HR, 23-04-2013, nr. 11/03065

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 juni 2011 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank te Roermond van 5 maart 2010 bevestigd, behalve voor wat betreft de bewijsvoering en de door de politierechter aangehaalde wetsartikelen, bij welk vonnis verzoeker wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot 100 uren werkstraf, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. Daarnaast is de onttrekking aan het verkeer van in beslaggenomen goederen bevolen op de wijze als in het vonnis vermeld.

Tegen deze uitspraak is namens verzoeker cassatieberoep ingesteld.1.

Namens verzoeker heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat art. 8 EVRM is geschonden doordat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het beroep op inbreuk van rechten, zoals verwoord in art. 8 EVRM (met name het vereiste van "informed consent") heeft verworpen, nu de verbalisanten aan verzoeker kenbaar hadden moeten maken dat hij gehouden was om toestemming te geven (welwillend zal ik begrijpen: dat verzoeker niet gehouden was om toestemming te verlenen, AG). De enkele mededeling van verzoeker als bewoner van het pand: "Kom maar binnen", betekent nog niet dat daarmee door verzoeker onvoorwaardelijk toestemming is gegeven aan de verbalisanten voor het doen van een huiszoeking in het kader van verdenking van het plegen van een strafbaar feit, zodat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv hetgeen tot bewijsuitsluiting van al datgene wat is vergaard na het binnentreden van de woning dient te leiden, aldus de steller van het middel.

Uit de inhoud van het door het Hof in zijn bewijsvoering onder B1 weergegeven gedeelte van het proces-verbaal van bevindingen2. (welk gedeelte tevens voor het bewijs is gebruikt) blijkt van de volgende gang van zaken. Op 15 oktober 2008 gaat een aantal verbalisanten naar de woning van verzoeker. Eén van hen belt aan, waarop verzoeker de deur opent. Eén van de verbalisanten deelt verzoeker mede dat er een melding van een hennepkwekerij was binnengekomen. Daarop zegt verzoeker: "Ik heb een paar plantjes om van rond te komen" en "Kom maar binnen". Vervolgens lopen de verbalisanten achter verzoeker aan naar de tweede etage van de woning. Daar opent verzoeker een deur van een slaapkamer waarin hennepplanten staan.

Daaraan voeg ik toe dat uit het proces-verbaal nr. PL2323/08-006917 nog het volgende blijkt.3. Naar aanleiding van CIE-informatie dat op het adres van verzoekers woning een hennepkwekerij actief is en dat verzoeker op kleine schaal zou handelen in hard- en softdrugs, vindt een nader onderzoek plaats. Dit nader onderzoek - bestaande uit a) een zogenaamde 'Atal' meting naar het stroomverbruik in het blok woningen waarvan ook het perceel van verzoeker deel uitmaakt, b) een warmtemeting aan de achterzijde van het perceel van verzoeker en c) een GBA verificatie - levert als bevindingen op dat sprake is van een verhoogd stroomverbruik in voornoemd blok woningen, dat de afvoerpijp aan de achterzijde van verzoekers perceel aanzienlijk warmer is dan de omgevingstemperatuur en dat verzoeker op het adres van het perceel staat ingeschreven. Op grond van het voorgaande ontstaat het vermoeden dat er op verzoekers adres een hennepkwekerij aanwezig is en wordt om die reden door de hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden verleend. Nadat verzoeker de deur van de woning opent legitimeert één van de verbalisanten zich als zijnde politieambtenaar. Deze verbalisant deelt daarbij tevens aan verzoeker mede dat hij en zijn collega's komen omdat zij het vermoeden hebben dat er in de woning een hennepkwekerij is. Daarop zegt verzoeker dat hij inderdaad wat planten heeft en nodigt hij de verbalisanten uit binnen te komen, reden waarom geen gebruik wordt gemaakt van de machtiging tot binnentreden. De verbalisant wijst verzoeker erop dat hij verder niet tot antwoorden is verplicht. Vervolgens wordt door verzoeker de bovenverdieping van de woning getoond, waarbij op een kamer een in werking zijnde hennepkwekerij wordt aangetroffen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2011 heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal de raadsman van verzoeker onder meer het volgende aangevoerd:

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Voor zover het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, de klacht behelst dat de verbalisanten verzoeker niet hebben gewezen op zijn recht om te zwijgen en aan verzoeker kenbaar hadden moeten maken dat zij voor een huiszoeking kwamen, mist het feitelijke grondslag. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven onder 6 heb toegevoegd, is verzoeker wel degelijk de cautie gegeven. Daarbij komt dat hierover op de terechtzitting van het Hof door de raadsman van verzoeker geen verweer is gevoerd. Voorts is door één van de verbalisanten de reden en daarmee, lijkt mij, in redelijkheid ook het doel van hun komst (om de melding te verifiëren) aan verzoeker kenbaar gemaakt. Overigens is mij uit de stukken van het geding niet gebleken dat de komst van de verbalisanten bij de woning van verzoeker ten doel had een - ik volg nu de woorden van de steller van het middel - "huiszoeking" te verrichten. Met betrekking daartoe wil ik hier ten overvloede de steller van het middel nog meegeven dat niet alleen een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de titel tot binnentreden in een woning en de titel tot het doen van een doorzoeking, maar ook dat het zoekend rondkijken in een woning op grond van art. 9 Opiumwet nog iets anders is dan de doorzoeking in een woning op grond van de daartoe strekkende bepalingen als voorzien in het Wetboek van Strafvordering.

