4.4.5.3 Art. 38a Fw

Indien de gefailleerde huurkoper is, kan zowel de curator als de verkoper op grond van art. 38a lid 1 Fw de huurkoop ontbinden, welke ontbinding blijkens lid 2 dezelfde gevolgen heeft als een ontbinding wegens het niet nakomen door de koper van zijn verplichtingen. Op grond van art. 38a lid 3 Fw kan de verkoper voor het aan hem verschuldigde bedrag als concurrent schuldeiser opkomen.

Ten aanzien van art. 38a Fw geldt dat de wetgever in de memorie van toelichting — anders dan Loesberg stelt — juist heel uitdrukkelijk de verhouding van die bepaling tot art. 37 Fw onder ogen heeft gezien:

En dan even verderop:

Betekent dit nu dat het doek voor art. 37 Fw hier definitief valt? Naar mijn mening is dat niet zonder meer het geval. De parlementaire geschiedenis is voor de uitleg van de wet weliswaar van grote betekenis, maar het is aan de rechter welke waarde hij aan de wetsgeschiedenis toekent. De rechter is in een voorkomend geval vrij deze terzijde te schuiven.2 Wordt echter in de wetsgeschiedenis een uitdrukkelijke keuze gemaakt, zoals ten aanzien van art. 38a Fw het geval is, dan rust op de rechter naar mijn mening wel een verzwaarde motiveringsplicht ingeval hij die keuze desondanks naast zich neerlegt.

De constatering dat art. 37 Fw in de regel niet van toepassing is bij faillissement van de huurkoper is naar mijn mening voor betwisting vatbaar. Zolang de koopprijs niet integraal is voldaan, blijft op de verkoper 'technisch-juridisch' de verplichting rusten de koper de (onvoorwaardelijke) eigendom van de zaak te verschaffen. Het feit dat die eigendom bij voldoening van de laatste termijn van rechtswege overgaat, doet hieraan niet af. 3 Bovendien is de koper in de regel gerechtigd zijn in huurkoop verkregen zaak te gebruiken. Dit gebruiksrecht is verbintenisrechtelijk van aard, ook al bestaat daarvoor een wettelijke grondslag.4 In dit licht lijkt mij verdedigbaar dat ook bij huurkoop sprake is van een situatie die valt onder het toepassingsbereik van art. 37 Fw. Dit geldt temeer wanneer de verkoper ook andere dan de hiervoor genoemde verplichtingen op zich heeft genomen.5

Doel van de invoering van art. 38a Fw was blijkens de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting de wens om ondanks het feit dat art. 37 Fw — althans in de ogen van de wetgever — veelal niet van toepassing zou zijn, toch tot een afwikkeling te kunnen komen. Hiertoe werd aan beide partijen een ontbindingsrecht toegekend. Met de toekenning van dit recht aan de curator werd tevens beoogd het belang van de boedel te dienen, doordat hiermee kan worden voorkomen dat de verkoper voor het gehele restant van de koopprijs in de verificatievergadering opkomt, terwijl hij tegelijkertijd eigenaar van de zaak blij ft.6 Door in een geval waarin art. 37 Fw wél van toepassing zou kunnen zijn, een beroep op die bepaling toe te laten, wordt aan deze doelstellingen geen afbreuk gedaan. Indien de wederpartij na een negatieve beslissing van de curator niet over zou gaan tot ontbinding en een vordering tot nakoming ter verificatie zou indienen, kan de curator daarop naar mijn mening reageren door alsnog op de voet van art. 38a lid 1 Fw tot ontbinding over te gaan, ondanks het feit dat hij inmiddels ingevolge art. 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen heeft verspeeld.

Dit geldt ook indien men zou menen dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen hier tot gevolg heeft dat de contractuele aanspraken van de schuldenaar zijn gedevalueerd tot natuurlijke verbintenissen.7 Het ontbindingsrecht van art. 38a lid 1 Fw staat steeds van rechtswege aan de curator ter beschikking en zónder dat van niet-nakoming aan de zijde van de verkoper sprake is. In een voorkomend geval heeft de curator naar mijn mening bovendien ingevolge art. 38a lid 2 Fw jo art. 7A:1576t BW een afdwingbare vordering op de huurverkoper ter zake van de in de zaak besloten liggende overwaarde, zoals blijkens de memorie van toelichting door de wetgever werd beoogd.8

Art. 38a Fw voorziet alleen in de beëindiging van het contract. De periode vanaf datum faillissement tot het moment van beëindiging laat zij — anders dan de artikelen 39 en 40 Fw — ongeregeld.9 De regeling van art. 38a Fw roept hierdoor vragen op, in het bijzonder omtrent de status van het contract en de daaruit voortvloeiende aanspraken zolang géén van beide partijen van het in lid 1 neergelegde ontbindingsrecht gebruik heeft gemaakt. In art. 38a lid 3 Fw is bepaald dat de verkoper 'voor het hem verschuldigde bedrag als concurrent schuldeiser [kan] opkomen'. Van Hees stelt dat deze bepaling niet van toepassing is wanneer de curator noch de huurverkoper tot ontbinding overgaat. Hij neemt aan dat in dat geval de nog niet betaalde huurkooptermijnen als boedelschuld moeten worden aangemerkt, ook voor zover zij reeds vóór het faillissement zijn verschenen.10 Wessels meent daarentegen dat de neutraal gestelde tekst van art. 38a lid 3 Fw toestaat ook deze vorderingen tot concurrente faillissementsvordering te bestempelen.11

