HR, 08-09-2009, nr. 07/10206

Nr. 07/10206

Mr. Machielse

Zitting 12 mei 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 3 juli 2007 voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar en zes maanden.(2)

2. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het OM ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging van verdachte, althans ten onrechte de verklaringen van de kroongetuige [betrokkene 1] niet heeft uitgesloten, nu deze getuige leugenachtig heeft verklaard, in zijn contacten met het OM ernstige misdrijven heeft begaan, ten onrechte mensen heeft beschuldigd en anderen uit de wind heeft gehouden. Op al deze tekortkomingen heeft de advocaat in hoger beroep gewezen en daaraan de consequentie verbonden dat het OM, kennis dragende van deze gebreken, de overeenkomst met [betrokkene 1] had moeten opzeggen. Doordat het OM dit niet heeft gedaan is verdachtes recht op een eerlijk proces in aanzienlijke mate geschonden.

3.2. Hof heeft als volgt op dit verweer gereageerd:

"Verweren met betrekking tot de overeenkomst gesloten op 7 juli 2003 tussen de Staat der Nederlanden en [betrokkene 1]

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep -voor zover hier van belang, verkort en zakelijk weergegeven-betoogd dat in de zaak van zijn cliënt sprake is van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder van het zorgvuldigheidsbeginsel, van schending van het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) neergelegde recht van verdachte op een fair hearing, alsmede van schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De officier van justitie die de overeenkomst met [betrokkene 1] heeft gesloten heeft onzorgvuldig en teveel onder tijdsdruk gehandeld en heeft ondanks het volle bewustzijn van de leugenachtigheid van [betrokkene 1] ten onrechte die overeenkomst niet opgezegd. [Betrokkene 1] heeft zeer wisselend verklaard; hij heeft geen volledige openheid van zaken gegeven en geen waarheidsgetrouwe verklaringen afgelegd.

[Betrokkene 1] heeft in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst ten minste drie emstige strafbare feiten gepleegd, te weten het valselijk beschuldigen van [betrokkene 2], oplichting en valsheid in geschrifte en op grond van het huidige wettelijke systeem zou de rechter-commissaris de overeenkomst met [betrokkene 1] hoogstwaarschijnlijk niet rechtmatig hebben geoordeeld.

Voorts is bij het sluiten van de overeenkomst niet voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, althans kan aan die beginselen niet ten volle worden getoetst als gevolg van het feit dat het hof de beantwoording van de vraag aan [betrokkene 1] of hij als CIE-informant is opgetreden, heeft belet, en het feit dat de exacte rol van [betrokkene 1] onduidelijk is gebleven. Verder is niet gebleken dat ten tijde van de aanloop naar de overeenkomst de zaak voor politie en justitie onoplosbaar was en dat door het inzetten van gewone en bijzondere opsporingsmethoden de zaak niet tot klaarheid had kunnen worden gebracht.

Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof als volgt.

Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen het openbaar ministerie en [betrokkene 1] was de Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken van 17 juli 2001 (Stcrt. 2001, 138), welke op 1 augustus 2001 in werking is getreden (verder: de Aanwijzing), van toepassing.

Ingevolge de Aanwijzing is de officier van justitie bevoegd een overeenkomst te sluiten met een getuige die tevens verdachte of veroordeelde is en in dat kader toezeggingen te doen, indien dat dringend noodzakelijk is voor de opsporing, waaronder de vervolging is begrepen, en indien de feiten, tot opheldering waarvan die opsporing dient, niet of niet tijdig met andere opsporingsmethoden kunnen worden opgespoord. Als toelaatbare toezeggingen aan een getuige die tevens verdachte is, worden in de Aanwijzing in verband met het vorderen van een gevangenisstraf die lager is dan op grond van de tenlastelegging zou zijn gevorderd, genoemd: vermindering van de te vorderen straf met ten hoogste een derde, omzetting van ten hoogste een derde gedeelte van een onvoorwaardelijke straf in een voorwaardelijk gedeelte, en vervanging van ten hoogste een derde gedeelte van de vrijheidsstraf door een werkstraf of een geldboete.

Nadat [betrokkene 1] in de periode van 1 mei 2003 (de dag van zijn aanhouding in de zogeheten Impulse-zaak, waarbij een partij van 488 kilogram cocaïne is aangetroffen) tot en met 14 mei 2003 bij de politie verschillende malen was gehoord, heeft hij bij gelegenheid van zijn verhoor op 12 juni 2003 (proces-verbaal van 13 juni van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]) te kennen gegeven dat hij een deal met het openbaar ministerie wilde sluiten in ruil voor belastende verklaringen over een omvangrijk intemationaal netwerk dat zich met drugs bezig hield en over twee personen die in dat netwerk "heel groot" waren. In het kader van de totstandkoming van de overeenkomst met het openbaar ministerie heeft [betrokkene 1] op 19 juni 2003 een verklaring afgelegd ten overstaan van [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden CIE-rechercheurs die geen bemoeienis hadden met het tactisch onderzoek in de Impulse-zaak; op 26 en 27 juni 2003 en op 3 juli 2003 is [betrokkene 1] gehoord door opsporingsambtenaren, die zich wel bezig hielden met het tactisch onderzoek. Op 7 juli 2003 is de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en het openbaar ministerie gesloten. Ter nakoming daarvan heeft de officier van justitie in de strafzaak tegen [betrokkene 1] gevorderd dat aan hem 4 jaar - in plaats van 6 jaar - gevangenisstraf zou worden opgelegd, welke eis door de rechtbank is gevolgd. Voorts heeft de officier zich in de bedoelde overeenkomst verplicht "medewerking te verlenen aan een verzoek aan de zijde van de getuige tot schorsing van de voorlopige hechtenis".

