A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2012, p. 215-217.
HR, 18-11-2014, nr. 12/03218
ECLI:NL:HR:2014:3289
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
18-11-2014
- Zaaknummer
12/03218
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:3289, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 18‑11‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2032
ECLI:NL:PHR:2014:2032, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 02‑09‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3289
Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑12‑2013
- Vindplaatsen
NJ 2014/530 met annotatie van
SR-Updates.nl 2014-0458
Uitspraak 18‑11‑2014
Inhoudsindicatie
Motivering bewezenverklaring. Zwaar lichamelijk letsel, art. 82 Sr. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2000:AA5802. Het Hof heeft geoordeeld dat de door verdachte tegen de wil van slachtoffers aangebrachte tatoeages zwaar lichamelijk letsel i.d.z.v. art. 302 Sr opleveren. Gelet op de door het Hof als gevoelige plaatsen aangemerkte delen van het lichaam waarop de tatoeages zijn geplaatst en in aanmerking genomen dat de tatoeages zonder medisch ingrijpen blijvend zullen zijn, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door de raadsman is aangevoerd, inhoudende dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage relatief pijnloos is en dat na verwijdering de kans bestaat op volledig herstel.
Partij(en)
18 november 2014
Strafkamer
nr. 12/03218
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 juni 2012, nummer 22/002777-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 en feit 3, voor zover inhoudende dat de verdachte (telkens) het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 1 en 3 bewezenverklaard dat:
"1. hij in de periode van 12 december 2008 tot en met 21 december 2008 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (een tattoo ("Mellie")), heeft toegebracht, door deze tattoo opzettelijk in de lies van [betrokkene 1] aan te brengen;
3. hij op 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- boven de linkertepel ("Kevin") en
- boven de rechtertepel ("Melvin")
aan te brengen."
2.2.2.
Het Hof heeft onder het opschrift "zwaar lichamelijk letsel" onder meer het volgende overwogen:
"De tekst van artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht laat de rechter de vrijheid om buiten de in deze wetsbepaling genoemde gevallen lichamelijk letsel als "zwaar" te kwalificeren. Volgens vaste jurisprudentie moet het betreffende letsel voldoende ernstig zijn om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangemerkt, en dienen de gebezigde bewijsmiddelen de benodigde indicaties te verschaffen over de aard en ernst van het toegebrachte letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het ontbreken van uitzicht op (volledig) herstel.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 1] op 10 januari 2009 proces-verbaalnummer 2009005144-1 en de daarbij behorende foto's, is in haar rechterlies net boven haar vagina een tatoeage bevattende de naam "Mellie" gezet. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 2012, heeft [betrokkene 1], als getuige, verklaard dat zij deze tatoeage niet wilde. Voorts heeft zij verklaard dat zij geen geld had om de tatoeage te laten verwijderen en daarom een andere tatoeage over die van de verdachte heeft laten zetten. Zij heeft tot slot verklaard dat het aanbrengen van de tatoeage door de verdachte zeer pijnlijk is geweest.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 2] op 16 mei 2009, procesverbaalnummer 2009167115-1 en de daarbij behorende foto's zijn op zijn lichaam boven de linker en de rechter tepel de namen Kevin, respectievelijk Melvin getatoeëerd. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij, toen hij merkte dat Melvin een naald pakte die wordt gebruikt voor het zetten van tatoeages, zei dat hij moest stoppen. In de medische informatie/letselbeschrijving van de Forensische Artsen Rotterdam Rijnmond, d.d. 18 mei 2009 ter zake [betrokkene 2], staat dat boven de rechtertepel de naam Melvin is getatoeëerd, links de naam Kevin, de letters zijn +/- 4-8 mm in lengte. Volgens de aangever is hij vastgebonden en is hij tegen zijn zin getatoeëerd. De tatoeages zijn waarschijnlijk blijvend.
Het hof overweegt ten aanzien van de genoemde tatoeages dat deze zijn aangebracht op een bij uitstek gevoelige plaats van het menselijk lichaam, te weten de liesstreek respectievelijk de streek rond de tepel.
Het hof overweegt voorts dat de tatoeages in beide gevallen tegen de zin van de aangevers zijn geplaatst en zonder (medisch) ingrijpen blijvend zullen zijn. Daarenboven is naar het oordeel van het hof het toebrengen van een tatoeage tegen de zin van de persoon op wiens lichaam de tatoeage wordt aangebracht een onwelgevallige verandering van diens lichaam.
Gelet op het vorenoverwogene dienen naar het oordeel van het hof - anders dan door de raadsvrouw betoogd - de boven beschreven aan beide aangevers toegebrachte tatoeages alle gekwalificeerd te worden als zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof wil aannemen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage - relatief - pijnloos is en dat - na verwijdering - de kans bestaat op volledig herstel, maar zulks doet aan het oordeel van het hof dat in casu sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is."
2.3.
Art. 82 Sr luidt:
"1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.
2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft."
2.4.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Art. 82 Sr bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.
Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel (vgl. HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802, NJ 2000/510).
2.5.
Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte tegen de wil van de slachtoffers aangebrachte tatoeages zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 302 Sr opleveren. Mede gelet op de door het Hof als gevoelige plaatsen aangemerkte delen van het lichaam waarop de tatoeages zijn geplaatst, en in aanmerking genomen dat de tatoeages zonder medisch ingrijpen blijvend zullen zijn, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door de raadsman is aangevoerd, inhoudende dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage relatief pijnloos is en dat na verwijdering de kans bestaat op volledig herstel.
2.6.
Het middel faalt.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2.
Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 29 maanden, waarvan 17 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze 27 maanden en 3 weken, waarvan 17 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2014.
Conclusie 02‑09‑2014
Inhoudsindicatie
ECLI:NL:GHSGR:2012:3573
Nr. 12/03218 Zitting: 2 september 2014 | Mr. Aben Conclusie inzake: M.V. Markiet |
1. Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, heeft bij arrest van 5 juni 2012 de verdachte ter zake van 1. primair “zware mishandeling”, 2. “opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden”, 3. primair “de voortgezette handeling van zware mishandeling en mishandeling” en 5. “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negenentwintig maanden, waarvan zeventien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jonkers, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Bij akte van 6 december 2013 heeft mr. C.C. Peterse, advocaat te Den Haag, het cassatieberoep ingetrokken voor wat betreft de vrijspraak van de onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag/bevoegd opzicht.
4. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.
5. Namens de verdachte is op 19 juni 2012 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 september 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit pleegt te leiden tot strafvermindering.
6. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaarde zware mishandeling (feit 1 en 3) op de grond dat het hof de term “zwaar lichamelijk letsel” uit artikel 302 Sr onjuist heeft uitgelegd en zodoende de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Het vijfde middel keert zich met een motiverings- en een rechtsklacht tegen de wijze waarop het hof de primair tenlastegelegde zware mishandeling (feit 3) heeft “gesplitst” en primair zowel zware mishandeling als mishandeling heeft bewezenverklaard. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1.
hij in de periode van 12 december 2008 tot en met 21 december 2008 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (een tattoo ("Mellie"), heeft toegebracht, door deze tattoo opzettelijk in de lies van [betrokkene 1] aan te brengen;
(…)
3.
hij op 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- boven de linkertepel ("Kevin") en
- boven de rechtertepel ("Melvin")
aan te brengen;
EN
hij op 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- onder de rechtervoet ("Stanga") en
- onder de linkervoet (een driehoekje)
aan te brengen;”
8. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter bij de uitleg van de tenlastelegging een grote vrijheid toekomt. Het is uiteindelijk de rechter die de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt. Die uitleg (vaststelling) van de tenlastelegging is wel gebonden aan regels die door uw Raad zijn geformuleerd. Zij moet stroken met de strekking en bewoordingen van de tenlastelegging, en zij moet duidelijk en begrijpelijk zijn voor alle procesdeelnemers. De verdachte mag als gevolg van de betreffende uitleg van de tenlastelegging niet in zijn verdediging worden geschaad.1.Voorts mag de rechter de tenlastelegging niet denatureren door vrij te spreken van een essentieel onderdeel van de tenlastelegging, en vervolgens het resterende gedeelte te kwalificeren als een strafbaar feit.2.Immers veroordeelt de rechter in zo’n geval voor een heel ander verwijt dan bedoeld door het OM.
