HR, 05-02-2010, nr. 08/00512

In het onderhavige geding gaat het om de vraag of thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s, krachtens verjaring op de voet van art. 3:99 BW een erfdienstbaarheid van voetpad (een zakelijk recht van overpad) hebben verkregen ten laste van het aan thans eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., in eigendom toebehorende perceel. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of aan de zijde van [verweerder] c.s. sprake is van bezit te goeder trouw nu destijds geen notariële akte van vestiging in de openbare registers is ingeschreven zodat van verkrijging van de erfdienstbaarheid door vestiging geen sprake kon zijn. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het door [eiser] c.s. aangevoerde cassatiemiddel.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (rov. 1.1–1.9 van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg van 6 juli 2005 en rov. 1.1–1.6 van het bestreden arrest van het hof):

[Verweerder] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 26 april 2004 gevorderd — kort samengevat — primair [eiser] c.s. te bevelen mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin een zakelijk recht van overpad (een erfdienstbaarheid van voetpad) wordt gevestigd ten behoeve van het aan [verweerder] c..s toebehorende perceel [a-straat 1] en ten laste van het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel [a-straat 2]. Zij stelden zich daarbij op het standpunt dat [eiser] c.s. op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn tot het alsnog vestigen van een zakelijk recht van overpad. Dit, omdat in de tussen [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. gesloten koopovereenkomst van 11 augustus 1983 is opgenomen dat een recht van overpad zou worden gevestigd over het ter plaatse liggende pad, doch zulks door een fout van de notaris niet is geschied doordat dit recht van overpad abusievelijk niet is opgenomen in de notariële akte van 14 oktober 1983. En voorts omdat het litigieuze pad al jarenlang door [verweerder] c.s. wordt gebruikt als toegangsweg tot hun perceel. Subsidiair hebben [verweerder] c.s. gevorderd [eiser] c.s. te verbieden het litigieuze pad af te sluiten, daartoe stellende dat het litigieuze pad dient te worden aangemerkt als buurweg als bedoeld in art. 719 (oud) BW. Meer subsidiair hebben zij gevorderd het litigieuze pad aan te wijzen als noodweg.

[Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben in reconventie gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen geen gebruik meer te maken van het litigieuze pad en [verweerder] c.s. voorts te veroordelen tot schadevergoeding.

Bij eindvonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank te 's‑Gravenhage de vorderingen in conventie afgewezen. In verband met de primaire vordering (de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering [eiser] c.s. te veroordelen alsnog mee te werken aan het vestigen van een zakelijk recht van overpad) is de rechtbank ambtshalve ingegaan op de vraag of een recht van overpad is ontstaan door verjaring. Deze vraag heeft zij ontkennend beantwoord op grond van de volgende overwegingen. De verjaringstermijn is pas gaan lopen in 1992 nu naar oud recht een recht van overpad niet door verjaring kon ontstaan. Voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW is een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw vereist. Goede trouw kan alleen worden aangenomen indien vaststaat dat de bezitter zich heeft gebaseerd op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een zodanige inschrijving is in casu evenwel geen sprake. De rechtbank heeft voorts de subsidiaire en meer subsidiaire vordering afgewezen. Zij heeft de vordering in reconventie toegewezen voor zover werd gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen geen gebruik meer te maken van het pad.

Op het door [verweerder] c.s. tegen het eindvonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep waarbij [verweerder] c.s. zich beriepen op verjaring ex art. 3:99 BW, heeft het gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 25 oktober 2007 het beroepen vonnis vernietigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende, afgewezen de reconventionele vordering van [eiser] c.s. en toegewezen de primaire vordering van [verweerder] c.s. om [eiser] te bevelen mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin ten behoeve van de onroerende zaak van [verweerder] c.s. en ten laste van de aan [eiser] c.s. toebehorende onroerende zaak een zakelijk recht van overpad wordt gevestigd onder de in het dictum genoemde bepalingen. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt. Het heeft vooropgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voor verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw is vereist en dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval pas in 1992 is gaan lopen, dat niet in discussie is dat aan het vereiste van een onafgebroken gebruik van het litigieuze pad gedurende tien jaar na 1 januari 1992 door [verweerder] c.s. is voldaan, doch dat partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of aan de zijde van [verweerder] c.s. sprake is van gebruik krachtens bezit van een erfdienstbaarheid te goeder trouw. Het hof heeft geoordeeld dat deze vraag in de omstandigheden van dit geval bevestigend moet worden beantwoord. Het heeft daartoe overwogen als volgt:

[Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

De in het middel aangevoerde klachten zijn alle gericht tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat het bezit van de erfdienstbaarheid van weg dat [verweerder] c.s. eerst op 1 januari 1992 hebben verkregen, moet worden gekwalificeerd als bezit te goeder trouw al is geen sprake geweest van inschrijving van een akte van vestiging van de erfdienstbaarheid. Het middel bevat de algemene klacht dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt — na een inleiding (nrs. 1–20) — in een reeks subklachten uitgewerkt (nrs. 21–29). Het middel bevat de volgende klachten:

De in het middel vervatte klachten moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het volgende.

