5.5.4 Concretisering van te hanteren normen

Opdat de verkrijging van bescheiden bij derden op gelijke wijze wordt behandeld als het horen van een derde als getuige ligt het wat mij betreft allereerst voor de hand, dat het opvragen van bescheiden bij derden slechts mogelijk is, indien en nadat eerst zo mogelijk tussen de bij het geschil betrokken partijen is gedebatteerd over de noodzaak tot verstrekking van die informatie en daar een beslissing over is genomen.1 Dat voorafgaande debat tussen partijen wordt overigens ook verlangd in de aanbevelingen in het rapport Storme.2

Gezien de terughoudende opstelling bij het aanvaarden van een informatieplicht voor derden ligt het wat mij betreft vervolgens voor de hand, dat de mogelijkheid om bescheiden bij derden op te vragen in beginsel pas aan de orde kan komen, wanneer die bescheiden niet met succes van de werkelijke wederpartij verkregen kunnen worden. Die gedachte is ook terug te vinden in het commission staf working paper bij het witboek over schadevergoedingsacties wegens schending van communautaire mededingingsregels. Daarin wordt opgemerkt dat bescheiden slechts bij derden gevraagd kunnen worden, als die niet van partijen verkregen kunnen wor-den.3 Inmiddels is die gedachte ook in een rechterlijke uitspraak omarmd.4

Tenslotte ligt wat mij betreft voor de hand dat er een bijzondere rechtvaardiging moet zijn om de derde lastig te vallen. Zo n terughoudendheid is in overeenstemming met de aanbevelingen uit het rapport Storme5 waarin valt te lezen dat voor het succesvol opvragen van bescheiden bij derden strengere eisen moeten gelden dan voor het opvragen van bescheiden bij de processuele wederpartij.6 Die terughoudendheid is ook begrijpelijk: terwijl van procespartijen gelet op hun materiële rechtsverhouding én de in inlichtingen en mededelingsplichten neergelegde medewerkingsplicht medewerking aan bewijslevering gevraagd mag worden, is de derde noch bij het geschil, noch bij de materiële rechtsverhouding partij, zodat het aanvaarden van een medewerkingsplicht van de derde minder voor de hand ligt. Dienovereenkomstig is ook het commision staff working paper over schadevergoeding bij inbreuk op mededingingsrecht terughoudend.7 Dat hogere eisen gesteld moeten worden voor het honoreren van een aanspraak op bescheiden bij derden zie ik ook bevestigd in de principles of transnational procedure, waar voor het opvragen van bescheiden bij derden bovenop de voor alle verzoeken tot opvragen geldende vereisten geldt dat dit slechts wordt opgedragen "if necessary and on just terms".8