HR, 06-03-2018, nr. 16/06130

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 20 september 2016 voor 2: medeplegen van: Om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, [door] zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, 3: mishandeling, begaan tegen zijn kind, 4: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, en 5: mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden.

2. Mr. T. Lucas, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof op een verzoek om getuigen te horen. De motivering van die afwijzende beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij, aldus het middel, onbegrijpelijk. In eerste aanleg zijn beide verzochte getuigen niet gehoord. In hoger beroep is bij appelschriftuur wederom verzocht de getuigen te horen, maar weer kon aan dat verzoek geen gevolg gegeven worden. Ter terechtzitting in hoger beroep is het verzoek herhaald. De advocaat heeft toen het belang van verdachte bij het verhoor van deze getuigen benadrukt en erop gewezen dat niet eens is geprobeerd om de getuigen op te roepen. De steller van het middel wijst erop dat er kennelijk geen (nader) rechtshulpverzoek is uitgegaan en evenmin pogingen zijn gedaan om een videoverhoor te organiseren. Het horen van deze getuigen zou voor de verdediging relevant zijn in verband met de stelling van verdachte dat hij en zijn gezin bedreigd zijn en dat hij daarom een zekere medewerking heeft verleend.

3.2. Het verzoek om getuigen te horen is gerelateerd aan feit 2, waarvan de bewezenverklaring luidt dat hij:

"in de periode van 30 juni 2009 t/m 9 juli 2009 te Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of het opzettelijk afleveren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

– zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen,

immers hebben hij, verdachte, en een of meer mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, toen en daar opzettelijk

– telefoongesprekken gevoerd en/of via internet (MSN) gesprekken gevoerd met betrekking tot het invoeren en afleveren van die cocaïne."

3.3. Ter terechtzitting van het hof van 6 september 2016 is het schriftelijk verzoek om getuigen te horen besproken:

"De raadsman deelt mede dat in de door de verdediging ingediende schriftuur een getuigenverzoek is opgenomen.

De voorzitter deelt mede dat de poortraadsheer de verdediging heeft geadviseerd een 411a Sv-verzoek bij de raadsheer-commissaris in te dienen en voorts dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 18 april 2016 blijkt dat de Engelse autoriteiten hebben laten weten dat beide verzochte getuigen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hebben aangegeven dat zij geen verklaring willen afleggen.

De raadsman deelt mede:

De verdediging is van oordeel dat deze stand van zaken onvoldoende is om door te kunnen gaan. De getuigen zijn niet eens opgeroepen. Ook in Engeland ben je verplicht te verschijnen als je als getuige wordt opgeroepen. Het is noodzakelijk dat de verzochte getuigen worden gehoord, nu zij de verklaring van cliënt dat hij onder dwang heeft gehandeld kunnen bevestigen. De verdediging verzoekt dan ook om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de verzochte getuigen te horen.

De advocaat-generaal deelt mede:

Het is niet zo dat het openbaar ministerie zich verzet tegen het horen van de verzochte getuigen.

Echter is het, zo blijkt uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, niet mogelijk gebleken om de getuigen te horen. Het is gelukt om contact te leggen met de verzochte getuigen, echter, zij hebben beiden aangegeven dat zij geen verklaring wensen af te leggen. Ook in eerste aanleg is geprobeerd deze getuigen te horen. De raadsman heeft gelijk als hij zegt dat getuigen verplicht zijn om te verschijnen.

In Engeland kunnen we echter geen gebruik maken van een bevel medebrenging, zoals dat wel kan in Nederland. Ik acht het niet aannemelijk dat de getuigen binnen aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord, zodat het verzoek van de verdediging dient te worden afgewezen.

De raadsman deelt mede:

Er zou een rechtshulpverzoek kunnen worden gedaan.

Cliënt heeft een groot belang bij het horen van de verzochte getuigen.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen, nu beide getuigen volgens de Engelse autoriteiten hebben aangegeven dat zij niet willen meewerken aan een getuigenverhoor en niet aannemelijk is dat zij binnen aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord."

3.4. In het arrest heeft het hof onder het hoofd "Getuigenverzoek" nog het volgende overwogen:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting (herhaald) verzocht om [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als getuige te horen.

In het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 18 april 2016, opgesteld naar aanleiding van een door de verdediging bij de raadsheer-commissaris ingediend 411a Sv-verzoek teneinde [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te (doen) horen, wordt gerelateerd:

“Vervolgens is verzocht om de getuigenverhoren op 31 mei 2016 te laten plaatsvinden. Op 31 maart hebben de Engelse autoriteiten echter laten weten dat getuige [betrokkene 1] heeft aangegeven geen verklaring af te willen leggen. Uit een e-mail d.d. 18 april 2016 van de Engelse autoriteiten blijkt dat ook getuige [betrokkene 2] heeft aangegeven niet mee te willen werken aan een getuigenverhoor.

