HR, 24-11-1998, nr. 108559

Nr. 108.559

Zitting 6 oktober 1998

Mr Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verdachte is door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld wegens medeplegen van zware mishandeling en openlijke geweldpleging met verenigde krachten tot vijftien maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen.

2. Namens verdachte heeft mr W.F. de Haan, advocaat te Groningen, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel richt zich tegen de vrijspraak van de onder 1 primair tenlastegelegde diefstal met geweldpleging. Het behelst de klacht dat vast staat dat verdachte de diefstal heeft gepleegd, zodat het hof had moeten vrijspreken van de strafverzwarende geweldpleging en het resterende gedeelte, eenvoudige diefstal, had moeten bewezen verklaren. Door vrij te spreken van het gehele feit onder 1 primair en het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bewezen te verklaren heeft het hof de dwingende volgorde van beoordeling bij een primair-subsidiaire tenlastelegging miskend, aldus de steller van het middel.

4. Aan verdachte is onder 1 tenlastegelegd: primair diefstal met geweld (art. 312 Sr), subsidiair (medeplegen van) zware mishandeling (art.302 Sr), meer subsidiair openlijke geweldpleging met verenigde krachten (art. 141 Sr), nog meer subsidiair (medeplegen van) mishandeling die (zwaar) lichamelijk letsel tengevolge heeft (art. 300 lid 2 Sr), en meest subsidiair eenvoudige diefstal (art. 310).

5. De Raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:

“Wat heeft de steller van de tenlastelegging bedoeld bij feit 1 primair telaste te leggen? Mijns inziens heeft de rechtbank juist geoordeeld doch heeft zij in haar vonnis het in de telastelegging genoemde geweld ten onrechte aangehaald in de strafmotivering. Mijns inziens is het geweld niet te bewijzen. Ik verwijs naar mijn pleidooi in eerste aanleg.”

6. De rechtbank heeft verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van de onder 1 primair tenlastegelegde geweldpleging en hem terzake van het resterende (eenvoudige diefstal) veroordeeld. Ter terechtzitting in eerste aanleg had de raadsman van verdachte onder meer aangevoerd:

“Subsidiair, mocht u schorsing onnodig achten, voer ik met betrekking tot van het onder 1 primair tenlastegelegde aan, dat indien niet bewezen wordt geacht dat het geweld werd gepleegd met het oogmerk op de diefstal, de diefstal in de tenlastelegging overblijft. Cliënt heeft de diefstal ook toegegeven.”

7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot de tenlastelegging overwogen:

“Het Hof is met betrekking tot het onder 1 telastegelegde van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de steller van de telastelegging - juist door het meest subsidiair artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht in de dagvaarding op te nemen - heeft bedoeld primair uitsluitend artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht ten laste te leggen.”

Vervolgens heeft het hof verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 primair tenlastegelegde en hem veroordeeld terzake van de subsidiair tenlastegelegde zware mishandeling.

8. De uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven, welke erop neerkomt dat in dit geval - anders dan gebruikelijk, zie HR 8 april 1975, NJ 1975, 329 en HR 5 januari 1993, DD 93.228 - bij het niet bewezen zijn van het primair tenlastegelegde geweld de grondslag van de tenlastelegging zou worden verlaten door van dat primair tenlastegelegde wel de diefstal bewezen te verklaren, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De tenlastelegging kan in zijn geheel bezien immers bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de officier van justitie slechts wilde volstaan met de verdachte de diefstal van de portemonnee te verwijten, indien de hem achtereenvolgens tenlastegelegde geweldsdelicten niet bewijsbaar zouden zijn.

9. Nu de vrijspraak van het primair tenlastegelegde niet berust op een verkeerde uitleg van de tenlastelegging is de verdachte in zijn beroep voor zover het gericht is tegen die vrijspraak niet-ontvankelijk.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de strafoplegging onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd gelet op het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat ter terechtzitting namens de verdachte is gedaan.

11. ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte onder meer aangevoerd:

“Ik leg het vonnis over in de zaak van [mededader] (een van verdachtes mededaders bij beide feiten, JWF). [mededader] heeft niet in voorlopige hechtenis gezeten. De eis van de officier was 8 maanden waarvan 3 voorwaardelijk. [mededader] is wel voor het geweld veroordeeld. De eis van de procureur-generaal nu is dan ook erg hoog. ”

12. De door de raadsman genoemde – en overlegde- uitspraak ten aanzien van [mededader] betreft een vonnis van de rechtbank te Groningen van 28 november 1996, waarbij [mededader] terzake van dezelfde feiten als die verdachte heeft begaan, is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, alsmede tot 240 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van zes maanden gevangenisstraf.

13. Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden als volgt gemotiveerd:

“Op grond van:

- de aard en de ernst van de gepleegde feiten en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, waarbij in het bijzonder in aanmerking wordt genomen dat verdachte en zijn mededader(s0 redeloos grof geweld hebben gepleegd tegen weerloze personen;

- de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister van de justitiële documentatiedienst te Almelo d.d. 23 augustus 1997, waaruit blijkt dat verdachte reeds meermalen terzake van misdrijven is veroordeeld, waaronder enkele malen terzake van feiten met een geweldscomponent;

Dient de verdachte uit het oogpunt van normhandhaving een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te worden opgelegd;

Bij de bepaling van de duur van de op te leggen vrijheidsstraf heeft het hof in aanmerking genomen:

enerzijds:

- hetgeen hierboven in de vorige alinea is overwogen;

- de vordering van de procureur-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor d e duur van 20 maanden;

anderzijds:

- het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van strafrecht;

- het door verdachte en zijn raadsman aangevoerde met betrekking tot de op te leggen straf(fen)”.

14. Het komt mij voor dat het hof niet gehouden was de strafoplegging in het licht van het door de raadsman van verdachte aangevoerde te motiveren. In de overweging dat verdachte reeds eerder terzake van geweldsmisdrijven is veroordeeld en dat het hof rekening houdt met hetgeen door verdachte en zijn raadsman is aangevoerd ten aanzien van de strafoplegging, heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht waarom het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijftien maanden noodzakelijk achtte, ook al zou een mededader een lagere straf zijn opgelegd. Uit de eisen van de officier van justitie in eerste aanleg en het vonnis van de rechtbank blijkt overigens dat zowel door de officier van justitie als door de rechtbank voor verdachte een aanmerkelijk zwaardere straf dan de bedoelde mededader heeft gekregen passend werd geacht. De opvatting dat dit verschil in straftoemeting uitdrukkelijk moet worden gemotiveerd, vindt geen steun in het recht. Vgl. HR 17 oktober 1989, NJ 1990, 238 m.nt. ThWvV. Het middel faalt derhalve.

15. Ambtshalve gronden voor vernietiging heb ik in de bestreden uitspraak niet aangetroffen.

16. ik concludeer dat het beroep voorzover het is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde niet-ontvankelijk worden verklaard en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,