Ik acht beide opvattingen onjuist. Het aannemen van een boedelschuld op grond van het enkele feit dat een bevoegdheid tot beëindiging niet wordt benut, gaat mijns inziens te ver. Hiertoe is een — uitdrukkelijke of stilzwijgende bereidverklaring van de curator tot nakoming vereist of anders een wettelijke voorziening, zoals die bijvoorbeeld bij de huur- en de arbeidsovereenkomst bestaat.12 Dit geldt temeer voor de op datum faillissement reeds verschenen termijnen; de toekenning van de status van boedelschuld aan de hier bedoelde aanspraken is in strijd met het systeem van de Faillissementswet. Bedacht moet worden dat ook onder de regeling van de artikelen 39 en 40 Fw de vóór datum faillissement opgebouwde aanspraken via de verificatievergadering worden afgewikkeld. En wat als er op enig moment alsnog wordt ontbonden? Naar ik aanneem, meent Van Hees dat de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering van de verkoper dan alsnog via art. 38a lid 3 Fw kan worden geverifieerd, aangezien deze bepaling anders een dode letter zou zijn. Die verificatie past naar mijn mening echter evenmin in het systeem van de wet; ook de artikelen 39 en 40 Fw bieden die mogelijkheid in geval van een beëindiging op de voet van die bepalingen niet.

Verificatie van de nog openstaande huurkooptermijnen via art. 38a lid 3 Fw in het geval dat géén van beide partijen het ontbindingsrecht van lid 1 inzet, lijkt mij evenmin mogelijk. Art. 38a lid 3 Fw heeft naar mijn mening alleen betrekking op hetgeen de gefailleerde aan de verkoper verschuldigd is na ontbinding van de overeenkomst op de voet van lid 1. Deze interpretatie van art. 38a lid 3 Fw strookt met art. 37 lid 1 (oud) Fw, waarin eveneens was voorzien in de mogelijkheid van verificatie van een concurrente schadevergoedingsvordering voor het geval dat het contract op de voet van die bepaling was ontbonden. Aangezien de wetgever de regeling van art. 37 (oud) Fw echter niet van toepassing achtte ten aanzien van een overeenkomst van huurkoop, heeft hij die mogelijkheid tevens in art. 38a lid 3 Fw opgenomen.13 Met de introductie van art. 37a Fw is art. 38a lid 3 Fw overbodig geworden.

Naar mijn mening geldt dat zolang het huurkoopcontract in stand blijft, de verkoper de op datum faillissement reeds verschenen termijnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie kan indienen. Nu huurkooptermijnen als bestaande vorderingen moeten worden aangemerkt, geldt hetzelfde ten aanzien van de termijnen die ná de intrede van het faillissement verschijnen, met dien verstande dat de mogelijkheden tot verificatie hier door de regels van art. 131 lid 2 Fw worden begrensd. Dit zal er in de praktijk wel toe leiden dat de wederpartij het contract ontbindt, nu zij anders zou blijven presteren tegen slechts een percentage van haar vordering. De curator zal dit doorgaans alleen kunnen voorkomen door de ná faillissement te verschijnen termijnen integraal te betalen en ook de eventuele achterstanden van vóór faillissement in te lopen indien de wederpartij daarop staat, zij het dat de wederpartij zelfs dan kan besluiten het contract via de weg van art. 38a lid 1 Fw te beëindigen.14

Indien de overeenkomst tijdelijk wordt voortgezet en één van beide partijen op enig moment alsnog tot ontbinding op de voet van art. 38a lid 1 Fw overgaat, dient op grond van art. 38a lid 2 Fw jo art. 7A:1576t BW verrekening plaats te vinden van de overwaarde die in de zaak besloten ligt. Is reeds een vordering ter verificatie ingediend, dan zal de hoogte daarvan mogelijk naar beneden moeten worden bijgesteld. Inmiddels gedane tussentijdse uitdelingen zullen eventueel moeten worden gecorrigeerd. Erg praktisch is het allemaal niet.

Uit het voorgaande volgt dat (i) de wetgever ten onrechte tot uitgangspunt nam dat art. 37 Fw ten aanzien van overeenkomsten van huurkoop in de regel geen toepassing zou kunnen vinden, (ii) de met art. 38a Fw nagestreefde doelstellingen door een beroep van de huurverkoper op art. 37 Fw niet in het gedrang komen en (iii) art. 38a Fw alleen betrekking heeft op de beëindiging van de overeenkomst en de voortzetting van de overeenkomst tijdens faillissement ongeregeld laat, met alle onduidelijkheden en complicaties van dien. Op grond hiervan concludeer ik dat de regeling van art. 37 Fw — in afwijking van het gestelde in de parlementaire geschiedenis — in voorkomende gevallen ook door de huurverkoper moet kunnen worden ingeroepen.15

In het voorontwerp Insolventiewet keert art. 38a Fw niet terug en mijns inziens terecht. Huurkoopcontracten vallen onder de algemene regeling van art. 3.4.1. Onduidelijkheden met betrekking tot de status van het contract en de daaruit voortvloeiende aanspraken behoren dan tot het verleden. Dat geldt ook voor de potentiële aantasting van de boedel waartegen het ontbindingsrecht van art. 38a lid 1 Fw de curator dient te beschermen. Op grond van art. 3.4.1 lid 4 kan een vordering tot nakoming slechts worden geverifieerd tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop de wederpartij aanspraak zou hebben indien zij de overeenkomst, voor zover niet reeds uitgevoerd, wegens een tekortkoming van de schuldenaar had ontbonden.