Gelet op het voorgaande kunnen de getuigenverhoren niet plaatsvinden.”

Het hof wijst het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige af nu het, gelet op de hierboven geciteerde bevindingen van de raadsheer-commissaris met betrekking tot de pogingen om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in Engeland te (doen) horen, niet aannemelijk is dat deze getuigen binnen aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord.”

3.5. Ook in eerste aanleg is verzocht om deze getuigen te horen. Het vonnis van de rechtbank van 19 april 2012 houdt hieromtrent het volgende in:

“Horen getuigen.

De rechtbank heeft ter zitting van 2 april 2010 het verzoek van de raadsman tot het horen als getuigen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toegewezen. De rechter-commissaris heeft in haar proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 februari 2012 aangegeven dat de Engelse autoriteiten schriftelijk hebben meegedeeld dat de getuige [betrokkene 1] zijn medewerking aan een verhoor weigert en dat de verblijfplaats van de getuige [betrokkene 2] niet is te achterhalen. De getuigen zijn derhalve niet gehoord.

De rechtbank overweegt dat in de bij voornoemd proces-verbaal van bevindingen gevoegde schriftelijke mededeling van de Engelse (politie)autoriteiten is vermeld dat de getuige [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat hij niet bereid is de Nederlandse autoriteiten te woord te staan. Voorts is vermeld dat van getuige [betrokkene 2] diverse adressen zijn nagetrokken, doch dat hij niet is te traceren.

Nu de getuige [betrokkene 1] kennelijk onwillig is om te worden gehoord en de getuige [betrokkene 2] kennelijk onvindbaar is, is het niet aannemelijk dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De rechtbank ziet daarom af van (aanhouding van de zaak voor) het alsnog horen van deze getuigen."

3.6. Beide getuigen zijn in de appelschriftuur van de advocaat van verdachte opgegeven. Vervolgens is er een rechtshulpverzoek uitgegaan naar Engeland om de getuigen te kunnen horen. Daaraan is geen gevolg gegeven kunnen worden. De AG heeft de getuigen vervolgens niet voor de terechtzitting opgeroepen en dezen zijn ook niet verschenen. Het hof heeft daarna, toen de verdediging nogmaals verzocht om deze getuigen te horen, van oproeping afgezien op de in artikel 288 lid 1 onder a Sv gegeven grond.

3.7. Het hof heeft het juiste criterium toegepast. De beslissing van het hof is naar mijn opvatting toereikend met redenen omkleed.1.In eerste aanleg2.en in hoger beroep zijn de nodige stappen genomen om de getuigen in Engeland, middels een rechtshulpverzoek, te (doen) horen. Beide getuigen hebben te kennen gegeven niet mee te willen werken. De verdediging heeft het verzoek ter terechtzitting van het hof niet vergezeld doen gaan van argumenten die steun geven aan de mogelijkheid dat de bedoelde getuige in de toekomst wel zouden willen verschijnen bij een verhoor of daaraan anderszins zouden willen meewerken.3.Rechtbank en hof "made all reasonable efforts within the existing legal framework (...) to secure the attendance of witnesses (...)." Rechtbank en hof hadden geen andere redelijke middelen binnen hun bevoegdheid om de aanwezigheid ter terechtzitting van de getuigen te verzekeren.4.Zich ten derde male tot de Engelse autoriteiten wenden met hetzelfde rechtshulpverzoek bood evenmin enig perspectief. Daarom is de motivering van de afwijzing van het verzoek door het hof niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de strafoplegging die tekort zou schieten gelet op hetgeen de verdediging over een eventuele bestraffing heeft aangevoerd.

4.2. Bij pleidooi heeft de advocaat van verdachte in hoger beroep het volgende aangevoerd:

“Cliënt is in 2014 veroordeeld in Denemarken. Cliënt heeft daar elf jaar cel gekregen voor een feit dat gepleegd zou zijn in 2012. Noch bij het opleggen van de straf in deze zaak door de rechtbank, noch bij het opleggen van de straf in Denemarken is rekening gehouden met deze zaak. In het licht van artikel 63 Sr verzoekt de verdediging u daarom rekening te houden met die Deense straf. Een straf die cliënt bovendien grotendeels in Nederland heeft uitgezeten en nog steeds uitzit. De verdediging verzoekt u na te gaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien beide zaken gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid.

Cliënt zit al sinds 2012 vast, vier jaar. Die tijd is door cliënt als zwaar ervaren. Hij heeft sinds het begin van zijn detentie veel medische problemen. De verdediging legt u zijn gehele medisch dossier over.

De klachten van cliënt – zijn zeer heftige rugpijn en de met de medicijnen gepaard gaande bijwerkingen – maken dat zijn detentie door hem als veel zwaarder worden ervaren dan andere gedetineerden. Cliënt is echt heel erg ziek. Hij kan zich amper concentreren, zeer weinig herinneren – ook in zijn korte termijn geheugen – en heeft lichamelijk veel last. Cliënt brengt vrijwel de gehele dag door op zijn cel. Hij kan niet traplopen hetgeen hem zodanig beperkt dat hij weinig anders kan.