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vooropgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van voetpad ex art. 3:99 BW een onafgebroken bezit van tien jaar te goeder trouw is vereist en dat de verjaringstermijn in het onderhavige geval in 1992 is gaan lopen. Het hof heeft voorts — in cassatie onbestreden — vooropgesteld dat niet in discussie is dat aan het vereiste van een onafgebroken gebruik van het litigieuze pad — dat wil zeggen het gebruik als bezitter van de erfdienstbaarheid — gedurende tien jaar na 1 januari 1992 door [verweerder] c.s. is voldaan.

's Hofs oordeel dat de verjaringstermijn voor de verkrijging van de erfdienstbaarheid van overpad door verjaring in casu pas kon gaan lopen met ingang van 1 januari 1992 is juist. Naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992 konden immers slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen omdat het bezit van niet-voortdurende of niet-zichtbare erfdienstbaarheden door art. 593 (oud) BW was uitgesloten wegens het dubbelzinnige karakter van zodanig bezit. Een erfdienstbaarheid van weg of overpad is naar oud recht niet voortdurend in de zin van art. 744 (oud) BW omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. (Zie voor een geval waarin op deze regel een uitzondering is gemaakt overigens HR 24 september 1999, LJN ZC2970, NJ 2000, 18, m.nt. WMK.) Naar huidig recht zijn deze vereisten vervallen en kunnen alle erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan. Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 194 en 195. Art. 95 Overgangswet nieuw BW bepaalt dat het bezit wordt verkregen (en verloren) op het tijdstip van het in werking treden van de nieuwe wet indien de vereisten die de nieuwe wet daarvoor stelt, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Het bezit van een niet-voortdurende erfdienstbaarheid van weg wordt derhalve pas verkregen op 1 januari 1992 en de verjaringstermijn van art. 3:99 BW vangt ook pas op dat tijdstip aan, al was gemeten naar de maatstaven van het nieuwe recht al eerder sprake van bezit. Deze bepaling van overgangsrecht strekt ertoe te voorkomen dat onzeker zou blijven of en wanneer die goederen die art. 593 (oud) BW onvatbaar voor bezit verklaart (zoals niet-voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden) volgens de nieuwe wet die een dergelijke bepaling niet kent, in het bezit komen van degene die reeds vóór de inwerkingtreding begonnen is daarover de feitelijke macht uit te oefenen. Zie de MvT bij art. 95, Parl. Gesch. Overgangswet, p. 108.

In 's hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat in casu reeds in oktober 1983 — toen [verweerder] c.s. de eigendom van het perceel [a-straat 1] door levering verkregen — was voldaan aan de vereisten die de huidige wet stelt voor bezit van de gepretendeerde erfdienstbaarheid van overpad. Dat wordt ook niet door partijen betwist. In confesso is, zoals gezegd, voorts dat [verweerder] c.s. eerst op 1 januari 1992 het bezit van de erfdienstbaarheid verkregen. Het gaat in casu om de vraag of dat bezit al dan niet te goeder trouw is en in het bijzonder (gelet op de cassatieklacht onder nr. 21 van het middel) ook om de vraag of het daarbij gaat om goede trouw op het tijdstip waarop de vereisten werden vervuld die de nieuwe wet voor bezitsverkrijging stelt, dan wel om goede trouw op 1 januari 1992, het tijdstip waarop ingevolge art. 95 Overgangswet het bezit is verkregen.

De vraag of sprake is van bezit te goeder trouw, kan — ook voor zover het gaat om goede trouw op het tijdstip waarop de vereisten werden vervuld die de nieuwe wet voor bezitsverkrijging stelt — zonder meer worden beoordeeld naar de maatstaf genoemd in art. 3:118 BW dat een uitwerking is van art. 3:11 BW, en mede — voor zover van toepassing — aan de hand van art. 3:23 BW dat betrekking heeft op registergoederen. Deze bepalingen geven immers weer hetgeen vóór de inwerkingtreding van het huidige BW reeds gold. (Zie voor art. 3:11 (art. 3.1.1.12) Parl. Gesch. Boek 3, p. 104 e.v. en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1027 e.v. Zie voor art. 3:118 (art. 3.5.12) Parl. Gesch. Boek 3, p. 443 e.v. En zie voor art. 3:23 (art. 3.1.2.6) Parl. Gesch. Boek 3, p. 129 e.v. en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095.)

