4.4.5.4 Art. 39 Fw

Voor het geval dat de gefailleerde huurder is, geeft art. 39 lid 1 Fw zowel de curator als de verhuurder de mogelijkheid de huur op te zeggen met inachtneming van de overeengekomen of gebruikelijke termijn, met dien verstande dat een opzegtermijn van drie maanden in ieder geval volstaat. De huurprijs is vanaf datum faillissement boedelschuld. De regeling vindt op grond van art. 39 lid 2 Fw overeenkomstige toepassing in het geval de gefailleerde pachter is.

De vraag of de bijzondere regeling van art. 39 Fw kan worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling van art. 37 Fw is — anders dan Loesberg stelt — in de wetsgeschiedenis, zij het enigszins terloops, aan de orde gekomen. Op de vraag van de Commissie van Voorbereiding uit de Tweede Kamer of 'in geval de gehuurde zaak nog niet geleverd is, art. 37 dan wel art. 39 van toepassing is', antwoordde de minister• 'Ook in geval de gehuurde zaak nog niet is geleverd, is art. 39, als lex specialis, toepasselijk.'1 Dit is in overeenstemming met de thans heersende leer. Zo wordt in de Toelichting bij art. 3.4.6 van het voorontwerp Insolventiewet — waarin een aantal bijzondere regels voor de huurovereenkomst is neergelegd — opgemerkt dat [i]n tegenstelling tot de huidige situatie, waarin art. 39 Fw een lex specialis is ten opzichte van art. 37 Fw, [...] in het voorontwerp de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten (artikel 3.4.1) ook voor huurovereenkomsten het uitgangspunt [vormt]' .2 Met het gebruik van de term lex specialis is overigens wel enige voorzichtigheid geboden. Het feit dat sprake is van een lex specialis wil niet per definitie zeggen dat een beroep op de algemene regeling (de lex generalis) is uitgesloten.3 Beter is om in dit verband te spreken in termen van exclusiviteit. De vraag is of in een geval dat wordt bestreken door art. 39 Fw, die bepaling exclusief van toepassing is of dat daarnaast nog een rol voor art. 37 Fw is weggelegd. Uit de hiervoor geciteerde passage in de parlementaire geschiedenis leid ik af dat de minister tot uitgangspunt nam dat in geval van een huurcontract waarbij de huurder is gefailleerd, géén beroep op art. 37 Fw openstaat.

Blijkens de memorie van toelichting vormt de regeling van art. 39 Fw de neerslag van een zorgvuldige afweging tussen het belang van de verhuurder en dat van de boedel en heeft zij tweeërlei voordeel:

Hoewel op goede gronden kan worden betoogd dat de hier bedoelde afweging tegenwoordig anders uitpakt,5 heeft de Hoge Raad haar in zijn arrest inzake Aukema q.q./Uni-Invest uit 2011 uitdrukkelijk onderstreept 6

Zoals reeds aan de orde kwam in § 4.4.5.1 is door Loesberg verdedigd dat art. 37 Fw naast art. 39 Fw kan worden toegepast, omdat beide bepalingen iets anders zouden beogen te regelen. Art. 37 Fw ziet op het al dan niet nakomen van het contract zolang de huur nog niet is geëindigd, terwijl art. 39 Fw volgens Loesberg `(met name) de opzegging' van de huur betreft.7 Ik zie dat anders. Art. 39 Fw biedt de verhuurder en de curator niet alleen een opzeggingsbevoegdheid, maar bepaalt tevens dat de overeenkomst na datum faillissement ten laste van de boedel doorloopt. Naar mijn mening komt uit de hiervoor geciteerde passage uit de memorie van toelichting duidelijk naar voren dat dit laatste geen nevengeschikt punt is, maar de kern van de belangenafweging raakt. Art. 39 Fw reguleert dus zowel de voortzetting als de beëindiging van de huur, zodat aan het toepassingsgebied van art. 39 Fw géén argument vóór toepassing van art. 37 Fw kan worden ontleend. Mijns inziens wijst dit juist veeleer in de richting van exclusiviteit.8

De regeling van art. 39 Fw biedt de curator in de praktijk zowel voordelen als nadelen. Heeft hij nog belang bij een tijdelijke voortzetting van de huur, dan biedt art. 39 Fw hem het voordeel dat hij kan profiteren van de prestaties van de verhuurder zonder dat hij daarvoor de overeenkomst gestand moet doen, met als gevolg dat alle daaruit voortvloeiende aanspraken tot boedelschuld worden verheven en zekerheid voor nakoming moet worden gesteld. Heeft de curator het gehuurde niet langer nodig, dan vormt de regeling van art. 39 Fw veeleer een last, omdat hij dan niettemin de huur over de opzegtermijn als boedelschuld moet accepteren. Zou de verhuurder de mogelijkheid hebben om een beroep op art. 37 Fw te doen, dan zou dat in voorkomende gevallen tot gevolg kunnen hebben dat de voordelen van de regeling van art. 39 Fw verdwijnen, terwijl de daaraan verbonden nadelen onverkort in stand blijven.