9. Wel toelaatbaar is dat de rechter vrijspreekt van een niet essentieel deel van de tenlastelegging en het overige kwalificeert als een strafbaar feit. Te denken valt aan zogenoemde impliciet subsidiaire tenlasteleggingen: het minder ernstige feit ligt als het ware “opgesloten” in het tenlastegelegde zwaardere feit.3.
10. Mijns inziens heeft het hof dat laatste hier op een toelaatbare wijze gedaan. Door ten aanzien van de twee tatoeages op de voetzolen, voor eenvoudige mishandeling, en niet voor zware mishandeling te veroordelen, is er alleen iets minder bewezenverklaard dan was tenlastegelegd, niet iets anders. Het essentiële deel van het verwijt (mishandeling) is behouden gebleven.4.De tenlastelegging kan in zijn geheel immers bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het OM de verdachte slechts mishandeling wilde verwijten, indien de gekwalificeerde vorm, zware mishandeling, niet bewijsbaar (of strafbaar) zou zijn.5.De gestelde grondslagverlating vermag ik derhalve op dit punt niet in te zien. Het vijfde middel kan in zoverre niet slagen.
11. Voor zover het vijfde middel klaagt over de (on)toelaatbaarheid van de “splitsing” van de tenlastelegging kan ik de stellers van het middel niet volgen. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk gelezen als een cumulatie van meer primair/subsidiair geformuleerde gedragingen. Los van het feit dat een dergelijke splitsing niet per definitie ontoelaatbaar is6., acht ik het in casu ook zeer wel mogelijk en begrijpelijk. Door de tenlastelegging aldus te lezen heeft het hof voor bepaalde handelingen slechts voor het mindere verwijt veroordeeld, niet voor iets wezenlijk anders. In mijn optiek kan de verdachte in deze zaak niet onaangenaam “verrast’’ zijn geweest omdat hem ineens een heel ander (of zwaarder) strafrechtelijk verwijt zou zijn gemaakt. Hier is mijns inziens eveneens geen sprake van grondslagverlating. Het vijfde middel kan derhalve ook in dit opzicht niet slagen.
12. Ten aanzien van het bewezenverklaarde “zwaar lichamelijk letsel” klaagt het tweede middel dat het hof daaraan een verkeerde uitleg heeft gegeven. Ik zie dat anders. De in de tenlastelegging opgenomen woorden “zwaar lichamelijk letsel” moeten geacht worden te zijn gebezigd in de betekenis die het Wetboek van Strafrecht daaraan toekent.7.Artikel 82 Sr geeft uitleg aan de term “zwaar lichamelijk letsel”. Uit vaste rechtspraak en literatuur8.volgt dat artikel 82 Sr geen definitie van zwaar lichamelijk letsel beoogt te geven, maar een (niet limitatief bedoelde) opsomming. Dat brengt mee dat de rechter de vrijheid geniet om buiten de gevallen genoemd in artikel 82 Sr lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen. Bovendien kan dit feitelijke oordeel in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.9.Het toetsingskader laat zich als volgt samenvatten.
13. Allereerst dient onder “lichamelijk letsel” te worden verstaan: elke onaangename verandering van de vroegere vorm van het lichaam of de innerlijke gezondheid. Verder kan de rechter alleen dan zwaar lichamelijk letsel aannemen wanneer het letsel voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Voorts zal de rechter in de bewijsmiddelen duidelijke indicaties moeten verschaffen omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.10.
14. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
“Zwaar lichamelijk letsel
De tekst van artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht laat de rechter de vrijheid om buiten de in deze wetsbepaling genoemde gevallen lichamelijk letsel als "zwaar" te kwalificeren. Volgens vaste jurisprudentie moet het betreffende letsel voldoende ernstig zijn om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangemerkt, en dienen de gebezigde bewijsmiddelen de benodigde indicaties te verschaffen over de aard en ernst van het toegebrachte letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het ontbreken van uitzicht op (volledig) herstel.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 1] op 10 januari 2009 proces-verbaalnummer 2009005144-1 en de daarbij behorende foto's, is in haar rechterlies net boven haar vagina een tatoeage bevattende de naam "Mellie" gezet. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 201, heeft [betrokkene 1], als getuige, verklaard dat zij deze tatoeage niet wilde. Voorts heeft zij verklaard dat zij geen geld had om de tatoeage te laten verwijderen en daarom een andere tatoeage over die van de verdachte heeft laten zetten. Zij heeft tot slot verklaard dat het aanbrengen van de tatoeage door de verdachte zeer pijnlijk is geweest.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 2] op 16 mei 2009, procesverbaalnummer 2009167115-1 en de daarbij behorende foto's zijn op zijn lichaam boven de linker en de rechter tepel de namen Kevin, respectievelijk Melvin getatoeëerd. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij, toen hij merkte dat Melvin een naald pakte die wordt gebruikt voor het zetten van tatoeages, zei dat hij moest stoppen. In de medische informatie/letselbeschrijving van de Forensische Artsen Rotterdam Rijnmond, d.d. 18 mei 2009 ter zake [betrokkene 2], staat dat boven de rechtertepel de naam Melvin is getatoeëerd, links de naam Kevin, de letters zijn +/- 4-8 mm in lengte. Volgens de aangever is hij vastgebonden en is hij tegen zijn zin getatoeëerd. De tatoeages zijn waarschijnlijk blijvend.
Het hof overweegt ten aanzien van de genoemde tatoeages dat deze zijn aangebracht op een bij uitstek gevoelige plaats van het menselijk lichaam, te weten de liesstreek respectievelijk de streek rond de tepel.
Het hof overweegt voorts dat de tatoeages in beide gevallen tegen de zin van de aangevers zijn geplaatst en zonder (medisch) ingrijpen blijvend zullen zijn.
Daarenboven is naar het oordeel van het hof het toebrengen van een tatoeage tegen de zin van de persoon op wiens lichaam de tatoeage wordt aangebracht een onwelgevallige verandering van diens lichaam.
Gelet op het vorenoverwogene dienen naar het oordeel van het hof - anders dan door de raadsvrouw betoogd - de boven beschreven aan beide aangevers toegebrachte tatoeages alle gekwalificeerd te worden als zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof wil aannemen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage - relatief - pijnloos is en dat - na verwijdering - de kans bestaat op volledig herstel, maar zulks doet aan het oordeel van het hof dat in casu sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is.”
15. Naar ik meen heeft het hof in deze zaak, gezien de bovenstaande bewijsoverwegingen, het geldende toetsingskader voldoende nauwgezet gevolgd en van zijn redenering genoegzaam doen blijken.11.’s Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
16. Opmerking verdient nog het volgende. Het tweede middel voert in de toelichting aan dat ’s hofs motivering onbegrijpelijk is omdat het hof met betrekking tot de tatoeages onder de voetzolen geen zwaar lichamelijk letsel heeft willen aannemen, en met betrekking tot de tatoeages in de lies en bij de tepels wel tot zwaar lichamelijk letsel komt, waarbij het hof onterecht van doorslaggevend belang heeft geacht dat de tatoeages in de lies en bij de tepels op zeer gevoelige plaatsten op het lichaam zijn gezet.