Ik versta het middel dan ook aldus dat de klacht zich richt tegen het binnentreden in de woning zoals verwoord door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep en het oordeel van het Hof dienaangaande.

Op de terechtzitting van het Hof van 10 juni 2011 heeft de raadsman van verzoeker onder meer en voor zover hier van belang aangevoerd dat in strijd met het vereiste van "informed consent" als bedoeld in art. 8 EVRM (i) verzoeker niets heeft getekend waaruit zijn toestemming blijkt, (ii) de verbalisanten verzoeker niet hebben geïnformeerd over hetgeen waarom zij toestemming vroegen om zijn woning te betreden4., (iii) de verbalisanten voorafgaand aan dat verzoek verzoeker er niet op hebben gewezen dat hij niet gehouden was om toestemming te verlenen, hetgeen al met al een zodanig ernstige inbreuk op het huisrecht vormt dat sprake is van een zodanig vormverzuim dat het ten gevolge van het binnentreden verkregen materiaal op grond van art. 359a Sv buiten het bewijs dient te worden gehouden.

Alvorens in te gaan op 's Hofs motivering van de verwerping van dit verweer, nodigt het betoog van de raadsman mij uit tot enkele voorafgaande beschouwingen.

Artikel 8 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling, voor zover hier van belang:

In art. 8, eerste lid, EVRM is de bescherming van het huisrecht gewaarborgd. Voorts is het huisrecht als grondrecht in art. 12 van de Grondwet vastgelegd. Ingevolge het tweede lid van art. 8 EVRM is inmenging van het openbaar gezag in de uitoefening van het huisrecht toegestaan, maar dan alleen wanneer de wet daarin voorziet en (onder meer) het belang van het voorkomen van strafbare feiten daartoe noopt. In dat geval zijn bepaalde opsporingsambtenaren onder voorwaarden bevoegd een woning binnen te treden, bijvoorbeeld om de woning strafvorderlijk te doorzoeken ter inbeslagneming van relevante goederen of om in het kader van de Opiumwet zoekend rond te kijken.5. Met het oog op de bescherming van het huisrecht van de burger bevat de Algemene wet op het binnentreden (verder: Awbi) bijzondere vormvoorschriften die met betrekking tot het binnentreden in een woning in acht moeten worden genomen. Voor zover hier van belang luidt art. 1 Awbi als volgt:

Voorts wijs ik erop dat in art. 2 Awbi de titel is gelegen voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner, met dien verstande dat de opsporingsambtenaar daartoe slechts bevoegd is indien hij is voorzien van een daartoe bestemde schriftelijke machtiging. Uit het arrest van HR 21 oktober 2003, LJN AH9998, NJ 2007/9 blijkt dat dit voorschrift ook geldt bij toepassing van art. 9 Opiumwet, dat in het eerste lid bepaalt dat opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang hebben tot plaatsen waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat zodanige overtreding gepleegd wordt.6. De MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Algemene wet op het binnentreden wijst erop dat toestemming ontbreekt bij afwezigheid van de bewoner of wanneer de bewoner toestemming tot het binnentreden weigert dan wel hij niet in de gelegenheid is zijn toestemming al dan niet te geven.7.

Overigens merk ik op dat schending van een voorschrift als bedoeld in art. 1 Awbi mede in het licht van art. 8 EVRM onder omstandigheden een vormverzuim kan opleveren in de zin van art. 359a Sv.8. In zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 heeft de Hoge Raad algemene regels voor de toepassing van art. 359a Sv geformuleerd en in dat verband de rechtsgevolgen van de vormverzuimen - zoals bewijsuitsluiting - aan een beschouwing onderworpen. Hoewel onrechtmatigheden gelegen in de toepassing van in bijzondere wetten (waaronder de Opiumwet)9. geregelde bevoegdheden tot het binnentreden zich onderscheiden van schending van de in de Awbi geformuleerde vormvoorschriften, geldt in algemene zin het vereiste dat een woning alleen zonder toestemming van de bewoner kan worden binnengetreden indien de opsporingsambtenaar is voorzien van een daartoe strekkende schriftelijke machtiging van een hogere autoriteit.

