HR, 26-11-2002, nr. 02054/01

Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1) "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" en "ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd"; 2) "verkrachting, meermalen gepleegd"; 3) "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf, waarvan een jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, met als bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven.

Namens verzoeker heeft mr. B.R. Angad Gaur, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst de klacht dat het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat verzoeker niet geschikt is om detentie te ondergaan niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Daarbij wijst de steller van het middel op HR 7 nov. 1995, NJ 1996, 166 waarin door de Hoge Raad is bepaald dat indien door of namens de verdachte gemotiveerd is aangevoerd dat deze niet in staat is gevangenisstraf te ondergaan, de rechter indien hij desalniettemin deze straf oplegt, verantwoording dient af te leggen van zijn oordeel dat verdachte een gevangenisstraf kan ondergaan.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat verzoekers raadsman aldaar bij pleidooi heeft aangevoerd:

Het Hof heeft ter motivering van de op te leggen straf overwogen:

Het betoog van de raadsman versta ik als volgt:

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal tegenover het betoog van de raadsman, bij repliek gesteld dat de handicap van verdachte een detentie niet in de weg staat omdat voldoende maatregelen kunnen worden getroffen voor de opvang van verdachte. Daarop heeft de raadsman volstaan met de mededeling dat hij persisteert bij het door hem aangevoerde. Het hof heeft niet met zoveel woorden gereageerd op het beroep van de raadsman op detentieongeschiktheid.

Wordt een beroep gedaan op detentieongeschiktheid, dan moet een rechter er verantwoording van afleggen dat hij desondanks een gevangenisstraf oplegt ( HR 7 nov. 1995, NJ 1996, 166, herhaald in HR 28 mei 2002, nr. 00496/01, LJN AE0540, r.o. 3.5. ). Het enkel etiketteren van een verweer als een beroep op detentieongeschiktheid is niet voldoende. Het verweer moet voldoende gemotiveerd zijn (vgl. het reeds genoemde HR 28 mei 2002, nr. 00496/01, LJN AE0540, r.o. 3.6).

In laatstgenoemd arrest ging het om een verdachte van 70 jaar, wiens gezondheidstoestand te wensen overliet omdat hij veel lichamelijke klachten zou hebben zoals een oorperforatie, een versleten heup, en astmatische bronchitis. Voorts zou hij slecht ter been zijn en twee keer per week naar therapie gaan. Hoewel een beroep op deze omstandigheden door de raadsman werd geëtiketteerd als een beroep op detentieongeschiktheid, had het hof dit volgens uw Raad niet als zodanig behoeven op te vatten.

Naar ik meen liggen de door de raadman in het onderhavige geval aangevoerde omstandigheden door hun uitzonderlijke karakter dichter bij detentieongeschiktheid dan die welke in laatstgenoemd arrest aan de orde waren. Het ligt immers eerder voor de hand dat het gevangeniswezen de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf kan afstemmen op leeftijd en beschreven gezondheidstoestand van genoemde zeventigjarige dan op het feit dat een verdachte blind is. Die laatste handicap zal naar het mij voorkomt meer bijzondere voorzieningen eisen waarvan ik niet zonder meer zou durven zeggen dat deze bij een zwaar belast gevangeniswezen als het Nederlandse realiseerbaar zijn.

Zou de raadsman louter - zonder nadere etikettering - hebben aangevoerd dat zijn cliënt detentieongeschikt is omdat hij blind is en een geleidehond niet kan worden meegenomen in de gevangenis, dan had het hof daarin geen beroep op detentieongeschiktheid behoeven te zien. Hoe hard het ook is, genoemde omstandigheden staan niet zonder meer aan een menswaardige tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf in de weg. Nu de raadsman zijn verweer echter bovendien als een beroep op detentieongeschiktheid heeft aangeduid, meen ik dat in het onderhavige geval van een toereikend beroep op detentieongeschiktheid sprake is. Daarbij geeft voor mij uiteindelijk de doorslag hetgeen AG mr. Leijten schreef in zijn conclusie bij HR 16 maart 1982, NJ 1982, 507: verdachte heeft zich dan wel aan ernstige strafbare feiten schuldig gemaakt, maar dat mag nog niet meebrengen dat aan een voor de strafoplegging zo essentieel verweer als hier aan de orde "in diepste stilzwijgen" kan worden voorbijgegaan.