17. Ik kan de stellers van het middel daarin niet volgen. Het hof heeft in zijn oordeelsvorming klaarblijkelijk betekenis gehecht aan de locatie van de tatoeages. Gelijk een litteken in het gezicht naar algemeen spraakgebruik eerder wordt beschouwd als zwaar lichamelijk letsel dan eenzelfde litteken op (bijvoorbeeld) de rug, heeft het hof kunnen oordelen dat tatoeages in de lies en bij de tepels wel en tatoeages onder de voet géén zwaar lichamelijk letsel opleveren.
18. Voor zover de stellers van het middel in de toelichting ervan nog aanvoeren dat ’s hofs overweging dat de geldende stand der techniek (relatief pijnloze verwijdering van een tatoeage) niet afdoet aan het oordeel dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel, onbegrijpelijk is, treft het geen doel. Het hof heeft daarmee immers willen aangeven dat de wijze en uitkomst van medisch ingrijpen reeds niet relevant is, nu de noodzaak tot medisch ingrijpen, zonder welk ingrijpen het letsel blijvend is, al door de verdachte in het leven geroepen is. Er is een herstelactie benodigd om het lichamelijk letsel niet (meer) zwaar te laten zijn. Louter dat gegeven maakt in deze zaak dat het lichamelijk letsel als zwaar is te kwalificeren, aldus versta ik het hof. Ik vind die opvatting alleszins begrijpelijk. Dat een meervoudige en gecompliceerde beenbreuk met de huidige stand van de medische wetenschap – naar doorgaans mag worden verwacht – vrijwel pijnloos is te genezen, namelijk met een goede medische behandeling en met voldoende en doeltreffende pijnstillers, brengt ook niet mee dat die beenbreuk geen zwaar lichamelijk letsel meer mag worden genoemd.
19. De middelen twee en vijf falen.
20. Het derde middel klaagt over de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw om een deskundige te horen. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat het horen van een deskundige over het verwijderingsproces van tatoeages noodzakelijk is, althans dat de afwijzing van het verzoek van de raadsvrouw daartoe onbegrijpelijk is.
21. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan een deskundige te benoemen. De pleitnota in hoger beroep houdt – voor zover relevant – hieromtrent het volgende in:
“109. Voor het geval u onverhoopt wel meent dat er voldoende steunbewijs is voor de aangifte van [betrokkene 1], geldt in ieder geval - subsidiair - dat de verweten gedragingen niet kwalificeren als "zware mishandeling" ex artikel 302 Sr. Cliënt dient daarom hoe dan ook van het primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
(…)
126. Het arrest van de Hoge Raad, 22 mei 1990, NJ 91, 93 kan hier geen uitkomst bieden.
127. Dit betrof een volstrekt andere casus, waarbij een danseres, die niet eerder een tatoeage had gezet, tegen haar zin in op onprofessionele wijze is getatoeëerd. De Hoge Raad plaatst de kwalificatie van zware mishandeling nadrukkelijk in de context van het verwijderingsproces. Nu dat zeer pijnlijk was, ook omdat er allerlei complicaties optraden gedurende dit proces, heeft de Hoge Raad zwaar lichamelijk letsel aangenomen.
128. De Hoge Raad plaats art. 302 Sr bij tatoeage dus nadrukkelijk in sleutel verwijdering. Daarnaast was er sprake van zware mishandeling omdat er ernstige complicaties optraden bij het verwijderingsproces, waardoor het slachtoffer maandenlang haar beroep (danseres) niet heeft kunnen uitoefenen. Het slachtoffer had bovendien zelf geen andere tatoeages, was daar dus geen liefhebber van, waardoor de ongewilde tatoeage extra zwaar viel.
129. Van al deze omstandigheden i.e. geen sprake:
o [betrokkene 1] heeft andere tatoeage over heen laten zetten (verklaring zus [betrokkene 1] bij de RC);
o Geen aanwijzingen dat het opnieuw laten zetten van de tatoeage heel veel pijn heeft gedaan;
o Voortdurende confrontatie gebeurtenis: gaat niet (langer) op, de tatoeage is (inmiddels) weg;
o Andere tatoeages? [betrokkene 1] dacht eraan er 1 te nemen, en heeft een navelpiercing. Heel andere situatie dan danseres in genoemd arrest. Ontsiering valt daardoor minder zwaar, zo mogen we aannemen.
130. Bij dit alles moet worden bedacht dat het arrest van de Hoge Raad waar de AG op doelt dateert uit 1990, ruim 20 jaar geleden. De stand van de techniek is vandaag de dag zodanig dat vrijwel pijnloos tatoeages volledig - dus zonder achterlating van littekens o.i.d. - kunnen worden verwijderd (bijlage 2).
131. Mocht uw hof daaraan twijfelen, dan doe ik bij deze een voorwaardelijk verzoek een deskundige te benoemen die zich kan uitlaten over het verwijderingsproces van tatoeages, of dit een pijnlijk proces is en wat daarvan het resultaat is (volledige verwijdering of littekens o.i.d. blijvend zichtbaar?).
132. Conclusie: in casu geen sprake van zware mishandeling. Cliënt moet dus van dit primaire feit worden vrijgesproken.”
22. Het arrest van het hof van 5 juni 2012 houdt omtrent dit voorwaardelijk verzoek tot het horen van een deskundige het navolgende in:
“Uitdrukkelijk voorgedragen verweren en onderbouwde, standpunten:
Namens de verdachte is door de raadsvrouw, overeenkomstig haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities, aangevoerd dat de verdachte ter zake van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft zij -zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
(…)
- Geen zwaar lichamelijk letsel.
Het toebrengen van een tatoeage levert geen zwaar lichamelijk letsel op. In dit verband is door de raadsvrouw het voorwaardelijk verzoek gedaan om, indien het hof eraan mocht twijfelen dat tatoeages tegenwoordig vrijwel pijnloos – en volledig kunnen worden verwijderd, een deskundige op het gebied van het verwijderingproces van tatoeages te benoemen.
(…)
Ter zake van de door de raadsvrouw gevoerde verweren overweegt het hof als volgt.
(…)
Het hof wil aannemen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage - relatief - pijnloos is en dat - na verwijdering - de kans bestaat op volledig herstel, maar zulks doet aan het oordeel van het hof dat in casu sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is.
Gelet op het vorenoverwogene zal het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige op het gebied van het verwijderingproces van een tatoeage worden afgewezen, nu hiertoe geen noodzaak bestaat.”
23. De in het middel bestreden afwijzende beslissing is een beslissing op grond van de art. 328 en 331 eerste lid Sv, in verbinding met art. 315 Sv, welke bepalingen op grond van de schakelbepaling van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Maatstaf bij de beoordeling van dit verzoek is of de rechter het horen van de deskundige “noodzakelijk” oordeelt.12.
24. De raadsvrouw heeft haar verzoek afhankelijk gemaakt van de voorwaarde dat het hof zou twijfelen aan de stelling van de raadsvrouw dat “de stand van de techniek vandaag de dag zodanig is dat tatoeages vrijwel pijnloos volledig – dus zonder achterlating van littekens o.i.d. – kunnen worden verwijderd”. Uit de hierboven weergegeven overwegingen van het hof moet volgen dat deze voorwaarde niet was vervuld. Het hof twijfelde niet aan hetgeen door de raadvrouw omtrent het verwijderen van tatoeages naar voren was gebracht en heeft derhalve geen noodzaak gezien de getuige te horen. Daarmee heeft het hof zijn beslissing op een begrijpelijke wijze gemotiveerd.
25. Het middel faalt.
26. Het vierde middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s hofs beslissing tot afwijzing van het verzoek om af te zien van het horen van getuige [betrokkene 1].
27. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover relevant – het navolgende in omtrent het genoemde verzoek van de raadsvrouw:
“Ik heb geen moeite met het feit dat het openbaar ministerie afstand heeft gedaan van het horen van [getuige] als getuige. Ter zake van het horen van [betrokkene 1] als getuige ligt dit anders. Zij is reeds bij de politie alsmede bij de rechter-commissaris als getuige gehoord. De tenlastegelegde feiten betreffen oude feiten, waardoor naar de mening van de verdediging de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] een rol gaat spelen. Als het openbaar ministerie [betrokkene 1] als een zo belangrijke getuige kwalificeert, vraag ik mij af waarom zij niet meteen na het wijzen van het vonnis als getuige gehoord, dan wel bij appelschriftuur als getuige is opgegeven? Daarnaast verzet ik mij tegen het horen van [betrokkene 1] als getuige ter terechtzitting.”
28. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep vermeldt als beslissing van het hof het volgende:
“De thans aanwezige getuige, [betrokkene 1], zal heden als getuige ter terechtzitting worden gehoord. Het betreft een meegebrachte getuige. Bij de beoordeling van de vraag haar als getuige te horen moet dan ook worden getoetst aan het redelijkheidscriterium.”
29. De in het middel bestreden afwijzende beslissing is een beslissing op grond van de art. 328 en 331 eerste lid Sv, in verbinding met art. 287 tweede lid en 288 eerste lid onder c Sv, welke bepalingen op grond van de schakelbepaling van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Uit dit stelsel van bepalingen vloeit voor zover relevant voort dat de rechter van het horen van een (door het openbaar ministerie) opgeroepen en verschenen getuige à charge mag afzien indien redelijkerwijze valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging wordt geschaad.
30. Getuige [betrokkene 1] was, na behoorlijk te zijn opgeroepen door het OM, verschenen ter terechtzitting. De raadvrouw heeft het hof gemotiveerd verzocht gebruik te maken van zijn bevoegdheid af te zien van het horen van de getuige [betrokkene 1], welk verzoek door het hof is afgewezen. In de toelichting op het middel wordt onder meer geklaagd dat het hof het verzoek heeft afgewezen zonder duidelijk te motiveren waarom het OM in zijn vervolging zou worden geschaad bij het niet horen van de getuige.
31. Bij de beoordeling van het middel moet mijns inziens aansluiting worden gezocht bij de wijze waarop uw Raad de criteria aangaande het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting uiteen heeft gezet in het overzichtsarrest van 1 juli jongstleden. Alhoewel dit arrest algemene regels geeft aangaande getuigen à decharge, vermag ik vooralsnog niet in te zien waarom deze criteria niet ook zouden kunnen gelden voor getuigen à charge. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de toepassing van het aan te leggen redelijkheidscriterium geldt “dat alleen dan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren”.13.
32. Het lijkt mij in deze zaak evident dat bovenstaande situatie zich hier niet heeft voorgedaan. De verklaringen van [betrokkene 1] konden wel degelijk van belang zijn voor de in de strafzaak te nemen beslissing. Bovendien was zij niet slechts een willekeurige getuige, maar tevens slachtoffer. Voorts had zij zich met een civiele vordering gevoegd als benadeelde partij. Tegen deze achtergrond is de beslissing van het hof om getuige [betrokkene 1] wel te horen alleszins begrijpelijk. Dit te meer nu de rechter ook een eigen verantwoordelijkheid heeft om gedegen onderzoek te doen naar de merites van een strafzaak.
33. Voor zover het middel in de toelichting klaagt over de door het hof gegeven motivering kan het eveneens niet slagen. Het hof heeft uitdrukkelijk aangegeven dat aan het redelijkheidscriterium diende te worden getoetst nu het ging om een opgeroepen en verschenen14.getuige. Het hof heeft daarmee (impliciet) te kennen gegeven dat redelijkerwijs viel aan te nemen dat door het niet horen van de getuige het OM in zijn vervolging zou worden geschaad.15.Gezien de omstandigheid dat de getuige tevens slachtoffer en benadeelde partij is, lijkt mij dit niet onbegrijpelijk.
34. Het middel faalt.
35. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 19 juni 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 02‑09‑2014
Van Dorst, a.w., p. 239-240.
Zie noot 2 alsmede HR 8 april 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4138, NJ 1975/329 en HR 19 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1600, NJ 2000/109.
Zie hiervoor ook AG Kist in zijn conclusie bij HR 8 april 1975: ECLI:NL:PHR:1975:AB4138, NJ 1975/329.
Zie (toen nog) AG Fokkens in zijn conclusie bij HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1174, NJ 1999/155.
Zie HR 9 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8880, NJ 2002/441, waar sprake is van een toelaatbare splitsing van de tenlastelegging.
Van Dorst, a.w., p. 241.
G.H. Meijer, A. Seuters & R. ter Haar, Leerstukken Strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, I.5.
HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802, NJ 2000/510, ro. 3.3.
HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802, NJ 2000/510, ro. 3.3. en G.H. Meijer, A. Seuters & R. ter Haar, Leerstukken Strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, I.5.
Zie hiervoor AG Jörg in zijn conclusie bij HR 16 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5802, NJ 2000/510.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, ro. 2.5.
Met de bewoordingen “meegebrachte” getuige wordt mijns inziens “opgeroepen en verschenen” getuige bedoeld.
Er zijn meer gevallen waarin uw Raad een impliciet gegeven motivering afdoende heeft geacht. Zie bijvoorbeeldHR 17 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2317, en HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3375.
Beroepschrift 09‑12‑2013
Hoge Raad der Nederlanden
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE EX ARTIKEL 437 WETBOEK VAN STRAFVORDERING
Inzake: [verdachte]
Geeft eerbiedig te kennen:
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats], hierna te noemen ‘verzoeker’, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsvrouwe mr. G.A. Jansen en zijn raadsman de heer Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.) aan het Jollemanhof 26 te (1019 GW) Amsterdam;
Verzoeker heeft de eer van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage, uitgesproken op 22 mei 2012, de volgende middelen van cassatie voor te dragen:
Algemeen middel:
Middel I:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. In het bijzonder is art. 6 EVRM geschonden nu de behandeling van het cassatieberoep niet binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in dat artikel heeft plaatsgevonden.
Toelichting:
Het cassatieberoep is ingesteld op 19 juni 2012. Conform vaste rechtspraak van uw Raad moet onder overschrijding van de redelijke termijn in cassatie mede worden begrepen de overschrijding van de termijn voor het inzenden van de stukken naar uw Raad nadat cassatieberoep is ingesteld. Deze inzendingstermijn is voor zaken zoals de onderhavige, waarin de verdachte in verband met de zaak niet in voorlopige hechtenis verkeert, gesteld op acht maanden (Cf. HR ECLI:NL:HR:2008:BD2578).
Blijkens de ‘Mededeling betekening aanzegging’d.d. 18 oktober 2013 zijn de stukken van het geding op 18 september 2013 ter griffie van uw Raad ontvangen. Dit betekent dat tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van de stukken de maximale termijn van acht maanden met 4,5 maand is overschreden
Middelen ten aanzien van feit 1 en 3
Middel II:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. In het bijzonder zijn art. 302 in verbinding met art. 82 Sr alsmede de art. 350, 359 in verbinding met art. 415 Sv geschonden. Mede gelet op hetgeen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden kan het in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 en 3 (primair) omschreven letsel — een in de liesstreek en rondom de tepels aangebrachte tatoeage — immers niet zonder meer worden aangemerkt als ‘zwaar lichamelijk letsel’ in de zin van art. 82 Sr. Daaruit volgt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende term ‘zwaar lichamelijk letsel’ en dat het derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De bewezenverklaring is om die reden onvoldoende met redenen omkleed.
Toelichting:
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsvrouwe van verzoeker betoogd dat — kort gezegd — mede gelet op de huidige stand van de techniek een tatoeage niet (meer) kwalificeert als ‘zwaar lichamelijk’ letsel zoals bedoeld in art. 302jo. art. 82 Sr (zie par. 109–132 en 174–177 van de pleitnota).