Uit het bovenstaande kan niet worden afgeleid dat het binnentreden in een woning mét (vrijwillig) gegeven toestemming (en zonder aan de bewoner getoonde schriftelijke machtiging) geen schending kan opleveren van het in art. 8 EVRM beschermde huisrecht. De volgende vragen dienen zich dan ook aan:

Hoe de antwoorden op deze vragen luiden - en hoe de rechtsgeldigheid van de feitelijk gegeven toestemming wordt beoordeeld - hangt sterk af van de wijze waarop men de toestemming als juridisch begrip (in het nationale recht) definieert, uiteraard met inachtneming van het bepaalde in art. 8 EVRM. In de ene zienswijze wordt de toestemming tot binnentreden verstaan als het doen van afstand van recht, te weten het in art. 8, eerste lid, EVRM beschermde huisrecht. In deze opvatting hoeft de gegeven toestemming niet te worden getoetst aan de eisen van art. 8, tweede lid, EVRM.10. In de andere benadering wordt het binnentreden als zodanig, dus ongeacht of de bewoner toestemming geeft of niet, aangemerkt als een inbreuk op het huisrecht als bedoeld in art. 8 EVRM.11. Deze inbreuk wordt echter gelegitimeerd of gedekt door de toestemming, met dien verstande dat het binnentreden overigens "in accordance with the law" is (art. 8, tweede lid, EVRM). Dat betekent binnen het Nederlands recht meer in het bijzonder dat het binnentreden in overeenstemming moet zijn met de in art. 1 Awbi neergelegde vereisten, waaronder de verplichting van de opsporingsambtenaar om zich voorafgaand aan het binnentreden te legitimeren en mededeling te doen van het doel van binnentreden (lid 1) en voorafgaand aan het binnentreden de toestemming te vragen aan de bewoner, terwijl die toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden (lid 2).12. Sommige auteurs menen dat het door art. 8 EVRM beschermde huisrecht met zich brengt dat - in geval van binnentreden in een woning - de bewoner door de bevoegde opsporingsambtenaar wordt geïnformeerd over zijn recht om het geven van toestemming tot binnentreden te weigeren (het vereiste van informed consent).13. De toestemming is dan omgeven met waarborgen die aansluiten bij het doen van afstand van recht (de zogenoemde waiver) in de rechtspraak van het EHRM. Er is bij een onder deze omstandigheden gegeven toestemming geen sprake van een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM gewaarborgde huisrecht. Wel kan dan nog worden betoogd dat als de verdachte of ruimer de bewoner niet op het recht om toestemming te weigeren wordt gewezen, dit zou kunnen worden uitgelegd als een schending van een door art. 8 EVRM beschermd recht.

De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 11 juni 1996, LJN ZD0484, NJ 1996/688 dat het gebruik van dwangmiddelen, zoals het onderzoek aan kleding, weliswaar een inbreuk inhoudt op grondrechten die een wettelijke legitimatie behoeft, doch dat aan de wettelijke vereisten niet behoeft te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt.14. Volgens Mevis is de Hoge Raad hier van oordeel dat ingeval van toestemming er geen afstand van recht wordt gedaan en derhalve er sprake is van inbreuk op een grondrecht, maar dat deze inbreuk door de toestemming van de bewoner wordt gedekt.15. Zo bezien zou de Hoge Raad de tweede visie aanhangen. Zelf zet ik daar een vraagteken bij. Het komt mij eerder voor dat, naar luid van het arrest, de Hoge Raad van oordeel is dat door de gegeven toestemming er geen sprake is van een inbreuk. Deze redenering vind ik wel zo aantrekkelijk. De grondrechten zijn immers geschreven voor de bezitter ervan. Als deze zelf aangeeft het niet als een bezwaar te ervaren wanneer bijvoorbeeld wordt getreden op zijn rechtens beschermd terrein, dan zou het wat al te gekunsteld zijn om in dat geval het vervolgens daadwerkelijk betreden van dat terrein als een grondrechtschending aan te merken. Dat kan anders zijn in sommige andere gevallen. Ik noem de vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Daarmee wordt uit de aard van hun strekking inbreuk op een grondrecht gemaakt, aangenomen dat van het recht op vrijheid geen afstand kan worden gedaan.16.

