de compensatiebeslissing van het hof te vernietigen -'omdat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in beginsel in de kosten dient te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt'-en vervolgens de zaak zelf af te doen door alsnog de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen.3 Ook volgens Van Schaick moet het ongelijk technisch worden bepaald door het petitum van de dagvaarding met het dictum van het vonnis te vergelijken.4

Deze uitleg van ' het gelijk' werd in het verleden minder eng opgevat. In 1993 constateerde Wesseling-van Gent juist veel creativiteit,5 wat mogelijk was doordat de Hoge Raad had geoordeeld dat 'bij vonnis in het ongelijk gesteld is immers te beschouwen niet alleen de partij wier standpunt door de rechter onjuist wordt bevonden, maar ook de partij, die door haar houding of gedragingen aanleiding tot de vordering heeft gegeven. ' 6

Tegenwoordig wordt in de heersende leer dus een strikter ongelijkbegrip gehanteerd in zaken waarin de vordering geheel is toe- of afgewezen. Daarbuiten biedt de compensatiemogelijkheid wel enige ruimte aan de rechter, want het komt regelmatig voor dat niet alle vorderingen integraal worden toe- of afgewezen. In die gevallen kan de rechter wel degelijk met de proceshouding rekening houden bij de beslissing om wel of niet te compenseren.

In het geval dat slechts een deel van de vordering wordt toegewezen kan de rechter eventueel ook compenseren, maar daarnaast bestaat de mogelijkheid om de kostenveroordeling te verlagen, zoals zal worden besproken in paragraaf 4.3.5.