Het Hof heeft dit verweer van de raadsvrouwe in het bestreden arrest met de volgende motivering verworpen:
‘Zwaar lichamelijk letsel
De tekst van artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht laat de rechter de vrijheid om buiten de in deze wetsbepaling genoemde gevallen, lichamelijk letsel als ‘zwaar’ te kwalificeren. Volgens vaste jurisprudentie moet het betreffende letsel voldoende ernstig zijn om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangemerkt, en dienen de gebezigde bewijsmiddelen de benodigde indicaties te verschaffen over de aard en ernst van het toegebrachte letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het ontbreken van uitzicht op (volledig) herstel.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 1] op 10 januari 2009 proces-verbaalnummer 2009005144-1 en de daarbij behorende foto's, is in haar rechter lies net boven haar vagina een tatoeage bevattende de naam ‘[verdachte]’ gezet. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 201[2], heeft [betrokkene 1], als getuige, verklaard dat zij deze tatoeage niet wilde. Voorts heeft zij verklaard dat zij geen geld had om de tatoeage te laten verwijderen en daarom een andere tatoeage over die van de verdachte heeft laten zetten. Zij heeft tot slot verklaard dat het aanbrengen van de tatoeage door de verdachte zeer pijnlijk is geweest.
Blijkens de aangifte van [betrokkene 2] op 16 mei 2009, procesverbaalnummer 2009167115-1 en de daarbij behorende foto's zijn op zijn lichaam boven de linker en de rechter tepel de namen [X], respectievelijk [verdachte] getatoeëerd. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij, toen hij merkte dat [verdachte] een naald pakte die wordt gebruikt voor het zetten van tatoeages, zei dat hij moest stoppen. In de medische informatie/letselbeschrijving van de Forensische Artsen Rotterdam Rijnmond, d.d. 18 mei 2009 ter zake [betrokkene 2], staat dat boven de rechtertepel de naam [verdachte] is getatoeëerd, links de naam [X], de letters zijn +/- 4–8 mm in lengte. Volgens de aangever is hij vastgebonden en is hij tegen zijn zin getatoeëerd. De tatoeages zijn waarschijnlijk blijvend.
Het hof overweegt ten aanzien van de genoemde tatoeages dat deze zijn aangebracht op een bij uitstek gevoelige plaats van het menselijk lichaam, te weten de liesstreek respectievelijk de streek rond de tepel.
Het hof overweegt voorts dat de tatoeages in beide gevallen tegen de zin van de aangevers zijn geplaatst en zonder (medisch) ingrijpen blijvend zullen zijn. Daarenboven is naar het oordeel van het hof het toebrengen van een tatoeage tegen de zin van de persoon op wiens lichaam de tatoeage wordt aangebracht een onwelgevallige verandering van diens lichaam.
Gelet op het vorenoverwogene dienen naar het oordeel van het hof — anders dan door de raadsvrouw betoogd — de boven beschreven aan beide aangevers toegebrachte tatoeages alle gekwalificeerd te worden als zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof wil aannemen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage — relatief — pijnloos is en dat — na verwijdering — de kans bestaat op volledig herstel, maar zulks doet aan het oordeel van het hof dat in casu sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is.’
(p. 9–10)
Gelet op onder meer HR 16 mei 2000, NJ 2000/510 heeft het Hof bij de beoordeling van het verweer de juiste maatstaf als uitgangspunt genomen. De daarop volgende toepassing van deze maatstaf op de onderhavige zaak is echter onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
In dit verband moet voorop gesteld worden dat verzoeker is vervolgd voor het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel wegens het onvrijwillig aanbrengen van verschillende tatoeages:
- —
Ten aanzien van [betrokkene 1]:
- ○
in de lies;
- —
Ten aanzien van [betrokkene 2]:
- ○
onder de rechtervoet;
- ○
onder de linkervoet;
- ○
boven de linkertepel;
- ○
boven de rechtertepel;
Subsidiair is het aanbrengen van deze tatoeages als mishandeling ten laste gelegd.
Het Hof heeft verzoeker ten aanzien van de tatoeages onder de linker- en rechtervoet van [betrokkene 2] vrijgesproken voor wat betreft het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel. Ten aanzien van deze tatoeages heeft het Hof verzoeker uitsluitend veroordeeld voor eenvoudige mishandeling (waarover later meer).
Het Hof heeft niet expliciet gemotiveerd waarom de tatoeages in de lies en boven de tepels wel zwaar lichamelijk letsel opleveren en de tatoeages onder de voeten niet. Het Hof heeft bij de bewezenverklaring van het veroorzaken van zwaar lichamelijk ten aanzien van de tatoeages in de lies en boven de tepels gezien bovengenoemde overweging de volgende feiten en omstandigheden redengevend geacht:
- 1.
De bij uitstek gevoelige plaats waar de tatoeages zijn gezet;
- 2.
Dat de tatoeages tegen de zin van de aangevers zijn geplaatst;
- 3.
Dat de tatoeages een onwelgevallige verandering van het lichaam opleveren;
- 4.
Dat de tatoeages zonder medisch ingrijpen blijvend zullen zijn;
- 5.
Dat zekerheid van volledig herstel niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is.
Het behoeft geen betoog dat ook ten aanzien van de tatoeages onder de voeten is voldaan aan punt 2–5. Dit houdt in dat het Hof het verschil in de kwalificatie van het letsel heeft gevonden in de ‘gevoeligheid’ van de plaats waar de tatoeages zijn aangebracht.
Het Hof heeft in dit verband niet nader toegelicht wat het bedoelt met ‘bij uitstek gevoelige plaats’. Hiermee zou het Hof hebben kunnen gedoeld op het intieme karakter van de plaats op het lichaam. Meer aannemelijk is echter dat het Hof heeft willen aangeven dat het zetten van een tatoeage op de ene plek (lies / boven de tepel) van het lichaam pijnlijker is dan op de andere plek (onder de voet). Dit in het bijzonder nu het Hof in de motivering heeft verwezen naar de verklaringen van aangever [betrokkene 1] dat het zetten van de tatoeage zeer pijnlijk is geweest.
Gezien voormeld door uw Raad gegeven toetsingskader kan het niet anders dan dat het Hof aan deze ‘pijnlijkheid’ relevantie heeft toegekend ten aanzien van de vraag naar de aard en ernst van het letsel. Hiermee heeft het Hof echter miskend dat pijn en letsel — in ieder geval in het strafrecht — twee verschillende begrippen zijn. Illustratief in dit verband is de door uw Raad geformuleerde definitie van mishandeling zoals bedoeld in art. 310 Sr: ‘het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.’ (ECLI:NL:HR:2011:BQ6690). Met andere woorden: voor beantwoording van de vraag of sprake is van (zwaar lichamelijk) letsel is de vraag of (tevens) sprake is van pijn ten tijde van het toebrengen van dat letsel niet relevant. Dit zegt namelijk niets over de ernst en aard van het letsel. Iets kan immers extreem pijnlijk zijn zonder letsel op te leveren (bijv. het toedienen van electro-shocks) en vice versa (bijv. het onder narcose afzetten van een been). Voor zover uw Raad verzoeker hierin niet zou volgen geldt tot slot dat het Hof in het geheel niet motiveert waarom de liesstreek en de streek rondom de tepel bij uitstek pijngevoelige plaatsen van het menselijk lichaam zijn. Dat het zetten van een tatoeage in bepaalde gebieden van het lichaam pijnlijker is (laat staan dat de liesstreek en de tepel tot deze gebieden horen) blijkt ook niet uit de bewijsmiddelen en kan wat verzoeker betreft voorts niet als een feit van algemene bekendheid worden aangemerkt.