Intussen is nog niet de vraag beantwoord of naar het oordeel van de Hoge Raad bij toestemming altijd 'informed consent' vereist is. Het lijkt er niet op.17. Uit het hiervoor besproken arrest van 11 juni 1996, LJN ZD0484, NJ 1996/688 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad betrekkelijk snel wil aannemen dat van vrijwillige medewerking sprake is.18. Bovendien kan ik me voorstellen dat het voor de beantwoording van die vraag uitmaakt om welk grondrecht en welk dwangmiddel het gaat19., en daarbij - niet onbelangrijk in het kader van de casus die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt - onder welke omstandigheden en/of door wie de toestemming is gegeven. Zijn de opsporingsambtenaren spontaan, ongevraagd en inviterend binnen gevraagd, of is er toestemming gegeven in de ware betekenis van het woord, dus pas nádat daarom werd gevraagd en in antwoord op de daartoe strekkende vraag? Is hier nog van belang dat van de één de mix van criminaliteit en rijk justitieel verleden afdruipt, terwijl de ander gedurende een bepaalde tijd zich heimelijk en alsmaar bevreesd voor ontdekking zich schuldig heeft gemaakt aan een beperkte bijstandsfraude en nu, terwijl in uniform geklede agenten bij zijn woning aanbellen, bibberend van angst de voordeur opendoet? Naast de persoon van de bewoner kan de concrete situatie nogal uiteenlopen. Moet met het oog op gevaar voor de veiligheid van personen tot onmiddellijke actie worden overgegaan om erger te voorkomen of om vernietiging van bewijsmateriaal te beletten, dan zou het vragen om toestemming met toepassing van 'informed consent' en het doen van de mededeling van het doel van binnentreden niet alleen kolderiek maar vooral ook volstrekt onverantwoord zijn.20. Om die reden bepaalt art. 1, tweede lid, Awbi dan ook dat de in het eerste lid bedoelde vereisten slechts gelden voor zover de naleving daarvan in de omstandigheden van het concrete geval kan worden gevergd.

Daarmee keer ik terug naar het middel en de motivering van de verwerping van het verweer door het Hof.

Uit de hierboven onder 5 en 6 geschetste gang van zaken, leid ik af dat zich hier niet voordoet het geval dat om toestemming is gevraagd. Gezegd kan worden dat verzoeker met de woorden "kom maar binnen" de verbalisanten ongevraagd heeft uitgenodigd om zijn woning binnen te treden. Als al (ook) in dat geval het begrip toestemming van toepassing is, dan toch als een voor de verbalisanten kenbare uiting van verzoekers vrijelijk genomen beslissing om hen binnen te laten.21. Het oordeel van het Hof, hierboven onder 8 uiteengezet, dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval zich niet de situatie heeft voorgedaan waarin om toestemming tot het binnentreden van verzoekers woning hoefde te worden gevraagd, is dan ook niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat blijkens het betreffende proces-verbaal één van de verbalisanten tevens aan verzoeker het doel van hun komst heeft medegedeeld door te melden dat hij en zijn collega's kwamen omdat zij het vermoeden hadden dat er in de woning een hennepkwekerij was. Deze mededeling kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat de verbalisanten in de woning van verzoeker wilden nagaan of dat vermoeden juist was of niet. Het Hof heeft zich niet expliciet uitgelaten over het punt van de raadsman inzake het niet verstrekken van informatie over de gevolgen van het verlenen van verzoekers toestemming. In de nadere bewijsoverwegingen van het Hof ligt echter besloten dat het niet kenbaar maken van verzoekers recht om het geven van toestemming te weigeren in het onderhavige geval niet een schending oplevert van art. 8 EVRM, omdat de woning op uitnodiging van verzoeker is betreden. Ik versta deze impliciete overweging aldus dat naar het oordeel van het Hof de verbalisanten verzoeker niet om toestemming hebben gevraagd (en ook niet daarom hebben hoeven vragen), nu verzoeker na zijn spontane mededeling dat hij een paar plantjes heeft om van rond te komen de verbalisanten ongevraagd en uit eigener beweging heeft uitgenodigd om binnen te komen, zodat zij niet aan verzoeker hoefden mee te delen dat hij het recht had om toestemming te weigeren en er derhalve in dat opzicht geen inbreuk is gemaakt op het huisrecht van verzoeker. Naar het mij voorkomt getuigt dat impliciete oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Daarbij ga ik ervan uit dat iemand die in zijn woning hennep kweekt en geheel op eigen initiatief tegen opsporingsambtenaren zegt dat zij binnen kunnen komen, niet alleen er weet van heeft dat hij daarmee voor dat moment geen aanspraak wenst te maken op zijn beschermde huisrecht maar ook dat hij daarvan geheel vrijwillig afstand doet. Ook in een dergelijk geval is naar mijn mening het vereiste van 'informed consent' niet van toepassing.22. Dat het Hof tevens heeft geoordeeld dat derhalve ook niet het doel van het betreden van de woning kenbaar behoefde te worden gemaakt, kan wat mij betreft voor kennisgeving worden aangenomen, nu dit oordeel niet alleen in cassatie niet wordt bestreden maar bovendien nuancering verdient in die zin dat, als hierboven meermalen gezegd, uit de mededeling van de reden van de komst het doel van binnentreden kan worden afgeleid.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.