XI.8.1 Inleiding

1100. Kentering van de opvattingen in literatuur en praktijk. Zoals reeds vermeld in de inleiding van dit hoofdstuk, is de overheersende opvatting in de meer recente literatuur dat in geval van cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering het hypotheekrecht gedeeltelijk overgaat op de cessionaris, ongeacht of de bank- of kredietrelatie ten tijde van de cessie is geëindigd. Er is zodoende sprake van een kentering in de opvattingen.1 Veelal wordt aangenomen dat er tussen cedent en cessionaris een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat.2

Ook in de praktijk is de laatste jaren sprake van een kentering van de opvattingen. Vanaf ongeveer eind 2005 wordt bij het structureren van securitisations en covered bond transacties uitgegaan van de ‘nieuwe’ leer. Het merendeel van de grote advocatenkantoren dat betrokken is bij deze transacties, is bereid een beredeneerde opinie af te geven waarin de overgang van bank- of krediethypotheken wordt bevestigd. Dit heeft het structureren van dergelijke transacties aanmerkelijk vereenvoudigd, nu de rating agencies met deze opinies kunnen instemmen.3

1101. Contingent perfection structure en gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. De kentering in het denken omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden heeft ertoe geleid dat thans ook voor de cessie van door bank- en krediethypotheken gesecureerde vorderingen gebruik wordt gemaakt van de op 1 oktober 2004 ingevoerde regeling van de ‘stille’ cessie (art. 3:94 lid 3 BW). Zoals uitvoerig aan de orde is gekomen in hoofdstuk V maakt de regeling van de ‘stille’ cessie het mogelijk om vorderingen op naam over te dragen zonder mededeling aan de schuldenaren. Toch werd er in de securitisationpraktijk aanvankelijk nauwelijks van de nieuwe regeling gebruikgemaakt vanwege de onzekerheid die werd gevoeld ten aanzien van de vraag of het hypotheekrecht in geval van cessie de vordering wel gedeeltelijk zou volgen. Gelet op deze onzekerheid bleef de praktijk nog enige tijd gebruikmaken van de zogeheten contingent perfection structure.4

Deze transactiestructuur is gebaseerd op de figuur van de openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW). De hypothecaire vorderingen worden verkocht aan het SPV, maar de levering wordt vooralsnog niet medegedeeld aan de schuldenaren. Mededeling van cessie wordt pas gedaan, indien zich bepaalde ‘notification events’ voordoen. Kort gezegd gaat het daarbij om gebeurtenissen die een indicatie (kunnen) zijn voor een verslechterende kredietwaardigheid van de originator (de cedent), zoals een verlaging van de rating beneden een bepaald niveau of een faillissementsaanvraag.5 Totdat de cessie aan de schuldenaren wordt medegedeeld, vindt er geen overdracht van de hypotheekvorderingen plaats. De originator blijft rechthebbende van de vorderingen en blijft de vorderingen in die hoedanigheid ten behoeve van het SPV innen. In verband met het faillissementsrisico dat aan de uitgestelde levering verbonden is – i.e. het risico dat de levering (en daarmee de overdracht) als gevolg van het faillissement van de originator niet kan worden voltooid6 – worden de hypothecaire vorderingen tot zekerheid van een boetebeding aan het SPV en de security trustee verpand. Deze verpanding vindt bij aanvang van de transactie plaats en wordt niet aan de schuldenaren medegedeeld (zie art. 3:239 BW). Hoewel een overdracht in eerste instantie achterwege blijft, wordt het SPV op deze wijze toch een goederenrechtelijke aanspraak op de hypotheekvorderingen toegekend.

Met de ‘contingent perfection structure’ worden de praktische bezwaren van het mededelingsvereiste bij openbare cessie verzacht.7 Een bijkomend voordeel van de structuur is dat zolang de cessie niet is medegedeeld zeker is dat de hypotheekvorderingen door de bank- of krediethypotheek gesecureerd blijven. De vorderingen blijven immers toebehoren aan de originator; er vindt geen overdracht plaats. De originator hoeft de bank- of kredietrelatie met zijn klanten niet te beëindigen en nieuwe vorderingen die uit deze relatie voor de originator ontstaan, vallen eveneens onder de dekking van de hypotheek. De vraag naar de overgang van het hypotheekrecht wordt pas relevant, indien er een ‘notification event’ heeft plaatsgevonden en de cessie dient te worden medegedeeld teneinde een overdracht te bewerkstelligen.8 In de ‘oude’ opvatting zou het hypotheekrecht enkel gedeeltelijk met de vordering overgaan op het SPV, indien op dat moment de bank- of kredietrelatie tussen de originator en de schuldenaar is geëindigd.9

Ook na het plaatsvinden van een ‘notification event’ zal het meestal echter de bedoeling zijn dat de bank- of kredietrelatie met de schuldenaar voor de originator gewoon behouden blijft. Om nu toch de overgang van het hypotheekrecht zeker te stellen, is in de praktijk met de volgende oplossing gewerkt. Voorafgaand aan de overdracht van de vordering (d.w.z. de mededeling van de cessie aan de schuldenaar) wordt de bankof krediethypotheek door de originator door gedeeltelijke opzegging ‘omgezet’ in een ‘vaste’ hypotheek die nog enkel de te cederen vordering secureert (zie art. 3:81 lid 2 (d) BW). De aard van het hypotheekrecht zou zich dan niet meer tegen een overgang van het hypotheekrecht op het SPV verzetten. Met de overdracht van de vordering verkrijgt het SPV dan tevens het hypotheekrecht (zie hierna § 8.3).

1102. Plan van behandeling. In deze paragraaf zal worden onderzocht op welke wijzen, uitgaande van de ‘oude’ leer inzake de overgang van banken kredietzekerheden, kan worden bereikt dat in geval van cessie van een door de hypotheek gesecureerde vordering het hypotheekrecht op de cessionaris overgaat of in ieder geval direct of indirect tot zekerheid van de gecedeerde vordering blijft strekken.

Daarbij zal uitvoerig worden ingegaan op de hiervoor genoemde figuur van de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. Hoewel de hiervoor besproken ‘contingent perfection structure’ met gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht in de huidige praktijk niet of nauwelijks meer wordt toegepast, is een bespreking daarvan nog wel van belang, enerzijds omdat er voor de praktijk een zekere mate van onzekerheid blijft bestaan10 ten aanzien van de vraag of de ‘nieuwe’ leer inzake de overgang van bank- en kredietzekerheden wel juist is11 en anderzijds omdat er ook thans nog een aantal transacties “uitstaat” waarin van de ‘contingent perfection structure’ gebruik is gemaakt. Bovendien wordt de figuur van de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht soms nog toegepast om te voorkomen dat er een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat, dan wel om deze gemeenschap te beëindigen.12

Daarnaast wordt aandacht geschonken aan andere methoden om zeker te stellen dat het hypotheekrecht de vordering blijft secureren. De technieken zullen worden besproken in het licht van securitisation. Zij kunnen echter ook voor andersoortige transacties van belang zijn, zoals voor de uitgifte van covered bonds,13 de onderhandse verkoop van hypotheekportefeuilles en interne transacties in het kader van de herstructurering van een financieel conglomeraat.

In het hiernavolgende worden de volgende figuren besproken:14 regeling in de hypotheekakte (§ 8.2), gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht (§ 8.3), borgtocht van de originator (§ 8.4), contractsoverneming (§ 8.5) en sub-participatie en verpanding (§ 8.6).