De vaststelling van het Hof dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel is dan ook onbegrijpelijk.Mocht uw Raad dit passeren en van mening zijn dat de vrijspraak voor het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel ten aanzien van de tatoeages die op de voeten zijn gezet het oordeel van het Hof in zijn algemeenheid, althans niet zonder meer, onbegrijpelijk en onjuist maakt, geldt dat het geheel van de door het Hof relevant geachte feiten en omstandigheden ook in onderlinge samenhang bezien het oordeel dat de tatoeages in de lies en boven de tepels zwaar lichamelijk letsel opleveren niet zonder meer kunnen dragen, althans heeft het Hof dit onvoldoende gemotiveerd:
Punt 2
De (on)vrijwilligheid van letsel is niet van belang bij beantwoording van de vraag of sprake is van (zwaar lichamelijk) letsel maar bij de vraag of dit letsel wederrechtelijk is toegebracht.
Punt 3–5
Het Hof heeft overwogen dat de tatoeages zonder ingrijpen blijvend zullen zijn. Naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouwe van verzoeker heeft het hof aanvullend overwogen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage — relatief — pijnloos is en dat — na verwijdering — de kans bestaat op volledig herstel, maar dat dit in de optiek van het Hof niet af doet aan het oordeel dat de tatoeages zwaar lichamelijk letsel opleveren nu de zekerheid van volledig herstel volgens het Hof niet kan worden geboden en de behandeling ook niet volledig pijnloos is.
Deze motivering is niet zonder meer begrijpelijk.
Voor zover het Hof heeft beoogd te stellen dat bij een onwelgevallige verandering van het lichaam reeds sprake is van zwaar lichamelijk letsel indien gebleken is van een noodzaak tot medisch ingrijpen terwijl dit ingrijpen voorts niet volledig pijnloos is, noch zekerheid biedt tot volledig herstel, miskent het Hof het door uw Raad geformuleerde toetsingskader.
Uw toetsingskader kan immers worden vergeleken met communicerende vaten. Als voorbeeld: indien sprake is van zeer ernstig letsel kunnen minder zware eisen worden gesteld aan de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. Hetzelfde geldt uiteraard in het omgekeerde geval. Een voorbeeld hiervan is het zogenaamde balletdanseres-arrest (HR 22 mei 1990, NJ 1991/93). Uw Raad overwoog in dit arrest immers:
‘5.1.
Het slachtoffer [betrokkene 2] heeft als getuige ter terechtzitting van het hof o.m. verklaard:
‘Het verwijderen van deze tatoeage, die ter plekke ook nog tot ontstekingen heeft geleid, is zeer pijnlijk en problematisch geweest. Ik heb daartoe zoutbehandelingen en verscheidene ziekenhuisopnames ondergaan. Thans is men bezig met plastische chirurgie in het brandwondencentrum van het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk. Het is nog steeds niet gelukt de tatoeage geheel te verwijderen. Ook heb ik door deze tatoeage vele maanden mijn beroep als balletdanseres niet kunnen uitoefenen. Naar ik van behandelende medici begreep leverde de ondeskundige wijze waarop de tatoeage was aangebracht extra problemen op.’
5.2.
Uit dit onderdeel van de getuigeverklaring heeft het hof kunnen afleiden dat de door de verdachte op de buik van het slachtoffer aangebrachte tatoeage zwaar lichamelijk letsel opleverde.’
(onze onderlijning, TD & GJ)
Het Hof heeft in de nadere bewijsoverweging vastgesteld dat het noodzakelijk geachte medisch ingrijpen relatief pijnloos is. Daaruit volgt dat dit medisch ingrijpen in de optiek van het Hof dus kennelijk geen ingrijpend karakter heeft. Over de duur van het medisch ingrijpen heeft het Hof overigens geen oordeel gevormd. Voorts heeft het Hof in deze bewijsoverweging vastgesteld dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden. Daaruit volgt daaruit dat in de optiek van het Hof een garantie op volledig herstel weliswaar niet kan worden geboden maar de kans daarop in ieder geval in aanzienlijke mate aanwezig is.
Met andere woorden: de communicerende vaten ‘noodzaak en aard van medisch ingrijpen’ en ‘zicht op (volledig) herstel’ zijn slechts in geringe mate ‘gevuld’.
Dit heeft tot gevolg dat, wil de overweging van het Hof dat desalniettemin sprake is van zwaar lichamelijk letsel begrijpelijk zijn, uit de motivering moet blijken dat het vat ‘aard en ernst van het letsel’, volledig, althans in ieder geval behoorlijk, gevuld moet zijn.
Met betrekking tot de ‘aard en ernst van het letsel’ heeft het Hof echter uitsluitend overwogen dat het zetten van de tatoeages een onwelgevallige verandering van het lichaam opleverden terwijl het zetten van deze tatoeages bovendien zeer pijnlijk is geweest (punt 1). Over de pijnlijkheid van het zetten van de tatoeages is reeds het nodige aangevoerd. Deze twee omstandigheden kunnen bezwaarlijk als voldoende toereikend worden beschouwd.
Een en ander gaat in het bijzonder op ten aanzien van [betrokkene 1]. Het Hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] over de bij haar geplaatste tatoeage vrijwillig een andere tatoeage heeft laten plaatsen. Onder die omstandigheden is niet zonder meer begrijpelijk waarom en in hoeverre nog sprake is van een onwelgevallige verandering van het lichaam.
Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat, alle factoren afwegende, de tatoeages in casu zwaar lichamelijk letsel opleveren onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
Middel III:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. In het bijzonder is art. 315 in verbinding met art. 415 Sv geschonden. Immers heeft het Hof miskend dat het horen van een deskundige over het verwijderingsproces van tatoeages noodzakelijk is, althans is de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsvrouwe van die strekking onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
Toelichting:
Zoals gezegd heeft de raadsvrouwe van verzoeker ter terechtzitting betoogd dat gelet op de huidige stand van de techniek een tatoeage niet (meer) kwalificeert als ‘zwaar lichamelijk’ letsel. In het bijzonder heeft de raadsvrouwe in dit verband gewezen op het feit dat de stand van de techniek vandaag de dag zodanig is dat een tatoeage vrijwel pijnloos en volledig — dus zonder achterlating van littekens — kan worden verwijderd.
Ter onderbouwing van deze stelling heeft de raadsvrouwe verwezen naar de als bijlage 2 aan haar pleitnota gehechte informatie afkomstig van een tweetal klinieken gespecialiseerd in het verwijderen van tatoeages. Voor zover aan deze stelling voorbij zou worden gegaan heeft de raadsvrouwe het Hof voorwaardelijk verzocht een deskundige te benoemen ‘die zich kan uitlaten over het verwijderingsproces van [de] tatoeages, of dit een pijnlijk proces is en wat daarvan het resultaat is (volledige verwijdering of littekens o.i.d. blijvend zichtbaar?)’ (par. 130–131 in verbinding met par. 175 van de pleitnota).
Het Hof heeft in het bestreden arrest de stelling van de raadsvrouwe gepasseerd maar desalniettemin het voorwaardelijk verzoek afgewezen. In dit verband heeft het Hof — voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant — het volgende overwogen:
‘Het hof wil aannemen dat naar de thans geldende stand van de techniek het verwijderen van een tatoeage — relatief — pijnloos is en dat — na verwijdering — de kans bestaat op volledig herstel, maar zulks doet aan het oordeel van het hof dat in casu sprake is van zwaar lichamelijk letsel niet af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zekerheid van volledig herstel kennelijk niet kan worden geboden en dat de behandeling niet volledig pijnloos is.
Gelet op het vorenoverwogene zal het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige op het gebied van het verwijderingsproces worden afgewezen, nu hiertoe geen noodzaak bestaat.’
(p. 10)
Deze afwijzing is mede bezien in het licht van hetgeen de raadsvrouwe heeft aangevoerd echter onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
Het met betrekking tot middel II aangehaalde toetsingskader van uw Raad vereist dat per geval wordt bekeken in hoeverre aan de daarin genoemde factoren is voldaan.