Door de officier van justitie mr Van Straelen is over de totstandkoming van de overeenkomst gerelateerd bij processen-verbaal van 2 juli 2004 en 2 mei 2006. De totstandkoming van de overeenkomst vond plaats in een periode dat het openbaar ministerie over weinig aanknopingspunten voor nader onderzoek beschikte. Naast [betrokkene 1] waren alleen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangehouden, en allen ontkenden elke betrokkenheid bij de gevonden partij cocaïne van 488 kilogram, een hoeveelheid die duidde op een ernstig strafbaar feit in georganiseerd verband begaan waarop meer dan acht jaar gevangenisstraf is gesteld. De op dat moment voorhanden gegevens van de zendmasten in de omgeving van het [...]-terrein, de bezoekerspassen van het [...]-terrein, de telefoongegevens van de aangehouden verdachten en de doorzoekingen van hun woningen, hun auto's en de loods van [betrokkene 1] leverden evenmin voldoende informatie op voor nadere opheldering van het feit.

Nadat [betrokkene 1] drie verklaringen had afgelegd in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst met het openbaar ministerie, te weten op 19, 26 en 27 juni 2003, kreeg de officier van justitie op 1 juli 2003, derhalve voordat de overeenkomst werd gesloten, de beschikking over een proces-verbaal van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid van 25 juni 2003. De daarin vervatte CIE-informatie hield in, dat de aangetroffen partij cocaïne bestemd was voor [betrokkene 2], de persoon die door [betrokkene 1] al was genoemd als de belangrijkste verdachte in de Impulse-zaak. Gelet op het summiere karakter van deze informatie en op het feit dat deze reeds uit de verhoren van [betrokkene 1] naar voren was gekomen, en in aanmerking genomen dat de informatie afkomstig was van een informant, wiens identiteit ook voor opsporingsambtenaren belast met het tactisch onderzoek geheim blijft, hoefde de officier van justitie daarin naar het oordeel van het hof geen aanleiding te zien de onderhandelingen met [betrokkene 1] te beëindigen.

Over de veronderstelling dat [betrokkene 1] de desbetreffende CIE-informant kan zijn geweest overweegt het hof het volgende.

Het hof heeft belet dat aan [betrokkene 1] terzake vragen zouden worden gesteld, omdat die - direct of indirect - zouden kunnen leiden tot het openbaar worden van de identiteit van de CIE-informant en de door de verdediging aangevoerde belangen naar het oordeel van het hof niet opwogen tegen het belang dat die identiteit geheim zou moeten blijven. Het hof overweegt in dit verband voorts dat, zoals gezegd, het proces-verbaal van 25 juni 2003 geen informatie behelsde die niet reeds in de verhoren van [betrokkene 1] naar voren was gekomen, terwijl de stukken van het geding en het verhandelde ter terechtzitting geen aanwijzing heeft opgeleverd dat, niettegenstaande voorgaande constatering, [betrokkene 1] toch als de CIE-informant moet worden beschouwd.

Het hof is van oordeel dat onder voomoemde omstandigheden de (totstandkoming van de) overeenkomst met [betrokkene 1] voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof overweegt daarbij voorts nog dat geen sprake is van een wanverhouding tussen [betrokkene 1] en verdachte voor wat betreft hun "criminele kaliber". De verklaringen van [betrokkene 1] zien immers op verschillende verdachten, onder wie degene of degenen die het feit zou(den) hebben georganiseerd, en het gaat niet aan de overeenkomst tussen het openbaar ministerie en [betrokkene 1] geïsoleerd ten aanzien van elke verdachte afzonderlijk te beoordelen. Voorts zijn, zeker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, waaruit zou volgen dat [betrokkene 1] in de Impulse-zaak een groter aandeel heeft gehad dan uit zijn eigen verklaringen naar voren komt.

Met betrekking tot de schorsing van de voorlopige hechtenis van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie mr Van Straelen in zijn proces-verbaal van 2 mei 2006 - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd.

