5.5.3 Terughoudendheid aangewezen

Aanvaarding van de mogelijkheid om bescheiden bij derden op te vragen zou op het eerste gezicht de sluizen kunnen openen voor het met succes rechtstreeks en derhalve zonder directe betrokkenheid van de voorgenomen processuele wederpartij opvragen van tal van bescheiden die zich bij die derden bevinden zoals - bijvoorbeeld - kentekens, telefoonnummers, gespreksgegevens, transactiegegevens, e-mail adressen, internet-adressen, rapporten en nog veel meer. Zo n uitkomst heeft slechts een dun draagvlak als die slechts gebaseerd kan worden op uitleg van een cryptische wettekst. Het ijs wordt nog dunner wanneer onder ogen wordt gezien dat die cryptische wettekst tot stand is gekomen zonder ook maar enig debat over de vraag, of bescheiden bij derden opgevraagd zouden kunnen worden. In welke mate bescheiden bij derden opgevraagd kunnen worden verdient dan ook nadere overdenking. Bij die nadere overdenking ligt het niet voor de hand om sympathiek te staan tegenover ruimhartige mogelijkheden om bij een bij het geschil niet betrokken derde bescheiden op te vragen. Het ruimhartig aanvaarden van de mogelijkheid bescheiden bij derden op te vragen stuit immers zowel op processuele als op inhoudelijke bezwaren.

Het ruimhartig aanvaarden van de mogelijkheid om informatie bij derden op te vragen stuit op processuele bezwaren, omdat het opvragen van bescheiden bij derden op het eerste gezicht met minder waarborgen is omkleed dan het horen van een derde als getuige. Een procespartij kan bescheiden immers rechtstreeks van een derde vorderen zonder dat de processuele wederpartij bij dit verzoek betrokken behoeft te worden met als gevolg dat de derde betrokken wordt in een geschil waar hij verder geen weet van behoeft te hebben, zodat hij ook niet goed kan beoordelen of het verzoek gerechtvaardigd kan zijn. Bij een verhoor van de derde als getuige speelt dat niet. Dat verhoor komt immers pas aan de orde, nadat de bij het geschil betrokken partijen hebben gedebatteerd over het geschil én nadat de rechter heeft geoordeeld dat toelating tot bewijslevering door getuigen moet plaatsvinden. Aan het gelasten van een getuigenverhoor gaat dan ook een debat tussen partijen vooraf, hetzij in een bodemprocedure, hetzij bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Het (zo) ruimhartig aanvaarden van de mogelijkheid om bescheiden bij derden op te vragen stuit op inhoudelijke bezwaren, omdat zo n ruime mogelijkheid haaks staat op de terughoudendheid waarvan de Hoge Raad blijk geeft bij de beoordeling van de vraag, of van een derde informatie kan worden gevraagd. Die terughoudendheid blijkt uit het arrest Pessers/Lycos. In dat arrest maakte de Hoge Raad uit dat een derde onder omstandigheden ook verplicht is informatie te verstrekken aan een partij bij een mogelijk geschil zonder dat die derde zelf een norm heeft geschonden. Dat gebeurde toen de Hoge Raad in stand liet het oordeel dat een internetprovider verplicht werd de naam, adres en woonplaatsgegevens van de houder van een website te verstrekken, nadat die houder anoniem ernstige beschuldiging had geuit tegen Pessers die naast zijn normale beroepsactiviteiten handelde in postzegels. De eerste zin van de tekst op de anonieme web-site luidde "Have you ever been ripped off by Pessers@home.nl on E-bay, join our quest for justice!!" en was slechts de appetizer voor het minstens even pittig gekruide vervolg.1 Voor toewijzing van de vordering tot verstrekking van informatie aan degene jegens wie de houder van de site mogelijk onrechtmatig handelde, was op zichzelf irrelevant, of de internetprovider zelf onrechtmatig had gehandeld. Of zo n informatieverplichting bestaat, hangt volgens de Hoge Raad af van concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan niet zonder meer worden gezegd dat die gegevens niet behoeven te worden verstrekt, tenzij zich (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die dit anders maken; het komt immers telkens erop aan welk gewicht in het gegeven geval aan de in aanmerking te nemen omstandigheden toekomt.