In casu is kennelijk voor de beoordeling van de vraag of sprake is van zwaar lichamelijk letsel voor het Hof van doorslaggevend belang geweest of met betrekking tot het verwijderen van tatoeages zicht bestaat op (volledig) herstel en of dit verwijderingsproces pijnloos is. De beantwoording van de vraag of dit het geval is bij de tenlastegelegde tatoeages is dan ook zonder meer noodzakelijk. De door de raadsvrouw overgelegde informatie betreft algemene informatie over het verwijderingsproces en herstel. Hierin is aangegeven dat de vraag of volledig herstel mogelijk is, afhankelijk is van de aard van de tatoeage (gebruikte inkt, diepte, plaats, omvang etc.). Deze algemene informatie is onvoldoende om in het specifieke geval van de onderhavige zaak aan te nemen dat kennelijk een garantie op herstel niet kan worden geboden. Een oordeel van een deskundige — zoals verzocht door de raadsvrouwe — die hierover uitsluitsel had kunnen bieden, was dan ook zonder meer noodzakelijk.
De afwijzing van het verzoek van de raadsvrouwe is derhalve onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
Middel ten aanzien van feit 1
Middel IV:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. In het bijzonder is art. 287 jo. art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv geschonden. Immers is de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsvrouwe om gebruik te maken van de bevoegdheid af te zien van het horen van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep — mede bezien in het licht van het voortbouwend appel en het door art. 6 EVRM gegarandeerde beginsel van equality of arms — onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
Toelichting:
In de onderhavige zaak werd hoger beroep ingesteld door de Officier van Justitie. In de appelschriftuur van de Officier van Justitie is niet verzocht om het horen van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting noch werd daarin aangekondigd dat deze getuige te zijner tijd vanwege de Advocaat-Generaal zou worden opgeroepen. Overigens is het Openbaar Ministerie daar wettelijk gezien ook niet toe verplicht.
Eerst op 11 mei 2012 is de getuige [betrokkene 1] door de Advocaat-Generaal opgeroepen voor de zitting van 22 mei 2012.
De getuige [betrokkene 1] is op die zitting verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de raadsvrouwe zich verzet tegen het horen van getuige [betrokkene 1] welk verzet bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan een verzoek aan het Hof om gebruik te maken van haar bevoegdheid af te zien van het horen van de verschenen getuige [betrokkene 1].
Het Hof heeft dit verzoek afgewezen en in dit verband als volgt overwogen:
‘De thans aanwezige getuige, [betrokkene 1], zal heden als getuige ter terechtzitting worden gehoord. Het betreft een meegebrachte getuige. Bij de beoordeling van de vraag haar als getuige te horen moet dan ook worden getoetst aan het redelijkheidscriterium.’
Het spreekt voor zich getuige [betrokkene 1] niet kwalificeert als een ‘meegebrachte getuige’ maar een ‘opgeroepen getuige’. Desalniettemin heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast.
Op grond van art. 287, lid 2 Sv in verbinding met art. 415 kan het Hof immers afzien van het horen van een verschenen getuige op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c Sv. Voor de beoordeling van het onderhavige middel is uitsluitend sub c relevant, het zogenaamde ‘redelijkheidscriterium’. Hieraan is voldaan indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige het Openbaar Ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.
Hoewel het Hof derhalve de juiste maatstaf als uitgangspunt heeft genomen is de vraag of de concrete toepassing daarvan ook begrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.
Primair: Concrete toepassing redelijkheidscriterium dient niet wezenlijk te verschillen van het noodzakelijkheidscriterium
In dit verband dient voorop gesteld te worden dat het hoger beroep — ook indien dit door het Openbaar Ministerie wordt ingesteld — een voortbouwend karakter heeft.
Met betrekking tot de verdachte is dit onder meer tot uitdrukking gebracht in art. 410, lid 3 Sv. Indien de bij appelschriftuur door de verdachte opgegeven getuige in een procedure op tegenspraak reeds eerder als getuige ter terechtzitting is gehoord of bij de RC is gehoord kan oproeping van deze getuige geweigerd worden indien het opnieuw horen niet noodzakelijk is. Ook is het noodzaakcriterium van toepassing bij een niet door de verdachte bij appelschriftuur opgegeven getuige (art. 418, lid 3 Sv). Met andere woorden: is de verdachte te laat met het opgeven van een getuige in hoger beroep of is de getuige al eerder gehoord, dan geldt het noodzaakcriterium.
Opvallend genoeg heeft de wetgever niet voorzien in een vergelijkbare regeling voor het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft op de voet van art. 414 Sv immers nog altijd een zelfstandige bevoegdheid getuigen op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep en is — anders dan de verdachte — daarbij dus niet afhankelijk van een derde partij. Verzuimt het OM — zoals in de onderhavige zaak — in de appelschriftuur op te geven dat het in het belang van de vervolging is dat een getuige wordt gehoord dan kan de Advocaat-Generaal deze getuige desnoods enkele dagen voor de zitting alsnog zelfstandig oproepen. Verschijnt de getuige dan kan door het Hof alleen van het horen van de getuige worden afgezien op basis van het redelijkheidscriterium.
Het zal weinig betoog behoeven dat het Openbaar Ministerie gelet op deze bevoegdheid een aanzienlijke voorsprong heeft op de verdachte. In vergelijkbare gevallen kan de verdachte ter zitting immers niet op dezelfde voorwaarden getuigen oproepen als het Openbaar Ministerie. Dat staat op gespannen voet met het door art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces in welk recht het beginsel van equality of arms besloten ligt (Bonisch v. Austria). Ook art. 6, lid 3, sub d EVRM — waarin onder meer het beginsel van equality of arms meer specifiek is uitgewerkt met betrekking tot het horen van getuigen in strafzaken — verzet zich tegen deze gang van zaken.
Uw Raad heeft in diverse arresten geoordeeld dat onder omstandigheden de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium bij de beoordeling van een getuigenverzoek niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het redelijkheidscriterium is beoogd. (Zie, bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2010:BK8132).
Gelet op het voortbouwend karakter van het hoger beroep en het beginsel van equality of arms, valt niet in te zien waarom ten aanzien van getuigen die zijn opgeroepen door het Openbaar Ministerie zich niet ook omstandigheden zouden kunnen voordoen waarin het omgekeerde het geval is. Met andere woorden: dat de concrete toepassing van het redelijkheidscriterium bij de beoordeling van een getuigenverzoek door het OM niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het noodzaakscriterium is beoogd.
Verzoeker meent dat dergelijke omstandigheden zich in de onderhavige zaak voordoen. Meer in het bijzonder:
- —
de getuige [betrokkene 1] is door het OM niet bij appelschriftuur opgegeven terwijl daarin ook niet was aangekondigd dat deze getuige te zijner tijd vanwege de Advocaat-Generaal zou worden opgeroepen;
- —
de getuige [betrokkene 1] is eerder al ten overstaan van de Rechter-Commissaris en de politie gehoord;
- —
de zaak heeft in hoger beroep voor het eerst op 21 februari 2012 op zitting gestaan. [betrokkene 1] is door het Openbaar Ministerie niet voor deze zitting opgeroepen;
- —
eerst 11 dagen voor de tweede zitting in hoger beroep op 22 mei 2012 is [betrokkene 1] alsnog door het OM opgeroepen.
Gelet op deze concrete omstandigheden wordt uw Raad uitgenodigd de jurisprudentie over het noodzaak- en redelijkheidscriterium verder uit te breiden en te oordelen dat het Hof gehouden was bij de beoordeling van het verzoek van de raadsvrouwe om af te zien van het horen van de getuige [betrokkene 1] ter zitting de concrete toepassing van het redelijkheidcriterium niet wezenlijk te laten verschillen van wat met het noodzakelijkheidscriterium wordt beoogd. Met andere woorden: dat van het Openbaar Ministerie mag worden verwacht dat zij gemotiveerd aangeven waarom de getuige nogmaals gehoord dient te worden terwijl dit al eerder ten overstaan van de rechter-commissaris was gebeurd en waarom eerst 11 dagen voor de tweede zitting in hoger beroep de getuige door de Advocaat-Generaal is opgeroepen.