De curator die nog enige tijd van het gehuurde gebruik wil maken, zal zich binnen de hem gestelde termijn tot gestanddoening bereid moeten verklaren, omdat hij anders op grond van art. 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen verliest. Voor wat betreft de toekomst is dit nog niet zo bezwaarlijk, omdat de curator steeds de mogelijkheid houdt de huur op de voet van art. 39 Fw te beëindigen. De verhuurder kan in dat geval geen andere aanspraak tegen de boedel geldend maken dan zijn boedelvordering over de opzegtermijn,9 zodat de te stellen zekerheid om die reden beperkt kan blijven 10 Maar dit is wél bezwaarlijk indien er huurachterstanden zijn van vóór datum faillissement, aangezien die als gevolg van de bereidverklaring van de curator ten laste van de boedel zullen moeten worden ingelopen.11 Dit kan er toe leiden dat de curator noodgedwongen van gestanddoening afziet. Hij is dan niet langer gerechtigd van het gehuurde gebruik te maken, waardoor een eventuele doorstart wordt gefrustreerd of anderszins waarde voor de boedel verloren gaat. Daar komt bij dat de verhuurder ook in dat geval — zolang de huur niet is beëindigd — zijn aanspraken bij wege van boedelschuld kan verhalen.12 Daarmee zou de balans tussen het belang van de verhuurder en dat van de boedel wel erg ver in de richting van het eerstgenoemde belang uitslaan. Waar op de curator de verplichting wordt gelegd om de aanspraken van de verhuurder als boedelschuld te accepteren, dient hij onder alle omstandigheden de nakoming van de daartegenover staande verbintenissen te kunnen afdwingen, ongeacht of hij de overeenkomst al dan niet gestand doet. Het in art. 37 lid 1 Fw neergelegde rechtsgevolg past niet bij een overeenkomst waarbij de verplichtingen van de gefailleerde ex lege als boedelschuld worden aangemerkt. Weliswaar kan worden verdedigd dat het recht van de curator om nakoming te vorderen 'herleeft' indien de wederpartij toch nakoming weet te verkrijgen,13 maar het ligt mijns inziens meer voor de hand de hier gesignaleerde problemen helemaal niet te laten ontstaan.

Het belang van de verhuurder bij een beroep op art. 37 Fw is ten slotte gering. Doordat de huur van rechtswege ten laste van de boedel doorloopt, bestaat voor de verhuurder geen directe noodzaak de curator om gestanddoening te vragen. Zegt de curator op, dan kan de verhuurder de opzegtermijn benutten om een andere huurder te zoeken, waarmee de situatie maar weinig verschilt van die buiten faillissement. Indien de verhuurder een beroep op art. 37 Fw zou worden onthouden, mist hij in een voorkomend geval de mogelijkheid zekerheid te vragen voor betaling van de door de boedel verschuldigde huurpenningen.14 Erg bezwaarlijk is dat naar mijn mening echter niet. De curator die weet of behoort te weten dat de huur niet uit de boedel kan worden betaald, dient mijns inziens in beginsel — op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid — de overeenkomst op te zeggen, ook indien hij daarmee een ontruimingsverplichting in het leven roept waaraan hij evenmin kan voldoen.15 Is de curator ook niet in staat de huur over de opzegtermijn te betalen, dan kan in beginsel van hem worden gevergd dat hij een verzoek om mee te werken aan een eerdere beëindiging inwilligt.16 Dat de curator daardoor baten voor de boedel misloopt, bijvoorbeeld de inkomsten uit een onderhuurovereenkomst, doet hieraan mijns inziens niet af.17 Uiteraard kan de verhuurder die niet betaald krijgt ook zelf de huur op de voet van art. 39 Fw beëindigen.

In het voorafgaande kwam aan de orde dat (i) het de bedoeling van de wetgever lijkt te zijn geweest dat de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder exclusief — dus met uitsluiting van art. 37 Fw — wordt geregeerd door de bijzondere regeling van art. 39 Fw, (ii) art. 39 Fw zowel de voortzetting als de beëindiging van de huur reguleert, (iii) toepassing van art. 37 Fw door de verhuurder ongewenste gevolgen kan hebben, in het bijzonder voor de mogelijkheden om de onderneming te continueren, (iv) het rechtsgevolg dat art. 37 lid 1 Fw koppelt aan het verstrijken van een aan de curator gestelde termijn zonder dat hij zich tot nakoming bereid heeft verklaard, niet past bij het feit dat de huurprijs op grond van art. 39 lid 1 Fw boedelschuld is en (v) het belang van de verhuurder bij een beroep op art. 37 Fw gering is. Dit rechtvaardigt de conclusie dat in een geval dat wordt bestreken door art. 39 Fw géén plaats is voor een beroep op de algemene regeling van art. 37 Fw.18

Aan het begin van deze paragraaf werd reeds aangestipt dat de regeling van art. 39 Fw in het voorontwerp Insolventiewet niet terugkeert; huurovereenkomsten vallen onder de algemene regeling voor over en weer nog niet geheel nagekomen overeenkomsten.19 Dat is terecht. De door de wetgever gehanteerde argumentatie voor de invoering van art. 39 Fw is ondeugdelijk, terwijl de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging in de huidige tijd geheel anders uitpakt.20 Door de Commissie insolventierecht is evenwel uitdrukkelijk rekening gehouden met het belang van de bewindvoerder om de huurovereenkomst een zekere periode te kunnen continueren tegen voldoening van uitsluitend de over die periode verschuldigde huurprijs. Ook door de schuldenaar gesloten huurovereenkomsten vallen blijkens de Toelichting onder de in art. 3.4.2 opgenomen doorleveringsplicht.21 Die doorleveringsplicht geldt steeds voor de duur van de afkoelingsperiode, die met de insolventverklaring van rechtswege ingaat en — na verlenging — maximaal drie maanden kan duren.22 Daarmee komen de mogelijkheden die de bewindvoerder heeft om tijdelijk te profiteren van de voortzetting van de huurovereenkomst tegen voldoening van alleen de huur over de periode na de insolventverklaring, overeen met die van de curator onder het huidige art. 39 Fw, althans indien hem niet tevens op de voet van art. 37 Fw om gestanddoening kan worden verzocht.23