In dit arrest biedt de Hoge Raad ruimte én aan het opvragen van informatie én aan het werking geven aan reserves daartegen, nu het volgens de Hoge Raad immers van de concrete omstandigheden afhangt of van een derde gevergd kan worden dat deze informatie verstrekt. De Hoge Raad geeft geen algemene regels om te bepalen, welke omstandigheden van belang zijn en hoe derhalve bepaald moet worden, wanneer een derde informatie moet verstrekken. Het arrest betrof het opvragen van informatie in het algemeen en niet specifiek het opvragen van bescheiden. Voor de hand ligt dat hetgeen de Hoge Raad overweegt voor informatie in het algemeen evenzeer geldt voor het opvragen van bescheiden, waarmee echter nog maar weinig richting wordt gegeven. Meer richting valt ook nog niet te lezen in een later arrest, waarin de Hoge Raad oordeelt over een verzoek van één van de procespartijen aan een arbitraal college om verstrekking van de aantekeningen die de secretaris had gemaakt ter gelegenheid van een mondelinge behandeling. Over die aantekeningen overweegt de Hoge Raad dat dit bescheiden zijn aangaande de rechtsbetrekking die tussen de partijen in de arbitrage aan de orde is om daaraan toe te voegen dat zij ook de rechtsbetrekking tussen de arbiters, hun secretaris en de partijen kunnen betreffen.2 Omdat de aldus gekozen formulering ook een verband legt met de rechtsbetrekking tussen arbiters en partijen, zegt deze op zichzelf niet iets over de vraag, wanneer informatie kan worden opgevraagd bij iemand met wie de verzoeker geen rechtsbetrekking heeft.

Met zo n voorzichtige benadering bevindt de Hoge Raad zich niet in slecht gezelschap: toen de vraag voorlag of derden bescheiden zouden moeten verstrekken, gaf ook het Supreme Court in de VS aanvankelijk blijk van terughoudendheid toen het er vanaf zag om daar regels voor te stellen, omdat de achterliggende problematiek als te complex werd ervaren. Dat de verplichting tot verstrekking geen vanzelfsprekendheid is, spoort ook met observaties in het commission staf working paper bij het witboek over schadevergoedingsacties wegens schending van communautaire mededingingsregels. Daarin wordt opgemerkt dat van derden slechts informatie gevraagd behoort te worden, als die van partijen niet kan worden verkregen en dat derden meer ruimte moeten hebben om informatie te weigeren dan de processuele wederpartij, waarbij de waardering van de belangen van de derden mede af hangt van de vraag in hoeverre zij iets met de schending van het mededingingsrecht te maken hebben gehad.3 Zo n situatie dat van partijen geen informatie kon worden verkregen, deed zich precies voor in de zaak Lycos/Pessers: daarin werden aan een internet-provider de NAW-gegevens gevraagd van de exploitant van een web-site die anoniem wilde blijven.

Dat geen algemeen antwoord te geven valt én derhalve een afweging moet plaatsvinden, sluit ook goed aan bij de rechtspraak over de vraag of een partij rekening moet houden met de belangen van een derde met wie hij geen contractuele rechtsbetrekking heeft. Of een waarschuwingsplicht geldt, of van het tekortschieten van een ander geprofiteerd mag worden en óf een partij die wil tekortschieten bij zijn keuze ook de belangen van derden mee moet wegen, vergt telkens een afweging van relevante omstandigheden. Begrijpelijk is dan ook dat Sijmonsma aandacht vraagt voor een arrest4 over de vraag of een partij die wil tekortschieten bij zijn keuze ook de belangen van derden bij naleving van het door hem gesloten contract moet meewegen.5 In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat het oordeel, of met die belangen rekening gehouden moet worden afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waarna de Hoge Raad voorbeelden noemt van relevante omstandigheden.6 De gegeven voorbeelden zijn toegesneden op de vraag, of het jegens de derde geoorloofd is om tekort te schieten, niet op de vraag of bescheiden moeten worden verstrekt. Daarom biedt ook dit arrest nog weinig richting, wanneer een aanspraak jegens een derde wel of niet geldend gemaakt kan worden.