Het hof heeft overwogen dat bij de bepaling van de straf rekening is gehouden met aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. In de uitwerking van deze kennelijk als inleiding bedoelde algemene zinsnede komt verdachtes persoon alleen nog aan de orde voor zover het gaat om het voorkomen van strafbare feiten in de toekomst: daarom wordt een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd, daarom wordt aan verdachte als bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij zich zal gedragen naar door de reclassering te geven aanwijzingen, ook indien deze inhouden dat verdachte zich onderwerpt aan ambulante therapie. Het hof is dus noch uitdrukkelijk noch impliciet ingegaan op het beroep op detentieongeschiktheid.

Hoewel ik mij niet kan voorstellen dat het hof een zo opmerkelijke omstandigheid als de visuele handicap van verdachte bij de strafoplegging niet heeft meegewogen en ik de afweging die het hof kennelijk heeft gemaakt in het licht van de ernst van de bewezenverklaarde feiten niet zonder meer onbegrijpelijk acht, meen ik dat het hof daarvan verantwoording had moeten afleggen1.. Het hof heeft dat niet gedaan. Anders dan de rechtbank heeft het hof zelfs niet de - voor de verwerping van een beroep op detentieongeschiktheid overigens ontoereikende - moeite genomen de handicap van verdachte uitdrukkelijk te noemen als een persoonlijke omstandigheid die bij de bepaling van de straf met name in aanmerking is genomen. Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

Het middel slaagt.

Het voorgaande was mogelijk anders gelopen wanneer de verdachte geruime tijd in voorlopige hechtenis had doorgebracht en niet, zoals nu, niet meer dan twee dagen in verzekering. Dan zou zijn raadsman ruimschoots op de hoogte hebben kunnen zijn van de (on)mogelijkheden van het gevangeniswezen om de door de advocaat-generaal genoemde maatregelen te treffen. Zou hij dan bij dupliek hebben volstaan met de opmerking dat hij persisteerde bij zijn standpunt, dan had hij kennelijk geen weerwoord op hetgeen de advocaat-generaal bij repliek tegen zijn verweer inbracht. In die omstandigheden had het hof mogen aannemen dat het beroep op detentieongeschiktheid niet zo ernstig gemeend was, dat daarop in het arrest had moeten worden ingegaan. Zo werkt een proces nu eenmaal, ook een strafproces.

Met het volgen van die laatste weg staat ook op gespannen voet, dat de reactie van de advocaat-generaal op het met het aanduiden van concrete omstandigheden gelardeerde beroep op detentieongeschiktheid niet meer dan van algemene aard is, in de geest van: daar zoeken we wel een oplossing voor. Een dergelijke algemene reactie was niet noodzakelijk, nu in eerste aanleg de raadsman ook al een beroep op detentieongeschiktheid had gedaan. De advocaat-generaal had dus voor de zitting bij het gevangeniswezen navraag kunnen doen naar het ondergaan van een gevangenisstraf door een blinde persoon en daarvan ter zitting verslag kunnen doen. Zou de advocaat-generaal dat hebben gedaan en had de raadsman daarop louter gereageerd met de mededeling dat hij bij zijn standpunt bleef, dan had het hof daaruit mogen afleiden dat hij op het betoog van de advocaat-generaal geen weerwoord had en had het hof het beroep op detentieongeschiktheid als kennelijk niet ernstig gemeend dan wel niet onderbouwd onbesproken mogen laten.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het aangevallen arrest doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en met verwijzing in zoverre naar een aangrenzend hof ten einde op het bestaande hoger beroep verder te worden berecht en afgedaan.