Onderdeel van de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en het openbaar ministerie is dat de officier van justitie medewerking zou verlenen aan een schorsingsverzoek van [betrokkene 1]. De behandeling van het desbetreffende schorsingsverzoek in raadkamer zou plaatsvinden op 8 juli 2003. Aangezien de officier van justitie in verband met zijn vakantie niet bij die behandeling aanwezig kon zijn, heeft hij de dag tevoren de voorzitter van de raadkamer, mr. Van Kamp, bezocht op haar werkkamer, haar de gang van zaken met betrekking tot de te sluiten overeenkomst met [betrokkene 1] uitgelegd en medegedeeld zich te kunnen vinden in de schorsing van diens voorlopige hechtenis. Daama heeft de officier van justitie [betrokkene 1] bezocht in het huis van bewaring en is de overeenkomst getekend. Op 8 juli 2003 heeft de raadkamer de voorlopige hechtenis van [betrokkene 1] geschorst, waama deze in vrijheid is gesteld. Mr. Van Kamp heeft desgevraagd bij proces-verbaal van 13 juli 2006 laten weten zich niets meer te kunnen herinneren van de zaak. Er zijn het hof noch uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting feiten of omstandigheden gebleken of anderszins aannemelijk geworden op grond waarvan aan de juistheid van het relaas van de officier van juiste getwijfeld dient te worden.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de officier van justitie zijn bevoegdheden heeft overschreden. Mede gelet op het feit dat de Aanwijzing niet in de weg staat aan een toezegging als door de officier van justitie is gedaan met betrekking tot zijn medewerking aan een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis en in casu niet de feitelijke invrijheidstelling van [betrokkene 1] is toegezegd, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of van de in de Aanwijzing gegeven voorschriften. Daaraan kan niet afdoen dat [betrokkene 1] bij de politie meermalen te kennen heeft gegeven in ruil voor zijn verklaringen schorsing van zijn voorlopige hechtenis te wensen.

Aan eventuele mededelingen terzake van de voormalige raadsman van [betrokkene 1] over een ophanden zijnde schorsing kan geen betekenis worden gehecht.

[Betrokkene 1] is acht keer uitvoerig bij de rechter-commissaris gehoord, waarbij de raadslieden van verdachten alle gelegenheid hebben gekregen vragen te stellen aan de getuige. Nadien is [betrokkene 1] als getuige gehoord op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep, waarbij verdachten en hun raadslieden hem eveneens vragen hebben kunnen stellen.

Bij deze verhoren zijn alleen de vragen die -direct of indirect- konden leiden tot opheldering van de identiteit van CIE-informanten belet. Voor het overige zijn voor verdachten en hun raadslieden geen belemmeringen opgeworpen voor wat betreft de uitoefening van hun ondervragingsrecht. De omstandigheid dat [betrokkene 1], in het bijzonder ter terechtzitting in hoger beroep, in antwoord op vele vragen heeft gesteld zich het onderwerp in kwestie niet meer te kunnen herinneren, kan daaraan niet afdoen.

Door de verdediging is betoogd dat [betrokkene 1] niet steeds consistent heeft verklaard, maar voortdurend op onderdelen wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Ook de officier van justitie heeft aangegeven dat [betrokkene 1] zich op dit vlak niet steeds heeft gehouden aan de gemaakte afspraken, getuige zijn poging [betrokkene 1]s schorsing uit de voorlopige hechtenis ongedaan te maken In de overeenkomst met [betrokkene 1] is in artikel 3.1 bepaald dat de officier van justitie het recht heeft de overeenkomst schriftelijk te ontbinden indien [betrokkene 1] enige voorwaarde uit de overeenkomst niet, onvolledig of niet naar behoren nakomt of indien hij niet volledig de waarheid spreekt (of heeft gesproken) dan wel essentiële informatie niet (heeft) verschaft. Artikel 3.2 van de overeenkomst houdt in dat bij ontbinding van de overeenkomst de verplichtingen van de officier van justitie jegens [betrokkene 1] komen te vervallen, maar dat de in het kader van de (totstandkoming van de) overeenkomst afgelegde verklaringen niettemin mogen worden gebruikt ten behoeve van de opsporing en vervolging van enig strafbaar feit.

Wat van de juistheid van de stelling van de verdediging zij dat de officier van justitie in de wisselende verklaringen van [betrokkene 1] aanleiding had behoren te vinden de overeenkomst met [betrokkene 1] te ontbinden, stelt het hof vast dat de desbetreffende bepalingen in de overeenkomst niet strekken tot bescherming van de belangen van verdachte. Ontbinding van de overeenkomst zou tot gevolg hebben dat het openbaar ministerie niet meer gehouden was tot nakoming van zijn verplichtingen jegens [betrokkene 1]. De door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen zouden daarmee nog immer onderdeel uit maken van het strafdossier van verdachte en niet zonder meer onbruikbaar zijn geworden voor het bewijs van het verdachte tenlastegelegde.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de omstandigheid dat de officier van justitie de overeenkomst niet heeft ontbonden, niet de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt in zijn vervolging van verdachte.

Al het voorgaande brengt mee dat de verweren worden verworpen."

3.3. Het hof heeft vervolgens onderdelen van de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs gebruikt. De verdediging had aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] moesten worden uitgesloten omdat deze onbetrouwbaar zouden zijn, maar het hof heeft dit standpunt niet onderschreven:

"Nadere bewijsoverweging

Verdachte wordt verweten betrokken te zijn bij de "verlengde" invoer van een partij cocaïne van 488 kilogram in de periode van 1 april 2003 tot en met 1 mei 2003 die verstopt zat in de waterinlaten van het schip [A], dat lag aangemeerd aan de kade van het [...] terrein in het westelijk havengebied van Amsterdam. Verdachte zou een van de duikers zijn, die de cocaïne uit het schip hebben gehaald.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat voldoende bewijs voorhanden is om het aan verdachte tenlastegelegde feit bewezen te verklaren.

Doorslaggevend daarvoor zijn volgens de advocaat-generaal de verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgelegd tegenover de politie -in samenhang met de daarop door hem aangebrachte verbeteringen bij de rechter-commissaris op 29 juli 2004- nu hij op hoofdlijnen consistent heeft verklaard en alleen op details wisselende verklaringen heeft afgelegd, terwijl zijn verklaringen op belangrijke onderdelen worden ondersteund door andere bewijsmiddelen.

De verklaring van [betrokkene 1] zou steun vinden in telefoongegevens, in het touw dat aan de pakketen cocaïne is aangetroffen en dat door verdachte is aangeschaft en in het feit dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet worden ontkracht door de verklaring van verdachte. In dit verband wordt door de advocaat-generaal van belang geacht dat verdachte zelf wisselend en zelfs leugenachtig heeft verklaard over zijn bezigheden op 29 en 30 april 2003.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ten aanzien van de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] geldt dat het in het algemeen aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om binnen de door de wet getrokken grenzen van het beschikbare wettige bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt. Dat geldt in beginsel ook voor bewijs dat afkomstig is nadat met een getuige een overeenkomst als de onderhavige is gesloten.Vast staat dat de getuige [betrokkene 1] niet steeds de volledige waarheid heeft gesproken en het hof dient in aanmerking te nemen dat onder omstandigheden de betrouwbaarheid van verklaringen afgelegd door een getuige, tevens medeverdachte nadat door hem en het openbaar ministerie afspraken zijn gemaakt waarbij toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot strafvermindering nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe die getuige zich bij het afleggen van een verklaring waardoor andere verdachten worden belast verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht gelet op de gemakte afspraken.

Nu de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] wordt aangevochten en gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, is het hof van oordeel dat bij het gebruik van verklaringen van de getuige [betrokkene 1] steeds ten aanzien van de te gebruiken onderdelen in deze concrete strafzaak dient te worden onderzocht of deze betrouwbaar zijn. Hierbij dient een belangrijke rol te spelen of de te bezigen verklaringen in voldoende mate steun vinden in ander gebezigd

bewijsmateriaal.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, heeft [betrokkene 1] over de rol van verdachte consistent verklaard. [Betrokkene 1] zegt verdachte voor het eerst te hebben ontmoet op de dag dat de duik moest plaatsvinden. Hij heeft verdachte herkend als de dikke duiker betrokken bij het duiken naar de cocaïne in [A]. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 1] ten aanzien van verdachte voldoende betrouwbaar zijn te achten en bruikbaar zijn voor het bewijs.

Verder is het hof van oordeel dat met name de resultaten van het onderzoek naar het touw dat op de pakketten cocaïne zijn aangetroffen en de verklaring van verdachte dat hij meerdere malen dergelijk touw heeft gekocht voldoende aanknopingspunten bieden voor betrokkenheid van verdachte bij de invoer van de cocaïne.

Nu de verklaringen van [betrokkene 1], voor zover deze betrekking hebben op de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit, naar het oordeel van het hof als voldoende consistent en betrouwbaar kunnen worden aangemerkt om voor het bewijs te worden gebruikt en het dossier ook overigens voldoende (steun-)bewijs bevat, is naar het oordeel van het hof het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen.

Zijdens de verdediging is aangevoerd dat de fotoherkenning van verdachte door [betrokkene 1] niet voor het bewijs kan worden gebezigd, omdat deze op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt dit verweer. Aan de getuige [betrokkene 1] zijn foto's getoond van medeverdachten in dezelfde zaak. Er heeft, zoals de verdediging terecht heeft gesteld, geen meervoudige fotoconfrontatie plaatsgevonden, die voor bewijsdoeleinden onmiskenbaar beter is. Desondanks is het hof van oordeel dat de herkenning van verdachte door [betrokkene 1] steun biedt aan het bewijs, nu de herkenning in voldoende mate wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Tenslotte is zijdens de verdediging nog aangevoerd dat op 15 juli 2003 een onrechtmatige doorzoeking van de loods van verdachte heeft plaatsgevonden, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting van alle bij die doorzoeking in beslag genomen voorwerpen en de resultaten van het technisch onderzoek dat met betrekking tot een aantal van die voorwerpen is verricht. Het hof is van oordeel dat dit verweer geen bespreking behoeft, aangezien de bij door de verdediging bedoelde voorwerpen en resultaten van technisch onderzoek niet voor het bewijs worden gebezigd."

3.4. De Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken (Stcrt. 2001, 138) sluit aan op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 mei 2005, Stb.2005, 254 (toezeggingen aan getuigen in strafzaken). Rekening is gehouden met de procedure die in het wetsvoorstel is ontworpen, behoudens de in het wetsvoorstel voorziene toetsing door de rechter-commissaris. Volgens de Tijdelijke aanwijzing kan de officier van justitie slechts een toezegging doen wanneer de afgelegde verklaring betrekking heeft op een strafzaak tegen een ander die wordt verdacht van een ernstig misdrijf en wanneer de afspraak met de getuige dringend noodzakelijk is voor de opsporing. Een voorwaarde die de officier in ieder geval stelt is dat de getuige volledige informatie en opening van zaken heeft over zijn aandeel in de strafbare feiten waarop zijn getuigenverklaring betrekking heeft. De behandelend officier van justitie moet zich ook vergewissen van de deugdelijkheid van de verklaring van de getuige.

3.5. Het hof heeft vastgesteld dat met [betrokkene 1] is overeengekomen dat, wanneer hij zich niet aan zijn deel van de afspraak houdt, de overeenkomst kan worden ontbonden waardoor de verplichting van de officier jegens [betrokkene 1] komt te vervallen, maar dat dan toch de verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgelegd kunnen worden gebruikt in de opsporing en vervolging van enig strafbaar feit. [Betrokkene 1] zal dan in zijn zaak geen rechten meer aan de overeenkomst kunnen ontlenen, maar anderen zullen zich evenmin op de ontbinding van de overeenkomst, waarbij zij geen partij waren, kunnen beroepen. De uitleg van dit onderdeel van de overeenkomst is voorbehouden aan feitenrechter en is niet onbegrijpelijk.

3.6. Waarom het niet ontbinden van de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en de officier van justitie in strijd zou zijn met beginselen van een eerlijk proces of een behoorlijke procesorde, hetgeen tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie zou moeten leiden, legt de schriftuur niet uit. Van enigerlei verzwijging door politie of justitie over de gang van zaken omtrent de verklaringen van [betrokkene 1], of van enige vorm van misleiding door politie of justitie van de rechter of van de verdediging is het hof kennelijk niet kunnen blijken.(3) Evenmin is gesteld of gebleken dat politie of justitie door hun handelwijze beoogde de verdediging onredelijk te bemoeilijken.(4) Het hof heeft er op gewezen dat [betrokkene 1] achtmaal door de rechter-commissaris is gehoord, en als getuige in eerste aanleg en in hoger beroep is verschenen, waarbij de verdediging telkens de gelegenheid heeft gehad hem aan de tand te voelen. Het hof heeft het aangaan van de overeenkomst ook getoetst aan beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en is tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst deze toetsing kan doorstaan. Gezien hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk.(5)

3.7. Bij de totstandkoming van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken zijn de aspecten die door de verdediging zijn opgeworpen en waarop het hof heeft gereageerd ook aan de orde gekomen. De Minister heeft in de Memorie van toelichting aandacht geschonken aan de bezwaren tegen het in het leven roepen van een kroongetuigeregeling. De Minister schrijft:

"Ik meen dat de waardering van de bewijskracht van een dergelijke verklaring, van oudsher reeds opgedragen aan de rechter, bij uitsluiting van anderen slechts toekomt aan de rechter. Daarbij is evident dat het om zeer moeilijke afwegingen gaat, maar de onderhavige is niet per definitie moeilijker dan bij voorbeeld in het geval waarin twee of meer medeverdachten - zonder enige toezegging van de zijde van het openbaar ministerie - proberen elkaar de hoofdrol bij de telastegelegde feiten toe te dichten. Het staat de rechter eveneens reeds van oudsher vrij om rekening te houden met de proceshouding van de verdachte. Ook indien aan de verdachte die eerder als getuige in een andere strafzaak de bereidheid getoond heeft om een volledige verklaring af te leggen, geen enkele toezegging door de officier van justitie zou zijn gedaan, is het waarschijnlijk dat zulks bij de strafoplegging als een voor de verdachte gunstige omstandigheid zal worden aangemerkt. Het bezwaar dat de verdediging in de strafzaak waarin de criminele getuige zijn verklaring aflegt, per definitie het nakijken heeft, is naar mijn mening niet gegrond. Juist doordat de verdediging op de terechtzitting ten volle gebruik kan maken van haar ondervragingsrecht, kan aan de rechter haar zienswijze op de betrouwbaarheid van de betrokken getuige en de deugdelijkheid van de afgelegde verklaring in extenso worden voorgelegd. Aan strijd met de beginselen van een goede procesorde kan pas worden gedacht, indien door de rechter bijoorbeeld is vastgesteld dat de getuige zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd. Uit recente jurisprudentie blijkt dat niet-ontvankelijkheid pas wordt uitgesproken indien aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie te kwader trouw en dus doelbewust in strijd met de wet heeft gehandeld, louter om zo het belang van een integer strafproces te schaden, en bovendien als aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie doelbewust met het oog op minachting voor de beslissing van de rechter heeft gehandeld (zie Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249)." (6)

De beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring is dus voorbehouden aan de rechter en niet-ontvankelijkverklaring van het OM zal slechts kunnen worden uitgesproken wanneer getoetst is aan de criteria die de Hoge Raad daarvoor heeft ontwikkeld. Voor de totstandkoming van de nieuwe wet had de rechter slechts de mogelijkheid om bij afkeuring van de gemaakte afspraak het OM niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de opgemaakte verklaring van het bewijs uit te sluiten. Door de nieuwe wet heeft de rechter de bevoegdheid gekregen te voorkomen dat de verklaring in het dossier wordt gevoegd.(7) Aan de rechten van de verdediging wordt geen afbreuk gedaan als volledige openheid gegeven over de overeenkomst en de verdediging de gelegenheid heeft de getuige vragen stellen om aldus de betrouwbaarheid van de verklaringen te toetsen.(8)

3.8. Wat in feitelijke aanleg is aangevoerd raakt alleen de betrouwbaarheid van [betrokkene 1]. Dat [betrokkene 1] zich niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft gehouden werpt een schaduw over zijn betrouwbaarheid, maar het is aan de feitenrechter om de gevolgen daarvan te bepalen. Het enkele feit dat de officier van justitie wellicht ook door [betrokkene 1] is misleid is een grond voor ontbinding van de overeenkomst, maar niet zonder meer voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Alleen wanneer de officier deze misleiding voor de rechter en verdediging zou hebben verzwegen zou er sprake kunnen zijn van handelen in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde. Maar daaromtrent is in hoger beroep niets vastgesteld.

3.9. Het hof heeft zich uitdrukkelijk gebogen over de vraag of de verklaringen van [betrokkene 1] van het bewijs moeten worden uitgesloten en heeft deze vraag ontkennend beantwoord en dat antwoord van een ruime motivering voorzien. Deze motivering heeft zich geconcentreerd op de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. Dat is niet onbegrijpelijk. Bewijsuitsluiting kan immers uitsluitend aan de orde komen als bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt in aanmerking wanneer door onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbelang in aanzienlijke mate is geschonden.(9) Het verzuim om de overeenkomst te ontbinden staat niet aan de oorsprong van de verzameling van het bewijsmateriaal. De verklaringen van [betrokkene 1] zijn immers niet verkregen door dat verzuim.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er voldoende steunbewijs is om het gebruik voor het bewijs van verklaringen van [betrokkene 1] toelaatbaar te doen zijn. De omstandigheid dat verdachte op 1 mei 2003 touw zou hebben aangekocht is niet redengevend voor het bewijs omdat niet vaststaat dat verdachte de bestemming van dat touw zou hebben gekend of zou hebben moeten kennen. Bovendien zou dat touw op 1 mei 2003 niet eens meer nodig zijn. Ook eerdere aanschaffingen van touw zijn niet redengevend. De verzamelde zendmastgegevens zijn evenmin concludent voor de verdachte's aanwezigheid op het [...]-terrein.

4.2. Bewezenverklaarde is dat

"hij in de periode van 1 maart 2003 tot en met 1 mei 2003 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne."

4.3. De bewijsmiddelen houden het volgende in. Op 1 mei 2003 is een onderzoek verricht aan en in de buurt van het zeeschip [A] dat lag aan het [...]. Aan een touw dat aan een meerpaal vastzat zijn plunjezakken met daarin pakketten cocaïne aangetroffen (bewijsmiddel 1). In het water dreef een haspel met daarop nog een paar slagen van hetzelfde touw. Vanaf het schip waren op 29 april 2003 tegen middernacht duikers in het water gezien (bewijsmiddel 3). In een Mercedes die daar in de buurt reed op 1 mei 2003 zijn drie personen aangetroffen: [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Zij zijn aangehouden (bewijsmiddel 2). Duikers van de politie ontdekken nog een koord dat leidde naar een inlaat in de scheepsromp. In een andere inlaat onder water in de scheepsromp werden stukken touw aangetroffen, soortgelijk als dat waaraan de pakketten waren bevestigd (bewijsmiddel 4). De bewijsmiddelen 5 en 6 geven een beschrijving van de pakketten met in totaal een gewicht van 488,1 kilo. Het gaat om cocaïne (bewijsmiddel 7). Bewijsmiddel 8 geeft de scheepsbewegingen van [A] weer. De bewijsmiddelen 9 tot en met 11 bevatten verklaringen van [medeverdachte 1]. Uit de bewijsmiddelen 12 tot en met 15 is op te maken dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 28 of 29 april 2003 in een jachthaven te Assendelft een bootje hebben gevorderd dat die nacht voor een of ander karwei zou moeten worden gebruikt. Dat bootje wordt op 30 april 2003 onbeheerd en met braaksporen in een haven in Zaandam aangetroffen. Op het voordek van het jachtje werd een haspel aangetroffen met witte afmeerlijn. De bewijsmiddelen 16 tot en met 18 bevatten verklaringen van [betrokkene 1] over de gang van zaken op 29 april 2003 en 1 mei 2003. Bewijsmiddel 18 bevat ook een verklaring van [betrokkene 1] aan wie een foto zou zijn getoond, waarop hij 'de dikke duiker' heeft herkend die hij op 29 april 2003 's avonds in de loods van [betrokkene 3] heeft gezien. Maar omdat het hof hier niet heeft vermeld wie op de foto staat afgebeeld is dit bewijsmiddel niet redengevend. Bewijsmiddel 19 geeft als verklaring van verbalisanten weer dat de 'dikke duiker' volgens [betrokkene 1] vermoedelijk [verdachte] werd genoemd. Bewijsmiddel 20 houdt een verklaring in van een bezoeker van de clubruimte van de duikschool van [betrokkene 3] op 29 april 2003. Deze bezoeker verklaart dat op een gegeven moment na 1900 uur verdachte en [betrokkene 4] daar binnen kwamen. De bewijsmiddelen 21 en 22 geven de resultaten weer van onderzoek naar het gebruik van GSM-masten. Een van de masten heeft een erg klein bereik en is kennelijk gericht op een deel van de Westhaven en de Sonthaven. Het [...]-terrein is, zoals algemeen bekend is, gelegen vlakbij de Sonthaven.(10) Deze mast is gekozen door een van GSM toestellen die bij de verdachten zijn aangetroffen. Het blijkt dat het GSM toestel van verdachte via die mast heeft gebeld met het GSM toestel van [betrokkene 3]. Voorts heeft de politie onderzoek gedaan naar de herkomst van de haspel met wit touw. Alleen bij [B] te [plaats] blijken in het begin van het jaar 2003 zulke haspels te zijn verkocht (bewijsmiddel 23). De eerste verkoop vond plaats op 19 april 2003 (bewijsmiddel 25), de tweede verkoop op 1 mei 2003 (bewijsmiddel 25). Verdachte heeft verklaard dat hij tweemaal touw heeft gekocht bij [B] in [plaats] ten behoeve van iemand anders. Een van die aankopen vond plaats op 1 mei 2003 (bewijsmiddel 26).

4.4. De steller van het middel betoogt in de eerste plaats dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te spreken van "voldoende" steunbewijs in plaats van te onderzoeken in hoeverre de verklaringen van [betrokkene 1] "in belangrijke mate" steun vinden in ander materiaal. Ik neem aan dat de steller van de klacht zich heeft laten inspireren door de rechtspraak van het EHRM over het recht om getuigen te horen. Maar de Hoge Raad heeft de rechtspraak van het EHRM aldus uitgelegd dat voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal, dus als de betrokkenheid in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(11) De verwijzing naar EHRM 10 november 2005, NJ 2006, 239 m.nt. Schalken, ziet eraan voorbij dat het in die zaak ontbrak aan een fair trial omdat de verdediging niet voldoende de gelegenheid heeft gehad de verklaringen van de jeugdige slachtoffers, waarop het bewijs in beslissende mate berustte, te onderzoeken en te toetsen. In de onderhavige zaak heeft de verdediging zeer ruim de gelegenheid gehad de getuige/medeverdachte [betrokkene 1], wiens verklaringen doorslaggevend zijn voor het bewijs, aan de tand te voelen.

4.5. Wat betreft de aanschaf van het touw heeft het hof uit de bewijsmiddelen 24 tot en met 26 opgemaakt dat verdachte op 19 april 2003 en op 1 mei 2003 touw heeft gekocht bij [B] te [plaats]. Het hof heeft dit uit deze bewijsmiddelen kunnen afleiden nu de pleitnota in hoger beroep alleen inhoudt dat de aankopen op 28 maart 2003 en op 29 april 2003 niet door verdachte zijn gedaan.

Over het aanstralen van een GSM-mast gaan vele pagina's van de pleitnota in hoger beroep, maar die behandelen niet de GSM-mast waar het hof in de bewijsmiddelen 21 en 22 op doelt. Blijkens bewijsmiddel 21 gaat het daar immers om de mast op de Westhavenweg van T-mobile.

4.6. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dus dat verdachte, een duiker, op 29 april 2003 's avonds in de duikschool van [betrokkene 3] is gezien, dat volgens de getuige [betrokkene 1] een van de duikers dezelfde voornaam had als verdachte, dat de GSM van verdachte zich op 30 april 2003 moet hebben bevonden op of in de onmiddellijke nabijheid van het [...]-terrein waar [A] lag aangemeerd en dat verdachte een aantal malen hetzelfde soort touw heeft gekocht dat is gebruikt bij de pogingen de cocaïne te bergen.

Het hof heeft dus wel degelijk in de bewijsconstructie waartoe de extra bewijsoverweging behoort, gereageerd op de standpunten van de verdediging. Dat de verdediging tot een andere waardering is gekomen van het beschikbare bewijsmateriaal is een andere kwestie.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte geen gevolg heeft verbonden aan de schending van de redelijke termijn na het instellen van het hoger beroep.Dienaangaande heeft het hof overwogen:

"De redelijke termijn

Het hof stelt vast dat de berechting van verdachte niet binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft plaatsgevonden, nu tussen de datum van instellen van het hoger beroep namens verdachte op 4 februari 2005 en de datum van de uitspraak in hoger beroep op 3 juli 2007 een periode van 2 jaar en 5 maanden is gelegen. Gelet evenwel op het omvangrijke

onderzoek dat in de onderhavige zaak mede op verzoek van de verdediging is verricht gedurende de behandeling in hoger beroep, volstaat het hof met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden en zal het hieraan geen consequenties verbinden."

Het middel noemt deze redenering onbegrijpelijk omdat slechts drie getuigen behoefden te worden gehoord en de rechter-commissaris geen nader onderzoek behoefde te verrichten.

5.2. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 26 januari 2006 begonnen. De verdediging heeft de wens geuit om medeverdachte [betrokkene 1] als getuige te horen. Het onderzoek is toen voor onbepaalde tijd aangehouden en op 13 maart 2006 weer voortgezet en aangehouden. Op 6 februari 2007 heeft de verdediging verzocht om medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige opgeroepen, in welke verzoek het hof heeft bewilligd. Daarna is de zaak op 22 mei, 29 mei, 5 juni, 12 juni, 14 juni en 19 juni 2007 behandeld, waarna het hof op 3 juli 2007 arrest heeft gewezen. Tijdens deze laatste reeks van zittingen zijn drie getuigen gehoord. De strafzaak tegen verdachte maakt deel uit van een groter geheel, waarin nog negen anderen zijn gedagvaard.

5.3. Aldus is de termijn die gewoonlijk per instantie wordt gesteld, van twee jaar, met vijf maanden overschreden. Uit de verklaring die medeverdachte [betrokkene 1] heeft afgelegd is af te leiden dat hij kort na de uitspraak in eerste aanleg naar Thailand is vertrokken en uiteindelijk door Thailand is uitgeleverd aan Nederland. De ervaring leert dat met een uitleveringsprocedure veel tijd gemoeid is. Een deel van de vertraging zal zeker op conto van deze uitlevering geschreven kunnen worden. Voorts is begrijpelijk dat het hof, hoewel het daar niet met zoveel woorden op zinspeelt, alle zaken bij elkaar wilde houden omdat een aantal getuigen ook in andere zaken tegen medeverdachten moest worden gehoord. Het zou weinig efficiënt zijn om het horen van deze getuigen niet te concentreren.

Het oordeel van het hof dat de vertraging van vijf maanden kan worden toegeschreven aan het omvangrijk onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging is verricht acht ik, gelet op de uitleveringsprocedure, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

6.1. Het laatste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden omdat, hoewel al op 4 juli 2007 cassatie ingesteld, het dossier eerst op 30 oktober 2008 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

6.2. Het middel slaagt. De inzendtermijn van acht maanden is aldus met zeven maanden en 26 dagen overschreden, hetgeen tot verlaging van de opgelegde straf behoort te leiden.

7. De eerste drie voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel is gegrond hetgeen tot verlaging van de opgelegde straf zal moeten leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 07/10403 ([medeverdachte 2]), 07/10134 ([medeverdachte 1]), 08/00379 ([medeverdachte 3]), 08/01568 ([medeverdachte 4]) en 08/04492 ([medeverdachte 5]), in welke zaken ik ook vandaag concludeer.

2 Ten onrechte spreekt de steller van de schriftuur in de aanhef van het eerste middel dat het hof verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

3 Zoals het hof wel had aangenomen in HR 8 juni 1999, NJ 1999, 773 m.nt. Reijntjes.

4 HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Schalken. Zie voorts EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m.nt. Schalken.

5 Vgl. HR 14 december 1999, NJ 2000, 64, rov. 3.4.

6 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 5. Zie ook Kamerstukken II 1999/2000, 26294, nr. 6, p. 28, 29; Kamerstukken I 2004/05, 26294 en 28017, C, p. 9.

7 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 8.

8 Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 15, 16.

9 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.4.

10 Gezocht op Overslag Bedrijf Amsterdam op Internet.

11 Bijv. HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 m.nt. Knigge.