In de afwijzing van het verzoek van de raadsvrouwe heeft het Hof niet doen blijken of het aanleiding heeft gezien tot een beperktere toepassing van het redelijkheidcriterium zoals hiervoor is bedoeld. Indien het daartoe geen grond aanwezig heeft geacht, is dat in het licht van voormelde omstandigheden en hetgeen de raadsvrouwe heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek niet zonder meer begrijpelijk. Indien het Hof wel een dergelijke toepassing van het redelijkheidscriterium heeft beoogd en die toepassing heeft willen doen aansluiten bij wat met hantering van de het noodzakelijkheidscriterium zou zijn bereikt, had het deze beslissing (nader) moeten motiveren nu de huidige motivering in het geheel niet aangeeft waarom het horen van de getuigen [betrokkene 1] noodzakelijk is.
Subsidiair: Ontbrekende motivering waarom OM door afzien van het horen van de getuige [betrokkene 1] in de vervolging wordt geschaad
Mocht uw Raad het voorgaande passeren dat geldt subsidiair dat het Hof in ieder geval — gezien het bovenstaande — gehouden was te motiveren waarom het Openbaar Ministerie door het afzien van het horen van de getuige [betrokkene 1] redelijkerwijs in de vervolging zou zijn geschaad. In het bijzonder geldt dit nu de getuige [betrokkene 1] — zoals gezegd — reeds bij de Rechter-Commissaris en de politie was gehoord. Een dergelijke motivering ontbreekt echter in het geheel zodat de afwijzing reeds om deze reden onbegrijpelijk althans ontoereikend is. Waarom het (nogmaals) horen van de getuige [betrokkene 1] ter zitting voor het Openbaar Ministerie van belang was voor de vervolging is blijkens het proces-verbaal ter zitting ook helemaal niet toegelicht door de Advocaat-Generaal zodat het oordeel van het Hof dat dit kennelijk wel het geval is ook om deze reden niet zonder meer begrijpelijk is althans toereikend is gemotiveerd.
Volledigheidshalve — en wellicht geheel ten overvloede — zij in dit verband nog opgemerkt dat verzoeker door de afwijzende beslissing van het Hof in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. Bij de verwerping van het verweer van de raadsvrouwe dat de tatoeages geen zwaar lichamelijk letsel opleveren, heeft het Hof immers expliciet verwezen naar de verklaring van de getuige [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep:
‘Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 mei 201[2], heeft [betrokkene 1], als getuige, verklaard dat zij deze tatoeage niet wilde. Voorts heeft zij verklaard dat zij geen geld had om de tatoeage te laten verwijderen en daarom een andere tatoeage over die van de verdachte heeft laten zetten. Zij heeft tot slot verklaard dat het aanbrengen van de tatoeage door de verdachte zeer pijnlijk is geweest.’
Middel ten aanzien van feit 3
Middel V:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. In het bijzonder is art. 350 in verbinding met art. 415 Sv geschonden. Immers heeft het Hof door verzoeker met betrekking tot feit 3 primair te veroordelen voor zowel — kort gezegd — zware mishandeling als eenvoudige mishandeling de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
Toelichting:
Aan verzoeker werd — na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg — en — voor zover voor de beoordeling van het onderhavige middel relevant — het volgende ten laste gelegd:
- ‘3.
hij op of omstreeks 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- —
onder de rechtervoet (‘Stanga’) en/of
- —
onder de linkervoet (een driehoekje) en/of
- —
boven de linkertepel (‘[X]’) en/of
- —
boven de rechtertepel (‘[verdachte]’) en/of
- —
in de beide tepels (een stipje) aan te brengen;
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
- A.
hij op of omstreeks 15 mei 2009 te Rotterdam opzettelijk mishandelend bij een persoon (te weten [betrokkene 2]), meerdere tattoos, (te weten
- —
onder de rechtervoet (‘Stanga’) en/of
- —
onder de linkervoet (een driehoekje) en/of
- —
boven de linkertepel (‘[X]’) en/of
- —
boven de rechtertepel (‘[verdachte]’) en/of
- —
in de beide tepels (een stipje)
heeft aangebracht, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
en/of
hij op of omstreeks 15 mei 2009 te Rotterdam, [betrokkene 2], door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid gericht tegen die [betrokkene 2], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden, te weten het aanbrengen van meerdere tattoos door verdachte (te weten:
- —
onder de rechtervoet (‘Stanga’) en/of
- —
onder de linkervoet (een driehoekje) en/of
- —
boven de linkertepel (‘[X]’) en/of
- —
boven de rechtertepel (‘[verdachte]’) en/of
- —
in de beide tepels (een stipje) van die [betrokkene 2]), en
bestaande de handelingen van verdachte uit:
- —
het op slot doen en/of op slot houden van de slaapkamerdeur van de ruimte waarin verdachte en die [betrokkene 2] zich bevonden en/of
- —
het met een snoer zwaaien in de richting van die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 2] daarbij de woorden toe voegen: ‘Als je schreeuwt, dan zwiep ik je met dit snoer in je gezicht’, althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of
- —
het vastbinden van de handen en/of de voeten van die [betrokkene 2];’
Het Hof heeft — voor zover voor de beoordeling van het onderhavige middel relevant — het volgende bewezen verklaard:
- ‘3.
hij op 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk zwaar lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- —
boven de linkertepel (‘[X]’) en/of
- —
boven de rechtertepel (‘[verdachte]’)
- —
aan te brengen;
EN
hij op 15 mei 2009 te Rotterdam aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk wederrechtelijk lichamelijk letsel (meerdere tattoos), heeft toegebracht, door deze tattoos opzettelijk
- —
onder de rechtervoet (‘Stanga’) en
- —
onder de linkervoet (een driehoekje)
- —
aan te brengen;’
Gelet op de wijze van ten laste leggen heeft het Hof al doende de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
Primair geldt in dit verband dat het Hof een uitleg heeft gegeven aan de tenlastelegging die niet in lijn is met de bedoeling van de opsteller daarvan. De wijze waarop feit 3 ten laste is gelegd, kan immers bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat beoogd is de door verzoeker aangebrachte tatoeages primair als zware mishandeling aan te merken en — indien dit niet bewijsbaar zou zijn — subsidiair als eenvoudige mishandeling. Het Hof heeft echter geoordeeld dat met feit 3 primair mede impliciet cumulatief eenvoudige mishandeling ten laste is gelegd. Gelet op het voorgaande heeft het daarmee een onbegrijpelijke uitleg aan de tenlastelegging gegeven. (zie voor een omgekeerde situatie HR 24 november 1998, NJ 1999, 155)
Subsidiair — voor zover uw Raad het voorgaande zou passeren — geldt dat het Hof door verzoeker ter zake van feit 1 primair zowel te veroordelen voor zware mishandeling als eenvoudige mishandeling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft daarmee immers miskend dat het de rechter niet vrijstaat om indien in een ten laste gelegd feit impliciet cumulatief nog een ander feit ten laste is gelegd de tenlastelegging ‘op te splitsen’ en ter zake van het expliciet ten laste gelegde feit andere bestanddelen bewezen te verklaren dan de bestanddelen die bewezen worden verklaard ter zake van het impliciet cumulatief ten laste gelegde verwijt.
Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G.A. Jansen en de heer Th.O.M Dieben (LL.B., LL.M.) advocaten te (1019 GW) Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan het Jollemanhof 26, die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.
Amsterdam, 9 december 2013
G.A. Jansen
Th.O.M. Dieben