HR, 28-05-2013, nr. 11/00243

28 mei 2013

Strafkamer

nr. S 11/00243

ABG/KD

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 september 2010, nummer 23/002699-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 20 april 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van Afghanistan, voorzien van het nummer [00001], op naam gesteld van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was."

2.3. Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag het volgende overwogen en beslist:

"1. Primair heeft de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat vervolging in strijd is met het vaste beleid van het openbaar ministerie (verder te noemen: OM), inhoudende dat een beslissing op een asielverzoek dient te worden afgewacht, alvorens tot vervolging wordt overgegaan. De raadsvrouw heeft hierbij verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2009 (LJN: BI9009), een brief van de minister van justitie aan Vluchtelingenwerk van 24 juli 2007 en een brief van officier van justitie mr. C.J.C. Vos aan het Directoraat-Generaal van de Rechtspleging en Rechtshandhaving van 5 februari 2008.

Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat het openbaar ministerie gelet op het bepaalde in artikel 31 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 (verder te noemen: Vluchtelingenverdrag) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat de verdachte ten tijde van zijn verhoor op 22 april 2009 onder de bescherming van voornoemd artikel viel. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte, na zijn vlucht uit Afghanistan, enige tijd in Griekenland heeft verbleven. De asielprocedure in dat land is echter niet met de juiste waarborgen omkleed. Griekenland kan niet worden beschouwd als een zogenoemd "veilig land". De raadsvrouw heeft hierbij verwezen naar uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, naar een uitspraak van rechtbank Haarlem van 17 september 2009 (LJN: BF1164) en naar een rapport van het Rode Kruis d.d. 17 augustus 2009, alsmede een rapport van Amnesty International d.d. 1 maart 2010. Bij zijn aanhouding op Schiphol heeft de verdachte, die eigenlijk op doorreis was naar Noorwegen, direct in Nederland asiel aangevraagd, aldus de raadsvrouw.

Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat het OM in de strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vervolging van de verdachte in strijd met het eigen beleid is ingesteld, wordt dat verweer door het hof verworpen.

In de lijn van het arrest van dit hof van 18 juni 2009 (paragraaf lll, slotalinea) is het hof van oordeel dat voornoemde brieven geen beleidsregels zijn die kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Evenmin kunnen deze brieven worden beschouwd als documenten afkomstig van een autoriteit die de bevoegdheid heeft om beleidskaders voor het OM vast te stellen met het kennelijke doel om aan OM functionarissen een algemene aanwijzing te geven. Voorts overweegt het hof dat het OM in lijn met diens beleid heeft besloten tot strafrechtelijke vervolging over te gaan van de verdachte hangende zijn asielprocedure. Het OM mocht er immers redelijkerwijs van uitgaan dat een beroep van de verdachte op artikel 31 Vluchtelingenverdrag vruchteloos zou zijn, gelet op hetgeen hij heeft verklaard na te zijn aangehouden voor het ten laste gelegde feit. Hij heeft toen namelijk verklaard dat hij vóór zijn aankomst in Nederland gedurende een periode van zes maanden had verbleven in Griekenland en heeft daarbij niet te kennen gegeven dat Griekenland een "onveilig land" was dat hem de mogelijkheid had ontnomen om asiel aan te vragen.

Met betrekking tot het verweer dat de verdachte een beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag toekomt en mitsdien het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, overweegt het hof als volgt.

Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag staat slechts aan vervolging in de weg als op voorhand duidelijk is dat de in dat artikel genoemde voorwaarden, waaronder geen strafsancties zullen worden opgelegd, van toepassing zijn. In zo'n geval dient de vervolging geen rechtens te respecteren meer en dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.

Een succesvol beroep op de bescherming van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag is, voor zover hier van belang, slechts mogelijk indien het vluchtelingen betreft die

- rechtstreeks komen van een grondgebied waar hun leven of veiligheid in de zin van artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag werd bedreigd,

- zich onverwijld bij de autoriteiten melden en

- deze ervan overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.

Op doorreis naar Noorwegen of een land elders in Europa waar hij asiel wilde gaan aanvragen, is de verdachte op 20 april 2009 op Schiphol aangehouden, omdat in zijn Afghaanse paspoort een valse Griekse verblijfsvergunning was aangebracht (proces-verbaal van aanleiding en onderzoek aangeboden documenten, dossier paragraaf 0.5). De verdachte heeft bij zijn verhoor op 22 april 2009 (dossier paragraaf 1.0) tegenover de Koninklijke Marechaussee verklaard dat hij, na zijn vlucht uit Afghanistan, gedurende zes maanden in Griekenland heeft gewoond en aldaar heeft gewerkt in de bouw en de haven. Pas ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard dat hij had geprobeerd asiel aan te vragen in Griekenland, maar dat de politie geen aanvraag van hem heeft opgenomen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte in aanvulling hierop verklaard dat hij zijn paspoort niet had meegenomen naar de politie, omdat hij bang was dat hij bij het tonen ervan zou worden opgepakt en worden weggestuurd net als andere Afghanen.

De verdachte heeft in Nederland een asielaanvraag ingediend, maar op zijn aanvraag is nog niet definitief beslist. Wel is bij voorlopige voorziening besloten dat de verdachte hangende zijn asielprocedure in Nederland mag verblijven.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de verdachte gedurende zes maanden heeft verbleven en gewerkt in een voor hem redelijk veilig land, althans geen land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Daarmee is een belangrijke voorwaarde voor een succesvol beroep op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag weggevallen. De verklaring van de verdachte dat de Griekse politie zijn asielaanvraag niet heeft opgenomen en hem heeft weggestuurd, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. Hoewel volgens het door de raadsvrouw genoemde vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 september 2009 er gerede twijfel bestaat of Griekenland in overige zin zijn verdragsverplichtingen jegens asielzoekers nakomt, hetgeen ondersteund wordt door voornoemde rapporten van het Rode Kruis en Amnesty International, heeft de verdachte onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Griekenland jegens hém, gedurende zijn verblijf van zes maanden, zijn verdragsverplichtingen niet is nagekomen, en dat dit voor hem een acute situatie heeft opgeleverd.

Gelet op het voorgaande mist het verweer dat de verdachte aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag feitelijke grondslag en wordt dit als gevolg hiervan verworpen.

Nu het hof ook overigens niet is gebleken dat er redenen zijn het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte."

2.4. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt:

"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."

2.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.

2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.

2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming niet voldoet. In zo een geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, is bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag is voldaan en kan derhalve niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.

2.6. Blijkens zijn hiervoor in 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat de verdachte met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland heeft ingediend.

Waar het Hof niet heeft onderzocht of op de asielaanvraag onherroepelijk afwijzend is beslist, kan de stelling van de verdachte een vluchteling te zijn nog niet evident ongegrond worden bevonden en heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op grond van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft omtrent het namens de verdachte gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag het volgende overwogen en beslist:

Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88; hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt:

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.

Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.

Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming niet voldoet. In zo een geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, is bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag is voldaan en kan derhalve niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.

Blijkens zijn hiervoor in 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat de verdachte met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland heeft ingediend.

Waar het Hof niet heeft onderzocht of op de asielaanvraag onherroepelijk afwijzend is beslist, kan de stelling van de verdachte een vluchteling te zijn nog niet evident ongegrond worden bevonden en heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013.