Volgens de maatstaf van art. 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Men zou ook kunnen zeggen dat de bezitter te goeder trouw is als hij verschoonbaar dwaalt omtrent een hem toekomend recht. Strikt genomen is de bepaling van art. 3:118 lid 1 BW overbodig naast de meer algemene regel van art. 3:11 BW, dat bepaalt dat goede trouw ontbreekt wanneer iemand de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking heeft kende of in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen, waarbij geldt dat iemand die goede reden had te twijfelen, eveneens kan worden aangemerkt als iemand die de feiten of het recht had behoren te kennen, zelfs indien onderzoek onmogelijk was. De vraag of een bezitter al dan niet te goeder trouw is, hangt daarmee af van de omstandigheden van het geval. Zie Rank-Berenschot, Mon. Nieuw BW, B-7, nr. 65 en Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 129. Art. 3:23 BW bepaalt voor registergoederen dat een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Met ‘registers’ in deze bepaling zijn bedoeld de openbare registers en niet het kadaster. Deze bepaling bevat een regel die nader bepaalt wanneer een verkrijger van een registergoed te goeder trouw is in de zin van de bepalingen waarin aan zijn goede trouw bepaalde rechtsgevolgen zijn verbonden, zoals in het bijzonder ook art. 3:99 BW inzake verkrijgende verjaring. Aldus de MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1095.

Moet de vraag of de bezitter zich als rechthebbende beschouwt en redelijkerwijs mocht beschouwen in een geval als het onderhavige worden beoordeeld aan de hand van hetgeen de bezitter wist en redelijkerwijs behoorde te weten op het tijdstip waarop de vereisten die de nieuwe wet stelt voor het verkrijgen van bezit waren vervuld, al verbond het toenmalige recht aan de vervulling niet die gevolgen? Of dient bedoelde vraag te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de bezitter wist en redelijkerwijs behoorde te weten op het moment waarop hij ingevolge art. 95 Overgangswet het bezit verkreeg, dat wil zeggen op 1 januari 1992? Naar mijn oordeel dient deze vraag te worden beantwoord in eerstbedoelde zin, zoals het hof ook tot uitgangspunt heeft genomen. Dit strookt immers met art. 95 Overgangswet, dat weliswaar eerst met ingang van 1 januari 1992 gevolgen verbindt aan het eerder vervuld zijn van de voorwaarden die de wet stelt voor bezit, maar dat de vraag of die voorwaarden zijn vervuld wél beoordeelt naar het hetgeen zich vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet heeft voorgedaan. Daarbij past het om ook de kwalificatie van het bezit, als bezit te goeder trouw dan wel bezit niet te goeder trouw, naar dat tijdstip te beoordelen. Dit strookt ook met het tweede lid van art. 3:118 BW dat — eveneens in overeenstemming met hetgeen voorheen gold — bepaalt dat wanneer een bezitter eenmaal te goeder trouw is, hij geacht wordt dat te blijven. Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 132.

De vraag die aan het hof ter beantwoording voorlag, is de vraag of degene die meende door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen doch die de erfdienstbaarheid niet door vestiging heeft verkregen omdat niet is voldaan aan het vereiste van inschrijving van een notariële akte van vestiging, bezitter te goeder trouw van zodanige erfdienstbaarheid kan zijn, en aldus na verloop van tien jaren de erfdienstbaarheid alsnog door verjaring kan verkrijgen.

Van Vliet merkt in zijn bijdrage ‘Verjaring en erfdienstbaarheid’, NTBR 2004/5, p. 206 e.v. (p. 210, l.k.) op dat de Hoge Raad zich tot nu toe helaas nog niet heeft hoeven uitlaten over de vraag of vestiging en inschrijving een vereiste is voor bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid.

In Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008, nr. 195 wordt onder referte aan art. 3:23 BW aangetekend dat de bezitter van een registergoed de werkelijke situatie veelal zal kennen of althans behoren te kennen bij raadpleging van de openbare registers, zodat bezit te goeder trouw zich bij registergoederen met name zal voordoen indien de vestigingstitel of de akte van vestiging een gebrek vertoont. Daarbij wordt ten eerste verwezen naar Parl. Gesch. Boek 5, p. 261. Daar wordt opgemerkt dat bezit te goeder trouw van het recht van erfdienstbaarheid insluit dat de bezitter in de mening moet hebben verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben. Aangezien het recht van erfdienstbaarheid een registergoed is, geldt — zo wordt opgemerkt — daarenboven de regel dat verjaring hier slechts mogelijk is indien het bezit van het recht beantwoordt aan een titel van rechtsverkrijging, ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers, zodat de verjaring hier slechts de functie kan hebben om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep. In genoemd handboek wordt voorts verwezen naar het zojuist genoemde tijdschriftartikel van Van Vliet, onder de aantekening dat daarin ook de uitzonderlijke gevallen worden besproken waarin goede trouw denkbaar is zonder dat er op enig moment een vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. Van Vliet betoogt (p. 210, l.k.) dat hij niet in het algemeen zou willen aannemen dat het ontbreken van inschrijving van de akte in de openbare registers aan goede trouw in de weg staat. Nu het op de weg van de notaris ligt om de akte te laten inschrijven, lijkt het onjuist — zo betoogt Van Vliet — van de verkrijger van een erfdienstbaarheid te vergen dat hij controleert of de akte ter inschrijving is aangeboden en ook daadwerkelijk is ingeschreven. Zie ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 632, waarin als voorbeeld van een geval waarin moet worden aangenomen dat sprake is van goede trouw terwijl niet aan het vereiste van inschrijving is voldaan, wordt genoemd een geval dat grote gelijkenis vertoont met de onderhavige casus. Het gaat om het volgende voorbeeld. Een eigenaar van twee huizen, wil één huis overdragen onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid van overpad doch dat voorbehoud wordt — zonder dat partijen het beseffen — onvoldoende duidelijk aangegeven in de akte van levering van het huis die vervolgens in de registers wordt ingeschreven. Deze inschrijving betreft derhalve niet mede de erfdienstbaarheid (art. 24 lid 4 Kadasterwet), zodat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Betoogd wordt dat de vermeende servituutgerechtigde te goeder trouw zal zijn en zijn servituut door verjaring kan verkrijgen na tien jaren.

Naar mijn oordeel moet onderschreven worden dat in gevallen als zojuist genoemd, degene die meent door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen, bezitter te goeder trouw kan zijn hoewel geen vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. Zou het gaan om een bezitter die meent dat een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd zonder inschrijving van een notariële akte van vestiging in de openbare registers, dan kan geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. In zodanig geval is sprake van een niet verschoonbare dwaling. Daarvan is in gevallen als zojuist beschreven evenwel geen sprake. Het gaat hier om gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen als hier bedoeld. Het gaat hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.

Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 4 bevestigend beantwoord de aan hem voorgelegde vraag of [verweerder] c.s. die meenden bij de verkrijging van hun perceel door levering tevens door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen doch die deze erfdienstbaarheid niet door vestiging hebben verkregen omdat niet is voldaan aan het vereiste van inschrijving van een notariële akte van vestiging, bezitter te goeder trouw van deze erfdienstbaarheid zijn geworden. Het heeft daartoe overwogen dat [verweerder] c.s., van wie gesteld noch gebleken is dat zij over enige juridische scholing beschikten en hadden moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusievelijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich — gelet op de omstandigheden van het geval — ten tijde van de levering van [a-straat 1] redelijkerwijs bevoegd mochten beschouwen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken. Het hof heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van overpad en is bepaald dat gevestigd worden die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen [a-straat 1], [3] en [2], dat in de akte van levering van 14 oktober 1983 van [a-straat 1] aan [verweerder] c.s. is bepaald dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte, en voorts dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. destijds om de litigieuze erfdienstbaarheid te vestigen, is terug te voeren op een — destijds niet door [betrokkene 1] of [verweerder] c.s. opgemerkte — nalatigheid van de betrokken notaris.

's Hofs oordeel dat het bezit van [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als bezit te goeder trouw, geeft tegen de achtergrond van het eerder vooropgestelde niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; 's hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel loopt in al zijn onderdelen op het voorgaande vast. Ik volsta hier verder dan ook met een enkele opmerking over de afzonderlijke middelonderdelen.

Het hof heeft het bezit en de goede trouw van [verweerder] c.s. terecht beoordeeld naar de situatie van oktober 1983. Het hof heeft niet miskend dat de verwachting eigenaar te worden onvoldoende is voor goede trouw. Het hof heeft kennelijk aan de huurovereenkomst zoals die gold tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] gerefereerd om daarmee aan te geven hoe de situatie ter plaatse was. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijk oordeel. Van een miskenning van de bewijskracht van authentieke akten is geen sprake. Het hof heeft evenmin miskend dat goede trouw een ‘geobjectiveerd criterium’ is. Het heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s., die niet hebben opgemerkt dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, hadden moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid niet ook in de latere notariële akte was opgenomen. Bij de vraag of sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid te goeder trouw gaat het niet om de vraag wat uit het Kadaster opgemerkt had kunnen worden. Het hof heeft geoordeeld en ook kunnen oordelen dat [verweerder] c.s. niet hadden hoeven opmerken dat in de litigieuze akte van vestiging niet de door [verweerder] c.s. ingeroepen erfdienstbaarheid van overpad was opgenomen. Het hof mocht daarbij in aanmerking nemen dat [verweerder] c.s. niet over enige juridische scholing beschikten.

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden