HR, 16-09-2016, nr. 15/04912

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 885.581.

De Inspecteur heeft het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslag heeft ingediend afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 2 december 2014 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.1.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 9 september 2015 heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard.2.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft bij brief van 23 oktober 2015 tegen deze uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris niet heeft gerepliceerd.

Belanghebbende heeft bij brief van 2 februari 2016 tegen de uitspraak van het Hof incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop niet gerepliceerd.

In cassatie is onder meer in geschil of de Inspecteur is gebonden aan de vaststelling van de waarde van de grond zoals die is opgenomen in de overeenkomst tot gezamenlijke taxatie van de onroerende zaak. Wanneer deze vraag met ‘nee’ wordt beantwoord, is in geschil of het deel van de verkoopprijs dat voor de fiscale winstbepaling is gecorrigeerd, gedoteerd kan worden aan de HIR.

Feiten (ontleend aan de uitspraak van het Hof)

Principaal beroep in cassatie (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris stelt in zijn cassatieberoepschrift twee middelen voor.

In zijn eerste middel betoogt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het deel van de boekwinst dat toerekenbaar is aan de onttrekking van een deel van het perceel aan de onderneming (i.e. het gedeelte ter zake waarvan een correctie heeft plaatsgevonden), gereserveerd mag worden in een HIR.

Het tweede middel van de Staatssecretaris heeft betrekking op het oordeel van het Hof dat bij belanghebbende een voornemen tot herinvestering bestond.

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof in de eerste plaats ten onrechte geoordeeld dat onweersproken vaststaat dat belanghebbende een relevant herinvesteringsvermogen had. Daarnaast heeft het Hof volgens de Staatssecretaris zijn oordeel dat sprake is van een voornemen tot herinvestering, ten onrechte gegrond op de aanname dat belanghebbende in de omliggende jaren vervangende investeringen heeft gedaan. Volgens de Staatssecretaris kunnen de door belanghebbende aangekochte gronden niet worden aangemerkt als herinvestering in de zin van artikel 3.54 Wet IB 2001, omdat (i) verpachte grond lijkt te zijn vervangen door onverpachte grond, en (ii) sprake is van een uitbreidingsinvestering (de 18 hectare grond is vervangen door 115 hectare grond). De nieuwe grond vervult, met andere woorden, economisch niet dezelfde functie in de onderneming als de vervreemde grond.

Incidenteel beroep in cassatie (belanghebbende)

Belanghebbende stelt in zijn incidentele beroepschrift in cassatie twee middelen voor, die beide betrekking hebben op de door het Hof gegeven uitleg van het onderdeel van de vaststellingsovereenkomst dat bepaalt dat de taxatie ongeldig is wanneer de voorgenomen handeling die de reden vormde waarom de waarde werd bepaald (in casu de verkoop), niet of niet geheel is uitgevoerd binnen 3 maanden na dagtekening van het taxatierapport.6.

In zijn eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de obligatoire overeenkomst uit te leggen overeenkomstig de Haviltex-criteria.7.Het Hof is ten onrechte aan de stellingen van belanghebbende voorbijgegaan, en heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het van de gebruikelijke juridische betekenis van het begrip ‘verkoop’ is afgeweken.

Het tweede middel van belanghebbende klaagt erover dat het Hof ten onrechte de voorwaarde buiten beschouwing heeft gelaten dat er een causaal verband moet bestaan tussen de onjuiste beantwoording van de vragen en de daaropvolgende taxatie.

De zinsnede van het Hof, dat gegadigden zich aandienden met de bereidheid – al dan niet uit speculatieve overwegingen – een substantieel hogere prijs te betalen dan de waarde bij agrarische bestemming, is volgens belanghebbende geen door partijen aangevoerde omstandigheid en dus geen ‘feit’.

Algemeen

Afboeking van een HIR op de aanschaf van bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven8.(zoals, in het onderhavige geval, een perceel), is alleen mogelijk indien de HIR is gevormd ter zake van de vervreemding van een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie in de onderneming als het aangeschafte bedrijfsmiddel.

Uit de parlementaire behandeling van de vervangingsreserve volgt dat van een economisch gelijke functie sprake is indien het vervangende bedrijfsmiddel in de onderneming een soortgelijke taak of werkzaamheid gaat vervullen:9.

Ter nadere toelichting van de vraag, wat moet worden verstaan onder het begrip vervanging, moge het volgende dienen. Uitgaande van de omstandigheid dat men in een onderneming verschillende taken of groepen van werkzaamheden kan onderscheiden, betekent vervanging van een bedrijfsmiddel dat het vervangende bedrijfsmiddel een zelfde economische functie, d.w.z. een soortgelijke taak of werkzaamheid gaat vervullen. Het doet daarbij niet ter zake dat het vervangende bedrijfsmiddel in technisch opzicht afwijkt van het vervangen bedrijfsmiddel of dat het moderner of waardevoller is. Zo zal een luchtvaartmaatschappij, die vliegtuigen met propelleraandrijving vervangt door vliegtuigen met straalaandrijving, van de faciliteit gebruik kunnen maken. Daarentegen zal dit niet het geval zijn, indien een onderneming voor belegging woonhuizen heeft aangekocht en deze vervolgens verkoopt ter financiering van een fabriekspand.

In de parlementaire geschiedenis is meermaals opgemerkt dat bij twijfel of sprake is van vervanging (i.e. economisch dezelfde functie), een soepele benadering het uitgangspunt is:

Memorie van toelichting10.

Ook zal in de ontworpen regeling met betrekking tot het begrip vervanging een enigszins ruim standpunt kunnen worden ingenomen zodat bedrijfsmiddelen, die bedrijfseconomisch eenzelfde functie verrichten, elkaar kunnen vervangen.

Memorie van antwoord11.

Overigens zien de ondergetekenden geen bezwaar tegen het innemen van een ruim standpunt bij geval van twijfel. Zo zouden zij de faciliteit willen toestaan, indien een onderneming die sleepboten exploiteert deze zou afstoten ter vervanging door motorvrachtschepen, ook al zou men te dien aanzien kunnen betogen dat er strikt genomen een verandering in het doel van de bedrijfsvoering is ingetreden.

Handelingen12.

De heer Scholten (C.H.U.): (…) De bewindslieden hebben in de memorie van antwoord op blz. 37 te kennen gegeven (…) dat zij geen bezwaar hebben tegen het innemen van een ruim standpunt bij geval van twijfel. Ik zou de bewindsman – dit is een punt voor de agrarische sfeer – willen vragen of ook een overschakeling van de akkerbouw naar het veeweidebedrijf en omgekeerd onder het begrip vervanging in de zin van dit artikel kan vallen.

Staatssecretaris Van den Berge: (…) Ik zou deze vraag niet bij wijze van interpretatie van het artikel willen beantwoorden. Dat lijkt mij een te gevaarlijke bezigheid. Ik geloof ook niet, dat de geachte afgevaardigde mij dat vraagt. Ik geloof, dat, als ik hem zeg, dat bij de beoordeling door de administratie een soepel standpunt zal worden ingenomen, hij daarmede tevreden zal zijn, mits, en daar zal de geachte afgevaardigde het mee eens zijn, het bedrijf niet gestaakt wordt.

De Hoge Raad volgt deze benadering in zijn arrest van 14 december 2001.13.Dit arrest betrof een pand waarin lasapparatuur werd geproduceerd, dat vervolgens werd verkocht, waarna een nieuw pand werd aangekocht waarin geneesmiddelen werden geproduceerd. Volgens de Hoge Raad hadden beide vermogensbestanddelen economisch dezelfde functie, omdat in beide gevallen sprake was van het ‘verschaffen van onderdak aan eigen bedrijfsactiviteiten’:

Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt. De hiervóór in 3.1 weergegeven feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat het pand R binnen belanghebbendes onderneming de functie vervulde van het verschaffen van onderdak aan een deel van de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende, te weten de productie van lasapparatuur. Indien belanghebbende het voornemen had om na de verkoop van het pand R een ander pand aan te schaffen waarin eveneens onderdak zal worden verschaft aan eigen bedrijfsactiviteiten, moet dit voornemen worden aangemerkt als een voornemen tot vervanging in de zin van artikel 14 van de Wet. Hieraan doet niet af dat er een wijziging plaats zou vinden in de aard van belanghebbendes bedrijfsactiviteiten, nu met betrekking tot het begrip vervanging blijkens de in de onderdelen 3.2, 3.4 en 3.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde geschiedenis van totstandkoming van de Wet een ruim standpunt dient te worden ingenomen, waarbij een verandering in het doel van de bedrijfsvoering niet aan toepassing van de vervangingsreserve in de weg behoeft te staan.

Ook in HR BNB 2005/246 oordeelde de Hoge Raad dat sprake was van economisch dezelfde functie, in een geval waarin twee woonappartementen (bestemd voor verhuur aan particulieren) werden vervangen door bedrijfsunits (bestemd voor verhuur aan ondernemingen). Beide vermogensbestanddelen vervulden volgens de Hoge Raad economisch dezelfde functie, omdat beide panden als beleggingen werden aangehouden. De Hoge Raad oordeelde:14.

Het middel slaagt. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 december 2001, nr. 36 068, BNB 2002/98, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat met betrekking tot het begrip vervanging een ruim standpunt dient te worden ingenomen. In aanmerking genomen het doel van de onderhavige onderneming - een onderneming die zich richt op het verkrijgen van opbrengst uit het verhuren van onroerende zaken - laten de vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat het pand en de bedrijfsunits in de onderneming dezelfde economische functie vervullen. De door het Hof vermelde verschillen doen aan die overeenkomst niet af. Dit brengt mee dat de bedrijfsunits ten opzichte van het pand moeten worden aangemerkt als vervangende bedrijfsmiddelen en met betrekking tot deze vervanging de regeling van de vervangingsreserve kan worden toegepast. Het eerste middel is mitsdien gegrond.

Onroerende zaken die een belastingplichtige binnen het kader van een materiële onderneming exploiteert, vervullen niet dezelfde economische functie als onroerende zaken die een belastingplichtige ter belegging aanhoudt.15.

In het Besluit van 27 oktober 2015 is goedgekeurd dat indien een recht van opstal op een pand wordt vervangen door volle eigendom van de grond (leidende tot eigendom van het pand via natrekking), sprake kan zijn van economisch dezelfde functie:16.

Vervanging eigendom door erfpacht en opstalrecht en vice versa

Bij de beoordeling of sprake is van eenzelfde economische functie kan de vraag opkomen hoe kan worden omgegaan met enerzijds een pand op grond in erfpacht, waarbij voor het pand een recht van opstal is gevestigd, en anderzijds een pand met ondergrond in eigendom. Een recht van opstal is een recht om op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen (werken of beplantingen) in eigendom te hebben of te verkrijgen.

Goedkeuring

Ik keur voor zoveel nodig goed dat een bedrijfsmiddel bestaand uit een pand met ondergrond in volle eigendom wat de opstal betreft eenzelfde economische functie kan vervullen als een pand waarvan de eigendom bestaat krachtens een recht van opstal. Daarnaast is uiteraard nog van belang de wijze waarop het bedrijfsmiddel wordt aangewend in de onderneming.

Bepaald zal moeten worden welk deel van de boekwinst respectievelijk investering is toe te rekenen aan de opstal. Hetzelfde geldt voor de boekwaarde. Dit laat echter onverlet dat een pand met ondergrond als één bedrijfsmiddel wordt aangemerkt.

Rozendal en Kluft schrijven over het vereiste van dezelfde economische functie:17.

De laatste jaren hanteerde de Belastingdienst een enge uitleg van het vervangingsbegrip bij vastgoed in exploitatie. Toepassing van de herinvesteringsreserve werd alleen nog maar toegestaan als de vervreemde en de nieuw verworven onroerende zaak zeer sterk overeenkwamen op een veelheid van factoren, zoals geografische ligging, technische afwijkingen, capaciteit, waarde van de panden, (vloer)oppervlakte en aantal eenheden of verdiepingen. Het gevolg was dat er steeds vaker discussies met vastgoedbeleggers werden gevoerd over de vraag of het nieuw aangeschafte vastgoed wel eenzelfde economische functie had als het vervreemde vastgoed. (…)

De Hoge Raad was [in HR BNB 2006/246; A-G] met de advocaat-generaal van mening dat, gelet op de achtergrond van de regeling, het begrip ‘eenzelfde economische functie’ ruim moet worden uitgelegd. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling nota bene expliciet aangegeven dat de vervangingsreserve kan worden toegepast als courante woningen worden vervangen door courante woonwinkelflats of kantoorgebouwen. Er moet dus worden bekeken of er sprake is van ‘soortgelijke werkzaamheden’ en niet of er sprake is van ‘soortgelijke objecten’. Met andere woorden, of de activiteiten van de onderneming worden voortgezet met werkzaamheden van dezelfde soort. Hierbij zijn niet de technische prestaties van het bedrijfsmiddel doorslaggevend, maar wat in het maatschappelijk verkeer als soortgelijke werkzaamheid geldt. De verhuur van verschillende inwisselbare vastgoedbeleggingen (zoals woningen, winkels of bedrijfsgebouwen) worden door vastgoedexploitatiemaatschappijen als soortgelijke werkzaamheden beschouwd. Hoewel dergelijke objecten onderling verschillend kunnen zijn (onder andere qua aard, doelgroep, ligging en fysieke gesteldheid), zijn ze geschikt en bestemd voor hetzelfde doel. Vastgoedbeleggingen hebben gemeenschappelijk dat ze rendement opleveren, onroerend zijn en een bepaalde mate van courantheid kennen. Deze globale overeenkomsten van vastgoedbeleggingen in functie en aard zijn dus voldoende om van een soortgelijke werkzaamheid te spreken. Een vergelijking, zoals de inspecteur en het hof hebben toegepast op basis van (rendements)factoren als huuropbrengst, onderhoudskosten, economische levensduur, waardeontwikkeling en leegstandsrisico, hoeft dus niet te worden gemaakt.18.

Omdat het doel van de onderneming van de belastingplichtige bestaat uit het verkrijgen van opbrengsten uit het verhuren van onroerende zaken, vervullen het woonappartement en de bedrijfsunits eenzelfde economische functie in die onderneming. Ondanks de door het hof gesignaleerde verschillen kunnen het woonappartement en de bedrijfsunits, volgens de Hoge Raad, als vervangende bedrijfsmiddelen worden aangemerkt.

Uitbreidingsinvesteringen

Er kan niet op een HIR worden afgeboekt indien en voor zover een vervangend vermogensbestanddeel een uitbreiding inhoudt ten opzichte van het vervangen vermogensbestanddeel. In dat geval is voor dat deel geen sprake van economisch dezelfde functie.

De wetgever heeft dienaangaande het volgende opgemerkt:19.

De eis dat voor afboeking van een herinvesteringsreserve die is gevormd bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel waarop niet pleegt te worden afgeschreven, het vervangende bedrijfsmiddel economische eenzelfde functie in de onderneming dient te vervullen als het vervreemde bedrijfsmiddel (vervangingsvereiste), houdt tevens in dat de vervanging niet tot een uitbreiding mag leiden. Onder het besluit van 25 augustus 1992, nr. DB92/3157, BNB 1992/313 (Besluit overheidsingrijpen), verviel het vervangingsvereiste in geval van overheidsingrijpen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is mij gebleken dat de tekst van artikel 3.54 geen ruimte laat voor aanwending van de herinvesteringsreserve bij uitbreidingsinvesteringen in niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen. Aangezien een dergelijke beperking ten opzichte van het Besluit overheidsingrijpen niet door mij is beoogd, wordt aan artikel 3.54 een tiende lid toegevoegd dat alsnog voorziet in die mogelijkheid.

De aanpassing betekent dat in geval van overheidsingrijpen bij de aanschaf van niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen, een herinvesteringsreserve die is gevormd bij de vervreemding van niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen altijd kan worden aangewend, dus ook indien de vervanging leidt tot een uitbreiding. Het wetsvoorstel maakte afboeking op afschrijfbare bedrijfsmiddelen reeds mogelijk.

De Hoge Raad heeft zich verschillende malen uitgelaten over de reikwijdte van de beperking van zogenoemde uitbreidingsinvesteringen. In HR BNB 1999/19520.had een belastingplichtige ter zake van de verkoop van zijn weidegrond met een oppervlakte van 996 m² een vervangingsreserve gevormd. Hij wenste deze af te boeken op een in dat jaar gekocht perceel weidegrond ter grootte van 5.54.25 ha. De Hoge Raad oordeelde:

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat het rendement als weiland van iedere vierkante meter van de gekochte grond gelijk is aan het rendement per vierkante meter van de verkochte grond. Hiervan uitgaande, heeft het Hof terecht geoordeeld dat hetgeen méér is aangekocht dan 996 m² een uitbreidingsinvestering is en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vervanging in de zin van genoemd artikel 14.

In HR BNB 2004/10421.had een belastingplichtige ter zake van de verkoop van zijn melkquotum van 25.000 kg (4,45% vetgehalte, 111.250 veteenheden) voor f 120.000 een vervangingsreserve gevormd. Hij kocht vervolgens voor f 82.120 een melkquotum van 20.000 kg (vetgehalte 4,31 percent, derhalve 89.648 veteenheden). Volgens de inspecteur was afboeking van de VVR slechts toegestaan voorzover het aangekochte quotum dezelfde hoeveelheid veteenheden (kilo's maal vetpercentage) representeerde als het verkochte quotum. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

Volgens 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende gesteld dat het totale rendement van het verkochte melkquotum gelijk is aan dat van het gekochte quotum. Het Hof heeft die stelling verworpen. Het Hof heeft geoordeeld dat, mits rekening wordt gehouden met het vetgehalte van de vervreemde en aangeschafte quota, het rendement van iedere kilo aangekocht melkquotum geacht kan worden gelijk te zijn aan het rendement per kilo van het verkochte melkquotum, en dat daarvan uitgaande belanghebbende en haar echtgenoot meer hebben aangekocht dan zij in 1992/1993 hebben verkocht, zodat zij hun melkquotum hebben uitgebreid.

Het middel klaagt erover dat het Hof belanghebbendes stelling aldus onjuist heeft weergegeven. Wat hiervan zij, het middel kan niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De redactie van Vakstudie Nieuws annoteerde bij dit arrest:22.

(…) Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 14 Wet IB 1964 dat het begrip vervanging ruim moet worden geïnterpreteerd, maar het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om onmiskenbare uitbreidingsinvesteringen onder het begrip "vervanging" te brengen. Dat laatste kan ook worden afgeleid uit HR (…) BNB 1999/195. Gerekend in veteenheden hebben de gekochte melkquota (totaal: 170 048 veteenheden) een omvang die anderhalf maal zo groot is als de verkochte melkquota (111 250 veteenheden). Dat brengt met zich dat bij de aanschaffing van de melkquota een splitsing moet worden aangebracht tussen vervangende melkquota en melkquota die een uitbreidend karakter hebben (zie ook HR 11 december 1968, nr. 15 992, BNB 1969/162). Ter zake van een uitbreidingsinvestering kan de vervangingsreserve dus niet worden benut. Dat per saldo een deel van de vervangingsreserve ad f 14 083 (€ 6391) vrijvalt (…), is het gevolg van het feit dat de melkquota tegen een lagere prijs worden aangeschaft dan waarvoor zij zijn vervreemd.

Uit beide arresten volgt dat niet de oppervlakte (bij grond) dan wel de hoeveelheid (bij een quotum) doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering, maar dat gekeken moet worden naar het totale rendement op het vervangen en vervangende vermogensbestanddeel.

In HR BNB 2006/24623.heeft de Hoge Raad het begrip uitbreidingsinvestering nader vormgegeven. In dit arrest, waarin de belastingplichtige woonappartementen had vervangen door bedrijfsunits, had de inspecteur (subsidiair) betoogd dat sprake was van een uitbreidingsinvestering, omdat de nettorendementen van de bedrijfsunits hoger waren dan die van de woonappartementen. Dit standpunt werd door de Hoge Raad afgewezen:

De stelling dient te worden verworpen omdat bij vervanging van panden die ter belegging worden aangehouden door panden die eveneens ter belegging worden aangehouden, tot het bedrag van de opbrengst van de vervreemding van eerstbedoelde panden geen sprake is van een extra investering.

Bij dit arrest zijn, onder meer, de volgende annotaties verschenen:

Cornelisse:24.

3. Een andere in de praktijk veelvuldig terugkerende vraag is door de Hoge Raad in dit arrest (…) eveneens van een antwoord voorzien. (…) Bij een transparante markt, waarvan sprake is bij courante beleggingspanden, zal een verschil in te verwachten nettorendement bij beleggingspanden in het algemeen zijn verklaring vinden in een verschil in risicoprofiel. Echter een verschil in risicoprofiel zal leiden tot een hogere rekenrente - in vergelijking met de rekenrente die wordt gehanteerd bij het pand met een lager risicoprofiel - in het kader van de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het desbetreffende beleggingspand. Anders gezegd: er wordt in zo'n geval niet zozeer meer belegd c.q. geïnvesteerd doch veeleer een gelijk bedrag belegd c.q. geïnvesteerd met een ander (hoger) risicoprofiel.

Dat de Hoge Raad de zogenoemde gulden-is-guldenregel omarmt in het kader van de toepassing van de vervangingsreserve op beleggingspanden acht ik dan ook juist.

Vermeulen:25.

(…) Ten aanzien van de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering concludeerde de advocaat-generaal tot verwijzing, waarbij zou moeten worden onderzocht of in casu sprake is geweest van een uitbreidingsinvestering of een vervangingsinvestering. Daarbij diende in zijn visie gekeken te worden naar nettorendementen, gehanteerde prijzen en andere waardeverschillen.

5. (…) Ten aanzien van de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering oordeelt de Hoge Raad dat daar in casu geen sprake van is, omdat – en daarmee geeft de Hoge Raad een nieuwe en voor de praktijk zeer werkbare regel – bij een vervanging van panden die ter belegging worden aangehouden door panden die eveneens ter belegging worden gehouden tot het bedrag van de verkoopopbrengst van de verkochte panden geen sprake is van een extra investering. Nu de boekwinst en derhalve de vervangingsreserve naar zijn aard niet hoger kan zijn dan de verkoopopbrengst – een negatieve boekwaarde van onroerend goed lijkt mij slechts een theoretische mogelijkheid –, zal zelfs al is in een bepaald geval sprake van een extra investering een vervangingsreserve mogen worden gevormd en aangewend.

Russo schreef:26.

(…) 3. Op het begrip 'uitbreidingsinvesteringen' gaat de Hoge Raad apart in als subsidiaire stelling van de inspecteur die voor het hof niet is behandeld. Blijkbaar heeft de inspecteur gesteld dat in het licht van de huuropbrengsten van de vervangende investering ten opzichte van de vervreemde bedrijfsmiddelen (90 000 t.o.v. 21 000) een dermate groot verschil bestaat dat de vervangende investering tevens een uitbreiding is. Het praktische gevolg van deze stelling is dat een geringer bedrag reeds vervanging oplevert en het restant van de vervangingsreserve moet vrijvallen. Strikt theoretisch is een uitbreiding geen vervanging omdat je alleen kunt vervangen wat er al is. In de korte toelichting (paragraaf 13, punt 13) bij de Wet IB 1964 is dit theoretische punt genuanceerd door goed te keuren dat een grotere capaciteit niet per se uitbreiding betekent. De Hoge Raad geeft nu aan dat uitbreiding voor een belanghebbende als de onderhavige uitsluitend moet worden bezien in termen van investeringsbedragen. Tot het bedrag van de opbrengst van de vervreemde bedrijfsmiddelen is geen sprake van uitbreiding. Bij deze beslissing past de kanttekening dat deze is gegeven voor het specifieke geval van ter belegging gehouden onroerende zaken. Bij andere bedrijfsmiddelen waarbij de economische functie concreter te duiden is (bijvoorbeeld een computer of andere machine), zou dit anders kunnen liggen. Ook hier verwacht ik echter dat het begrip uitbreiding theoretisch zal blijven gezien de opmerkingen in de korte toelichting over vergrote capaciteit die niet zomaar uitbreiding oplevert. Een laatste kanttekening die ik plaats, is dat ik de beslissing praktisch acht, maar theoretisch onjuist. Uitbreiding of niet zou eigenlijk moeten worden afgemeten aan de (technische) specificaties van het desbetreffende bedrijfsmiddel en dan met name aan de capaciteit en niet aan het investeringsbedrag. De oplossing van de Hoge Raad heeft het (grote) voordeel dat moeilijke discussies over wat capaciteit precies is, worden vermeden. Ook de vraag waar de grens ligt van een capaciteitsvermeerdering die nog geen uitbreiding is, wordt vermeden. In de onderhavige casus wordt meer geïnvesteerd dan de opbrengst van de vervangen onroerende zaken. Dan zou wel een uitbreiding aan de orde kunnen zijn, maar dat heeft geen effect op de vervangingsreserve omdat ook meer is geïnvesteerd. (…)

In het Verzamelbesluit van 5 december 2006 is door de staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt met betrekking tot uitbreidingsinvesteringen:27.

Als volledig wordt vervangen en daarenboven sprake is van een uitbreidingsinvestering, zal alleen het deel van de investering dat als vervanging is aan te merken eenzelfde economische functie kunnen vervullen. Dit betekent dat in geval van uitbreiding de totale investering zal moeten worden gesplitst in enerzijds een uitbreidingsdeel en anderzijds een vervangingsdeel waarop – met inachtneming van de boekwaarde-eis – de HIR kan worden afgeboekt.

In situaties van panden in eigen gebruik wordt de mate van vervanging veelal gerelateerd aan oppervlakte, inhoud of rendement (Hof Den Haag 5 september 1986, nr. 2388/85, HR 25 november 1998, nr. 34029 en HR 19 december 2003, nr. 39194). In de situatie van verhuurde panden daarentegen wordt de mate van vervanging gerelateerd aan de aankoopprijs ten opzichte van de verkoopopbrengst (HR 10 maart 2006, nr. 41465).

Rozendal en Kluft schrijven over uitbreidingsinvesteringen:28.

Kan er ook sprake zijn van een vervanging als het nieuw aangekochte vastgoed extra vloeroppervlakte heeft of een hogere huuropbrengst kent? In het (…) arrest van 10 maart 2006 nam de inspecteur ook het standpunt in dat de bedrijfsunits niet als vervanging van het pand kunnen worden aangemerkt, omdat er sprake was van een uitbreidingsinvestering. De Hoge Raad veegde dit standpunt echter resoluut van tafel. In geval van vastgoedbeleggingen is tot het bedrag van de opbrengst van de verkochte panden namelijk geen sprake van een uitbreidingsinvestering, aldus de Hoge Raad. Hiermee wordt duidelijk dat voor de vraag of sprake is van een uitbreidingsinvestering bij beleggingsvastgoed de opbrengst van de verkochte panden bepalend is, en bijvoorbeeld niet de (extra) vloeroppervlakte of (hogere) huuropbrengst van het nieuw aangekochte vastgoed. Volgens een recent gepubliceerd beleidsbesluit dient bij vastgoed in eigen gebruik de mate van vervanging wel aan oppervlakte, inhoud of rendement gerelateerd te worden.29.

Vooruitlopend op de behandeling van het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende in onderdeel 6, merk ik op dat het Hof – zoals ik daar betoog – zonder schending van een rechtsregel kon oordelen dat de Inspecteur niet is gebonden aan de waarde die aan de gronden is toegekend in de vaststellingsovereenkomst. Omdat belanghebbende niet op andere gronden opkomt tegen de door het Hof vastgestelde waarde van het pand, zal ik in dit onderdeel van de conclusie derhalve uitgaan van de waarde van het pand zoals deze door het Hof is vastgesteld.

Middel 1

In zijn eerste middel betoogt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bij correctie in aanmerking genomen verhoging van de verkoopprijs aan de HIR kan worden gedoteerd, omdat sprake is van een onttrekking ter zake waarvan in werkelijkheid geen opbrengst wordt genoten.

Het middel van de Staatssecretaris faalt op de gronden die zijn opgenomen in de onderdelen 5.1 t/m 5.18 van de bijlage bij deze conclusie.

Middel 2

In zijn tweede cassatiemiddel komt de Staatssecretaris op tegen ’s Hofs oordeel dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen bij belanghebbende. Het Hof oordeelde als volgt:

Door belanghebbende is gesteld en door de Inspecteur is niet weersproken dat hij en zijn echtgenote in het onderhavige boekjaar het voornemen hadden de verkoopopbrengst te gebruiken voor de aankoop van landbouwgronden, reeds in dat jaar een eerste vervangende aankoop hebben gedaan en in de periode 2004-2009 115 hectare akkerbouwgrond hebben aangekocht. Naar het oordeel van het Hof is hiermee voldaan aan de vereisten voor het vormen van een HIR.

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof in de eerste plaats ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur niet heeft weersproken dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen bij belanghebbende. De Staatssecretaris wijst hierbij op pagina 5 van het verweerschrift van de Inspecteur voor het Hof, waarin het volgende is opgenomen:

Afgezien van het feit dat belanghebbende niet bewijst dat er tussen het moment van vervreemding – waarvan de datum overigens niet vaststaat – en balansdatum onafgebroken een concreet herinvesteringsvoornemen heeft bestaan, bewijst belanghebbende evenmin tot welk bedrag dit herinvesteringsvoornemen dan bestond. Dit bedrag moet beperkt zijn geweest tot de gerealiseerde opbrengst ad € 362.000.

In de tweede plaats komt de Staatssecretaris op tegen de overweging van het Hof dat belanghebbende reeds in het jaar van vervreemding een vervangende aankoop heeft gedaan. Deze vaststelling heeft het Hof ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen. Volgens de Staatssecretaris vervult de nieuw aangekochte grond niet dezelfde economische functie in de onderneming als de vervangen grond, doordat de grond die in 2004 en 2006 is aangeschaft geen grond in verpachte staat lijkt te betreffen. Daarenboven is volgens de Staatssecretaris sprake is van een uitbreidingsinvestering, nu 18 ha grond is vervangen door 115 ha grond.30.Van een herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001 kan dan ook geen sprake zijn.

Het middelonderdeel van de Staatssecretaris slaagt. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Staatssecretaris de stelling van belanghebbende, dat sprake is van een herinvesteringsvoornemen, niet heeft weersproken. Voor zover het Hof heeft bedoeld te oordelen dat belanghebbende, ondanks de verweren van de Inspecteur, het herinvesteringsvoornemen aannemelijk heeft gemaakt, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft er immers geen blijk van gegeven dat het de door de Inspecteur in onderdeel 5.6 naar voren gebrachte bezwaren ter zake van de aangekochte grond bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen.

Omdat de vraag of sprake is van een herinvesteringsvoornemen, een beoordeling vergt van feitelijke aard, dient verwijzing plaats te vinden.

6 Behandeling incidenteel beroep in cassatie (belanghebbende)

Middel 1

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden, onder meer omdat niet is voldaan aan de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde dat de verkoop dan wel schenking van de grond aan de kinderen, die de reden vormde voor de bepaling van de waarde, niet of niet geheel is uitgevoerd binnen 3 maanden na dagtekening van het taxatierapport.31.

Volgens belanghebbende heeft het Hof, door de Inspecteur te volgen in zijn opvatting dat deze vervreemding pas geheel was uitgevoerd op het moment dat de notariële akte in het openbare register is ingeschreven (i.e. het volgen van de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst), de overeenkomst onjuist uitgelegd. Deze uitlegging ligt niet voor de hand, omdat zij voorbijgaat aan de reden van deze (en elke) minnelijke taxatie, te weten het vaststellen van de waarde (WEV en WEVAB) om de (jaar)winst te kunnen bepalen. In het kader van de jaarwinstbepaling is niet de juridische levering c.q. eigendomsovergang bepalend, maar het moment waarop de verkoop plaatsvindt.

Het middel van belanghebbende faalt. De vraag welke betekenis partijen aan de overeenkomst in de gegeven omstandigheden aan de overeenkomst mochten toekennen, vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. ’s Hofs uitlegging van de overeenkomst, dat in geval van de onroerende zaak de transactie eerst met de inschrijving van de notariële akte van levering in het register geheel is uitgevoerd (zie r.o. 7.1.1), is, gezien de tekst van de overeenkomst, niet onbegrijpelijk en voor het overige voldoende gemotiveerd.

Nu het eerste middel van belanghebbende faalt, kan het oordeel van het Hof, dat de Inspecteur niet aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden, in stand blijven en behoeft het tweede middel in cassatie geen behandeling. Voor het geval de Hoge Raad een ander oordeel voorstaat, wordt in de volgende onderdelen ingegaan op het tweede middel van belanghebbende.

Middel 2

In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat aan de taxatie geen waarde wordt toegekend als achteraf blijkt dat (i) de in de overeenkomst opgenomen vragen – al dan niet opzettelijk – onjuist of onvolledig zijn beantwoord, en (ii) de taxatie bij juiste beantwoording tot een andere waarde van het object zou hebben geleid.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur (ook) op deze grond niet aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden, omdat een aantal vragen in de vaststellingsovereenkomst onjuist is beantwoord. Het Hof heeft daarbij overwogen dat het belanghebbende redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat bij juiste beantwoording van de vragen, de Inspecteur zicht zou hebben gekregen op het feit dat met betrekking tot het gebied waarvan de grond onderdeel uitmaakt, andere partijen zich aandienden met de bereidheid een substantieel hogere prijs voor de grond te betalen dan de waarde bij agrarische bestemming.

Volgens belanghebbende komt laatstgenoemde overweging van het Hof niet overeen met hetgeen door de Inspecteur is gesteld, namelijk dat de waarde in het economisch verkeer van de grond ten tijde van de transactie hoger lag dan de agrarische waarde. Deze omstandigheid kan daarom volgens belanghebbende kennelijk niet het oordeel van het Hof dragen dat de onjuiste beantwoording van de vragen heeft geleid tot een lagere taxatie.

Uit het verweerschrift van de Inspecteur voor het Hof blijkt dat is aangevoerd dat belanghebbende heeft verzuimd de taxateur van de Belastingdienst in te lichten omtrent de laatste ontwikkelingen met betrekking tot de wijziging en/of vaststelling van een bestemmingsplan, welke ontwikkelingen van directe invloed waren op de waarde. Daarnaast heeft de Inspecteur gewezen op het feit dat de verkoopprijzen bij grondtransacties van omliggende gebieden die op of omstreeks 2004 en 2005 hebben plaatsgevonden, ten tijde van de transactie hoger lagen dan die waarde bij agrarische bestemming (i.e. de waarde die in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd).

Gezien hetgeen door het Inspecteur voor het Hof is aangevoerd, is het oordeel van het Hof, dat de onjuiste beantwoording van de vragen ertoe heeft geleid dat in de overeenkomst een andere waarde is vastgesteld (zodat de Inspecteur niet aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden), niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Ook het tweede middel van belanghebbende faalt.

De conclusie strekt ertoe dat het principaal beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond en het incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond wordt verklaard, en dat het geding voor nader onderzoek moet worden verwezen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal