Hof 's-Hertogenbosch, 23-06-2016, nr. 200 181 264, 01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 23 juni 2016

Zaaknummer : 200.181.264/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4383753

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H. de Graaf te Amsterdam,

tegen

[Nederland B.V.] Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [Nederland B.V.] ,

advocaat: mr. C.A.C. Schroeten te Utrecht,

als vervolg op de tussen partijen gegeven tussenbeschikking van 24 maart 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.

Bij tussenbeschikking van 24 maart 2016 heeft het hof, samengevat, beslist dat

- de kantonrechter ten onrechte het (voorwaardelijke) verzoek van [appellante] tot vernietiging van de (voorwaardelijke) opzegging van [Nederland B.V.] heeft afgewezen;

- herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun is, gelet op het voorwaardelijke karakter van de onderhavige procedure en het feit dat op korte termijn niet duidelijk zal worden of de voorwaarde waaronder het verzoek van [appellante] is gedaan, wordt vervuld;

- het hof voornemens is aan [appellante] (voorwaardelijk) een billijke vergoeding toe te kennen.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van deze billijke vergoeding en [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij haar voorwaardelijk verzoek tot schadevergoeding handhaaft, nu geen herstel van de dienstbetrekking zal worden bevolen, maar wel een billijke vergoeding zal worden toegekend.

Bindende eindbeslissingen

[Nederland B.V.] verzoekt om herziening van de voornoemde beschikking op drie onderdelen. Het hof verstaat deze verzoeken aldus, dat [Nederland B.V.] bedoelt dat zij het hof vraagt terug te komen op bindende eindbeslissingen.

Het hof stelt voorop dat hij in het verdere verloop van het geding in beginsel is gebonden aan beslissingen over geschilpunten tussen partijen waarop hij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. Wanneer het hof constateert dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak opgenomen eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan is hij bevoegd over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. De eisen van de goede procesorde brengen immers mee dat het hof moet voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet. De eisen van de goede procesorde brengen in dat geval ook mee dat het hof daartoe pas overgaat, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten. Dat laatste is in dit geval niet nodig, want het hof wijst de verzoeken van [Nederland B.V.] af. Daartoe is het volgende redengevend.

Het eerste verzoek van [Nederland B.V.] heeft betrekking op het volgende. Volgens [Nederland B.V.] heeft het hof partijen ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de wenselijkheid van het toekennen van een billijke vergoeding. [Nederland B.V.] heeft daartoe verwezen naar de volgende passage in de parlementaire geschiedenis: “In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij derhalve doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve. Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.” (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 34-35, p. 120) [onderstreping Hof]. Blijkbaar bedoelt [Nederland B.V.] dat de beslissing van het hof berust op een onjuiste juridische grondslag.

Uit het voorgaande citaat blijkt reeds dat geen rechtsregel het hof ertoe verplichtte om partijen eerst de gelegenheid te geven zich uit te laten over de wenselijkheid van het toekennen van een billijke vergoeding. Van een onjuiste juridische grondslag is dus geen sprake. Overigens valt niet in te zien welk belang [Nederland B.V.] nu nog heeft bij haar verzoek om terug te komen op deze beslissing. In haar akte heeft zij immers niet aangevoerd dat zij de voorkeur geeft aan een (voorwaardelijk) herstel van de arbeidsovereenkomst. Evenmin heeft [Nederland B.V.] toegelicht hoe dat praktisch uitgevoerd zou moeten worden.

Het tweede verzoek van [Nederland B.V.] om terug te komen op een bindende eindbeslissing heeft betrekking op de toepassing van artikel 7:669 lid 4 BW. Het hof heeft in zijn beschikking van 24 maart 2016 hierover (onder meer) het volgende overwogen:

Het hof is van oordeel dat uit de tekst van artikel 7:669 lid 4 BW, zoals die met ingang van 1 januari 2016 luidt en voor 1 januari 2016 is beoogd, volgt dat een werkgever op grond van artikel 7:669 lid 4 BW, tenzij partijen schriftelijk zijn afgeweken van dit artikel, alleen tegen de AOW-leeftijd kan opzeggen indien partijen geen andere leeftijd zijn overeengekomen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien partijen een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd zijn overeengekomen, kan de overeenkomst alleen tegen deze hogere leeftijd worden opgezegd. Dat dit de bedoeling is van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Verzamelwet SZW 2016, waarin het volgende staat vermeld:

“Wanneer er op grond van een overeenkomst een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd geldt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, dan kan de arbeidsovereenkomst pas wegens het bereiken van die hogere leeftijd worden opgezegd op grond van het vierde lid van artikel 7:669 BW. In dat geval zijn partijen namelijk bij aanvang van het dienstverband reeds uitgegaan van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd.”(Kamerstukken II 2014/15, 34273, 3, p.18) [onderstreping hof ten behoeve van de onderhavige beschikking]

Volgens [Nederland B.V.] heeft het hof over het hoofd gezien dat in dit geval juist niet bij aanvang van het dienstverband een afwijkende pensioenleeftijd is overeengekomen, omdat [Nederland B.V.] met het begrip ‘pensioengerechtigde leeftijd’ heeft bedoeld de AOW-leeftijd die destijds 65 jaar was.

Het hof stelt voorop dat het enkel veronderstellenderwijs ervan uit is gegaan (en daar nog steeds vanuit gaat) dat het standpunt van [appellante] juist is, dus dat de pensioenleeftijd voor [appellante] 67 jaar is. Klaarblijkelijk bedoelt [Nederland B.V.] dat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat [appellante] op 65 jarige leeftijd met pensioen zou gaan, en dat de (eventuele) omstandigheid dat partijen nadien een hogere pensioenleeftijd zijn overeengekomen, niet relevant is voor de toepassing van artikel 7:669 lid 4 BW, omdat uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor geciteerd, volgt dat het gaat om wat er bij aanvang is overeengekomen en niet of nadien anders is overeengekomen. [Nederland B.V.] leidt dat af uit de laatste zin zoals in 3.10 geciteerd en door het hof in deze beschikking van een onderstreping is voorzien. Het hof volgt [Nederland B.V.] niet in dit standpunt, om de hierna volgende reden.

Zoals het hof reeds heeft overwogen in voornoemde beschikking, is doorslaggevend of partijen een hogere AOW-leeftijd zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat het erom gaat of partijen, voordat de werknemer AOW-leeftijd bereikt, een hogere pensioenleeftijd zijn overeengekomen, en dat dit niet per se reeds bij aanvang van de arbeidsovereenkomst moet zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat de Minister met het hiervoor weergegeven citaat heeft bedoeld uit te leggen dat met deze bepaling slechts is beoogd de mogelijkheid te bieden om de arbeidsovereenkomst zonder preventieve toets te laten eindigen indien partijen een andere pensioengerechtigde leeftijd zijn overeengekomen. In hetgeen aan het citaat voorafgaat heeft de Minister namelijk uitleg gegeven over de mogelijkheid dat een lagere pensioenleeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd is overeengekomen en de situatie dat een hogere pensioenleeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd is overeengekomen. Met andere woorden, de nadruk ligt op wat partijen zijn overeengekomen, niet op wanneer partijen een van de AOW afwijkende pensioengerechtigde leeftijd zijn overeengekomen. Voorts is in dit verband van belang dat de Minister onderkent dat zo’n afwijkende pensioengerechtigde leeftijd kan zijn gebaseerd op een cao. Nu cao’s nogal eens wijzigen, valt ook daaruit af te leiden dat de Minister niet heeft bedoeld dat artikel 7:669 lid 4 BW toepassing mist indien gaande de looptijd van de arbeidsovereenkomst door middel van een cao een van de AOW afwijkende pensioengerechtigde leeftijd gaat gelden. Kennelijk is met de betreffende passage slechts bedoeld dat sprake moet zijn van een reeds gesloten arbeidsovereenkomst voordat de afwijkende pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. Dat blijkt uit de tekst van zowel de per 1 juli 2015 als de per 1 januari 2016 geldende bepaling en dat blijkt ook uit hetgeen daarover in de parlementaire geschiedenis is vermeld: “Wel moet de werknemer dan voor het bereiken van die leeftijd in dienst zijn geweest. Het derde lid ziet niet op de situatie waarin de werknemer pas na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in dienst is gekomen bij de werkgever.” (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 100).

Het derde verzoek van [Nederland B.V.] ziet op het oordeel van het hof dat, voor zover niet met de pensioengerechtigde leeftijd de AOW leeftijd is bedoeld, uitgegaan dient te worden van de leeftijd van 67 jaar. Volgens [Nederland B.V.] is dat uitgangspunt onjuist, omdat het pensioenreglement voorziet in flexibele pensioendata, zodat de pensioenleeftijd niet per definitie moet worden vastgesteld op 67 jaar.

Ook dit verzoek faalt. Immers, de reden dat het hof is uitgegaan van de leeftijd van 67 jaar, is gelegen in het voorwaardelijke karakter van het onderhavige oordeel. Het hof diende (en dient nog steeds) veronderstellenderwijs uit te gaan van de juistheid van het standpunt van [appellante] . Dat standpunt houdt in dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van het pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt wanneer [appellante] 67 jaar wordt. Of dat standpunt juist is, kan niet in deze procedure worden beoordeeld.

De slotsom luidt dat alle verzoeken van [Nederland B.V.] om terug te komen op bindende eindbeslissingen worden afgewezen.

Billijke vergoeding

Volgens [appellante] blijkt uit de wetsgeschiedenis dat een billijke vergoeding wordt toegekend, wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens [Nederland B.V.] is dat bij de vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW juist niet het geval en moet het een alternatief zijn voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat het standpunt van [Nederland B.V.] juist is. Dat blijkt niet alleen uit de wet zelf, maar ook uit hetgeen de Minister hierover heeft opgemerkt. Immers, anders dan bijvoorbeeld in de leden 1 aanhef en sub b en c, 2 aanhef en sub b en 3 aanhef en sub b van artikel 7:682 BW, wordt in artikel 7:683 lid 3 BW geen melding gemaakt van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’. De Minister heeft over de hoogte van de billijke vergoeding in laatstgenoemde bepaling het volgende opgemerkt: “De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie.”. (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115).

Het hof zal daarom ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst gaan schatten.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt al dat het hof geen aanleiding ziet om aansluiting te zoeken bij de hoogte van de transitievergoeding, zoals [appellante] heeft voorgesteld. Daartoe ziet het hof nog minder aanleiding, omdat in een situatie als deze, waarin sprake is van een opzegging in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, geen recht bestaat op een transitievergoeding (zie artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub b BW). Weliswaar dient uitgegaan te worden van de veronderstelling dat [Nederland B.V.] niet eerder kon opzeggen dan tegen de datum waarop [appellante] 67 jaar wordt, maar feit is dat [appellante] de AOW- gerechtigde leeftijd heeft bereikt, de opzegging daarmee verband houdt en er geen sprake is van een situatie waarin een transitie naar ander werk aan de orde is. Voor zover [appellante] meent dat zij recht heeft op een transitievergoeding en dat zij daarom bedoelt aanspraak te maken op ‘slechts’ € 36.014,- bruto, is het hof van oordeel dat die veronderstelling onjuist is. Overigens heeft [appellante] niet om toekenning van een transitievergoeding verzocht.

Zoals herhaaldelijk is overwogen, dient het hof veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst pas op 67 jarige leeftijd beëindigd kon worden. Wanneer het hof wel het herstel van de arbeidsovereenkomst opportuun had geacht, dan zou het hof ofwel [Nederland B.V.] hebben veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, ofwel met ingang van een datum in de toekomst, maar dan zou het hof tevens gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW (op grond van artikel 7:683 lid 4 BW). In dat laatste geval zou de getroffen voorziening voor de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst hebben bestaan uit het toekennen van een vergoeding voor misgelopen loon en emolumenten voor de tijd van de onderbreking. Kortom, het hof is van oordeel dat uitgangspunt voor de berekening van de billijke vergoeding in dit geval moet zijn hetgeen [appellante] had kunnen verdienen in de periode 10 september 2015 (datum waartegen is opgezegd) tot 10 juni 2017 (datum waarop [appellante] 67 jaar wordt).

Anders dan [Nederland B.V.] heeft aangevoerd acht het hof het aannemelijk dat [appellante] tot 10 juni 2017 in dienst was gebleven. Daartoe ziet het hof reden, gelet op het relatief korte tijdsbestek van minder dan twee jaar, afgezet tegen het dienstverband van meer dan twintig jaar. Weliswaar heeft [Nederland B.V.] aangevoerd dat zij haar organisatie heeft gewijzigd, maar dat betekent niet zonder meer dat dit had geleid tot een eerder einde van de arbeidsovereenkomst dan 10 juni 2017. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod dat [Nederland B.V.] in dit verband heeft gedaan, omdat de stellingen van [Nederland B.V.] hiervoor ontoereikend zijn. De enkele omstandigheid dat de organisatie is gewijzigd en dat het profiel en/of cv van [appellante] niet toereikend zou zijn geweest, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake zou zijn geweest van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. [Nederland B.V.] heeft niets gesteld over de invulling van een redelijke grond ex artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW en ook niets over haar verplichting tot herplaatsing in een passende functie. Dat [appellante] tegen een lager loon zou zijn gaan werken, acht het hof niet aannemelijk. [Nederland B.V.] heeft geen argumenten aangevoerd waarop die veronderstelling kan worden gebaseerd. Dat [appellante] nog geen bodemprocedure is gestart, heeft evenmin enige invloed op het uitgangspunt voor de berekening van de onderhavige vergoeding.

Uitgaande van de veronderstelling dat [Nederland B.V.] zou zijn veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 10 september 2015 en dat deze tot 10 juni 2017 zou hebben voortgeduurd, zou [appellante] aan loon € 87.307,- bruto hebben kunnen verdienen (21 maanden x € 4.157,47 bruto). In dat bedrag is nog niet verdisconteerd wat zij is misgelopen aan bonus, optieregeling, vergoeding ziektekostenverzekering, leaseauto en verdere pensioenopbouw.

Volgens [Nederland B.V.] dient rekening te worden gehouden met het feit dat [appellante] AOW ontvangt. Uitgaande van AOW voor een AOW-gerechtigde van wie de partner nog geen recht heeft op AOW (€ 783,87) en hetgeen aan AOW kan worden ontvangen (€ 16.461,-) wordt afgetrokken van voornoemd bedrag, dan resteert nog steeds een aanzienlijk hoger bedrag dan het bedrag waarop [appellante] aanspraak maakt (zie hierna).

Daarmee heeft het hof niet bedoeld te beslissen dat in een geval als het onderhavige, altijd rekening moet worden gehouden met de inkomsten van de werknemer.

Volgens [Nederland B.V.] moet ook rekening worden gehouden met de aanvullende pensioenuitkering die [appellante] ontvangt of kan ontvangen. [Nederland B.V.] heeft geen enkel inzicht verstrekt in de hoogte daarvan, zodat het hof reeds daarom geen rekening hiermee kan houden. Het partijdebat heeft geen betrekking gehad op de aanvullende pensioenuitkering van [appellante] . Afhankelijk van de aard van de aanvullende pensioenregeling zou het zo kunnen zijn dat [appellante] een lagere aanvullende pensioenuitkering ontvangt, naarmate zij eerder stopt met werken. Uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst pas op 67 jarige leeftijd beëindigd kon worden, is [appellante] de mogelijkheid ontnomen om op een later moment te stoppen met werken, zodat zij mogelijk ten onrechte minder aan aanvullend pensioen ontvangt dan wanneer zij op 67 jarige leeftijd was gestopt met werken. In ieder geval heeft [appellante] minder aanvullend pensioen kunnen opbouwen. Om deze reden en omdat [appellante] op een veel lager bedrag aanspraak maakt dan het hiervoor berekende bedrag, ziet het hof geen aanleiding om nader onderzoek te doen naar het bedrag dat [appellante] ontvangt, of had kunnen ontvangen aan aanvullend pensioen.

Het hof begrijpt dat [appellante] een bedrag van € 36.014,- bruto redelijk acht als billijke vergoeding. Zij heeft daartoe aangevoerd dat aansluiting zou moeten worden gezocht bij de transitievergoeding die volgens haar € 71.370,- bruto bedraagt en dat daarop in mindering kan komen het verschil tussen een WW-uitkering (waarop zij geen recht heeft omdat zij de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt) en een AOW-uitkering (die veel lager is dan een WW uitkering). Het hof verwerpt de door [appellante] aangedragen argumenten, maar is van oordeel dat - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - het door [appellante] genoemde bedrag, alleszins redelijk is en dus toewijsbaar. Met genoemd bedrag wordt ook voldoende tegemoet gekomen aan het bezwaar van [Nederland B.V.] dat een vergoeding ter hoogte van het misgelopen loon te hoog is omdat daar geen arbeidsprestatie tegenover staat. [appellante] heeft zelf ook onderkend dat het niet redelijk is om een bedrag gelijk aan het loon toe te kennen, terwijl daar geen arbeid tegenover staat. Het hof ziet echter geen aanleiding om slechts een symbolisch bedrag toe te kennen of zelfs de vergoeding op nihil te stellen, zoals [Nederland B.V.] heeft betoogd. Gelet op het beperkte bedrag waarop [appellante] aanspraak maakt, ziet het hof ook geen aanleiding om dit bedrag te verminderen met het bedrag ter zake gefixeerde schadevergoeding.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de billijke vergoeding zal bepalen op € 36.014,- bruto en dit bedrag aan [appellante] zal toekennen. Zoals reeds uit de tussenbeschikking van 24 maart 2016 volgt, zal die toekenning een voorwaardelijk karakter hebben. [Nederland B.V.] heeft daarom nog eens uitdrukkelijk verzocht. Wel heeft [appellante] terecht daartegen ingebracht dat de door [Nederland B.V.] geformuleerde voorwaarde niet juist is. Het hof zal genoemd bedrag toekennen voor het geval bij onherroepelijke uitspraak van de bevoegde rechter komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [Nederland B.V.] niet op 10 september 2015 rechtsgeldig is geëindigd.

Gefixeerde schadevergoeding

Bij tussenbeschikking van 24 maart 2016 heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij haar voorwaardelijk verzoek tot schadevergoeding handhaaft, nu geen herstel van de dienstbetrekking zal worden bevolen, maar wel een billijke vergoeding zal worden toegekend. [appellante] heeft haar verzoek gehandhaafd, omdat [Nederland B.V.] een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen. [appellante] heeft in haar toelichting op grief 13 een berekening gemaakt. Zij heeft aanspraak gemaakt op € 12.424,62 bruto. De juistheid van die berekening is door [Nederland B.V.] niet bestreden. Wel heeft [Nederland B.V.] betoogd dat deze vergoeding niet kan worden toegewezen naast de hiervoor besproken billijke vergoeding. Ook heeft [Nederland B.V.] (reeds in het verweerschrift in hoger beroep) een beroep gedaan op matiging en daartoe verwezen naar artikel 7:680a BW. Die verwijzing is onjuist. Bedoeld zal zijn de tweede zin van artikel 7:672 lid 10 BW.

Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is [Nederland B.V.] een vergoeding verschuldigd wegens, kort gezegd, onregelmatige opzegging (ook hier gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit dat de arbeidsovereenkomst niet op 10 september 2015 is geëindigd). Het beroep op matiging faalt. [appellante] heeft aanspraak gemaakt op een schadevergoeding bestaande uit het loon over de periode 10 september 2015 tot 1 december 2015, dus een periode van minder dan drie maanden. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW mag het hof niet matigen op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, zodat het beroep op matiging reeds hierom faalt.

Het hof is van oordeel dat [appellante] recht heeft op zowel de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 9 BW als op de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Weliswaar is in dit geval de situatie aan de orde dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter de opzegging had moeten vernietigen, maar feit is dat dit niet is gebeurd. Feit is ook dat de opzegging niet meer vernietigd kan worden.

Verder acht het hof van belang dat uit de wet rechtstreeks voortvloeit dat recht bestaat op de gefixeerde schadevergoeding wanneer de opzegging onregelmatig is geweest. Of daadwerkelijk schade is geleden, is niet relevant. De wet fixeert het antwoord op de vraag of schade is geleden bevestigend, alsmede het bedrag waarop minimaal recht bestaat.

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) was samenloop mogelijk van een vergoeding zoals hier aan de orde en een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Bij een kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid om in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding toe te kennen en die schadevergoeding kon naast een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaan. Hoewel niet helemaal vergelijkbaar, ziet het hof daarin een parallel met het onderhavige afgewezen verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst en de daarvoor in de plaats tredende billijke vergoeding. Mogelijk kan een gefixeerde schadevergoeding een drukkend effect hebben op de hoogte van de billijke vergoeding, maar daarvoor is in dit geval geen reden (zie r.o. 6.20), daargelaten dat dit niet is aangevoerd door [Nederland B.V.] .

Het hof acht dus samenloop van de onderhavige vergoedingen mogelijk.

Het hof zal aan de toewijzing van deze vergoeding dezelfde voorwaarde verbinden als aan de billijke vergoeding.

Slotsom

Het hof heeft de grieven 1 tot en met 12 al besproken in de tussenbeschikking van 24 maart 2014. Het hof heeft grief 13 hiervoor besproken in r.o. 6.22 tot en met 6.25. Dan rest nog slechts grief 14 die is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg. Uit het voorgaande, en uit hetgeen in de tussenbeschikking van 24 maart 2014 is overwogen, volgt dat deze grief slaagt en dat [Nederland B.V.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

kent aan [appellante] ten laste van [Nederland B.V.] een billijke vergoeding toe ten bedrage van € 36.014,- bruto;

beveelt [Nederland B.V.] € 12.424,62 bruto aan [appellante] te betalen ter zake gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2015 tot de dag van volledige voldoening;

bepaalt dat hetgeen in 7.1. en 7.2. is beslist slechts geldt voor het geval bij onherroepelijke uitspraak van de bevoegde rechter komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [Nederland B.V.] niet op 10 september 2015 rechtsgeldig is geëindigd en verklaart hetgeen in 7.1 en 7.2 is beslist pas vanaf dat moment uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [Nederland B.V.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 78,- aan griffierecht en op € 1.200,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 311,- aan griffierecht en op € 4.893,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2016.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 4 september 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (niet compleet) en producties, ingekomen ter griffie op 2 december 2015;

- de fax van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 8 december 2015, met als bijlage twee gewijzigde pagina’s van het beroepschrift;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 11 december 2015, met als bijlage een herziene versie van het beroepschrift;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 14 januari 2015, met als bijlage drie gewijzigde pagina’s van het beroepschrift;

- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 januari 2016;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 1 september 2015;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 11 februari 2016, met als bijlagen de volgende nog ontbrekende processtukken van de eerste aanleg:

• de brief van mr. De Graaf d.d. 31 augustus 2015 met productie 19;

• de brief van mr. Schroeten d.d. 31 augustus 2015 met producties 8 tot en met 10 ;

- de op 12 februari 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijngehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. De Graaf; - mevrouw [human resources business partner] , Human Resources Business Partner bij [verweerster] en de heer [marketing director] , Marketing Director bij [verweerster] ,bijgestaan door mr. J.W. Stam;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof:

stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 3.12. vermelde punten en bepaalt dat partijen vervolgens binnen twee weken schriftelijk op de uitlating van hun wederpartij kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2016.