Helaas blijkt het telkens niet mogelijk te zijn dat daar rekening mee gehouden wordt. De verdediging verzoekt u daarom met de gezondheid van cliënt rekening te houden bij het bepalen van de strafmaat.”

4.3. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte is samen met anderen betrokken geweest bij de voorbereiding van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid cocaïne. Hij heeft daarmee een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit in het land. Door harddrugs wordt de volksgezondheid bedreigd. Feiten als deze brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich mee en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar.

Tenslotte leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen enkel oog gehad en was slechts uit op eigen financieel gewin.

Voorts heeft de verdachte zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan de mishandeling van zijn kind en van de voormalig werkgever van zijn kind en heeft deze personen aldus nodeloos pijn en letsel bezorgd. Tot slot heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan bedreiging van zijn kind.

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat in het licht van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht bij de strafoplegging rekening moet worden gehouden met een door de Deense rechter in 2014 opgelegde straf. Het hof ziet geen aanleiding voor de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, nu strafoplegging door een buitenlandse rechter geen veroordeling in de zin van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht oplevert.

Het hof ziet, anders dan door de raadsman bepleit, in de rol van de verdachte en zijn stelling dat hij tot het onder 2 bewezen verklaarde is gekomen naar aanleiding van bedreigingen tegen hem en zijn gezin geen aanleiding om een lagere straf op te leggen. Naar het oordeel van het hof zijn de door de verdediging gestelde bedreigingen in het geheel niet aannemelijk geworden.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 augustus 2016, waaruit blijkt dat hij eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit als het thans onder 2 bewezen verklaarde feit.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat zowel bij de berechting in eerste aanleg als bij de berechting in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In deze geconstateerde schendingen van de redelijke termijn ziet het hof aanleiding om de op te leggen straf te verminderen. In plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden zal het hof de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden opleggen.

Het hof is – alles afwegende – met de advocaat-generaal van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

4.4. In de onderhavige zaak heeft de verdediging niet aangevoerd dat verdachte niet in staat is om gevangenisstraf te ondergaan, maar enkel dat de vrijheidsbeneming hem vanwege zijn medische conditie zwaarder valt dan anderen die er lichamelijk beter voorstaan. Ingeval van totale detentie-ongeschiktheid zal de rechter als hij desalniettemin gevangenisstraf oplegt, verantwoording dienen af te leggen van zijn oordeel dat de verdachte toch gevangenisstraf kan ondergaan.5.Het hof heeft kennelijk in de door de verdediging aangevoerde omstandigheden geen reden gezien om af te zien van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Die straf heeft het hof toereikend gemotiveerd en artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv noopte het hof niet tot een nadere onderbouwing. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt maar enkel als een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.6.

Het middel faalt.

5.1. Ook het derde middel keert zich tegen de strafmotivering. In hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat een veroordeling in Denemarken7., die in Nederland ten uitvoer wordt gelegd, op de voet van artikel 63 Sr bij de strafoplegging in aanmerking zou moeten worden genomen. Het hof heeft dat niet gedaan, maar heeft die weigering ontoereikend gemotiveerd. De steller van het middel stelt dat door toepassing van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties de executie van de Deense straf een binnenlandse aangelegenheid is geworden en dat de verdergaande Europese integratie voor verdachten en veroordeelden ook relevant moet worden geacht, met als gevolg dat artikel 63 Sr hier ook moet worden toegepast.

5.2. Artikel 63 Sr noch enige andere bepaling in het Nederlandse recht legt de Nederlandse strafrechter de verplichting op een buitenlandse rechterlijke beslissing waarbij aan de verdachte straf is opgelegd, op de wijze als artikel 63 Sr voorschrijft in aanmerking te nemen. Ontwikkelingen op het gebied van de Europese strafrechtelijke samenwerking nopen niet tot een ander oordeel.8.Bij de totstandkoming van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties9.die Kaderbesluit 2008/909/JBZ10.implementeert is enkel opgemerkt dat het gerechtshof Arnhem waaraan de buitenlandse uitspraak wordt voorgelegd en dat moet beoordelen of de door de buitenlandse rechter opgelegde vrijheidsbenemende straf moet worden aangepast, bij de vaststelling van het Nederlandse strafmaximum ook kijkt naar de omstandigheden die volgens Nederlands recht het strafmaximum verhogen of verlagen, zoals de samenloop.11.Deze beoordeling van het hof is geen veroordeling tot straf. De Nederlandse strafrechter die nadien een vonnis velt met betrekking tot een ander strafbaar feit is dus niet gebonden door artikel 63 Sr.

Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG