HR, 09-11-2018, nr. 17/02977

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] heeft in 1979 een perceel bouwterrein in Etten-Leur gekocht van een aannemersbedrijf, dat dit perceel op zijn beurt had gekocht van de gemeente Etten-Leur. Bij notariële akte van 25 juni 1979 is de eigendom van dit perceel door de gemeente aan [verweerder] overgedragen. [verweerder] heeft de koop van het perceel gefinancierd met een hypothecaire lening van Westland-Utrecht Hypotheekbank N.V. (hierna: WUB). De voor die lening verleende hypotheek op het perceel is eveneens gevestigd bij akte van 25 juni 1979.

(ii) [verweerder] kocht het perceel (mede) om het zijn zuster, de echtgenote van [eiser], en haar gezin mogelijk te maken naar Etten-Leur te verhuizen. [eiser] had een nieuwe baan in Breda gekregen. De gemeente stelde voor de verwerving van het perceel de eis van economische gebondenheid aan Etten-Leur. [eiser] voldeed niet aan die eis en [verweerder] wel.

(iii) Ten behoeve van de realisering van de nieuwbouwwoning (hierna: de woning) op het perceel voor [eiser] en diens gezin heeft WUB een nieuwe geldlening van ƒ 132.000,-- verstrekt aan [eiser], diens echtgenote en [verweerder], welke lening in de plaats kwam van de hiervoor onder (i) vermelde lening. De schuldenaren waren hoofdelijk verbonden. [eiser], diens echtgenote en [verweerder] hebben bij akte van 12 februari 1980 met betrekking tot die lening een nieuw recht van hypotheek verleend op het perceel aan WUB, dat in de plaats kwam van het hiervoor onder (i) vermelde hypotheekrecht.

(iv) Na de bouw en oplevering van de woning hebben [eiser] en zijn echtgenote daarin in 1980 hun intrek genomen. Zij hebben daar sedertdien gewoond.

(v) In 2007 heeft [eiser] in verband met zijn ziekte en de ziekte van zijn vrouw bouwkundige aanpassingen aan de woning laten verrichten, waarbij onder meer een lift in de woning is geplaatst en de badkamer en keuken zijn gerenoveerd. Ook zijn toen schilderwerkzaamheden uitgevoerd. Ter financiering van deze werkzaamheden heeft WUB toen opnieuw een hypothecaire geldlening verstrekt aan [eiser], diens echtgenote en [verweerder] en wel ter hoogte van € 65.000,--. Met het geleende bedrag is het nog niet terugbetaalde deel van de hiervoor onder (iii) genoemde lening afgelost. Het hiervoor onder (iii) genoemde hypotheekrecht is toen doorgehaald.

(vi) In 2011 is de echtgenote van [eiser] overleden.

(vii) Vanaf de datum van de oplevering van de woning heeft [eiser] steeds alle vaste lasten betaald, zoals de kosten van gas, water en elektra en de onroerendezaakbelasting. Tevens heeft [eiser] steeds de rente- en aflossingstermijnen van de hypothecaire geldleningen betaald aan WUB. [eiser] heeft hiervoor fiscale aftrek genoten.

(viii) [verweerder] heeft [eiser] in maart 2013 meegedeeld dat [verweerder], vanwege zijn financiële omstandigheden, de woning moet verkopen en dat hij bereid is die woning tegen de reële marktwaarde aan [eiser] te verkopen.

(ix) [eiser] heeft dat voorstel afgewezen en aanspraak gemaakt op overdracht om niet van de juridische eigendom van de woning aan [eiser].

(x) [eiser] woont tot nu toe in de woning.

[eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, primair (a) een verklaring voor recht dat de rechtsvordering van [verweerder] strekkende tot beëindiging van het bezit en tot revindicatie van de grond met woning op grond van art. 3:306 BW is verjaard en dat [eiser] in aansluiting op deze bevrijdende verjaring op grond van art. 3:105 BW de eigendom heeft verkregen van grond en woning; subsidiair (b) een verklaring voor recht dat [eiser] in zijn rechtsverhouding tot [verweerder] economisch eigenaar is van het perceel en de woning, en [verweerder] te veroordelen tot medewerking aan levering om niet van het perceel en de woning aan [eiser]; meer subsidiair (c) [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden schade uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

[eiser] heeft aan deze vorderingen onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

[eiser] en zijn echtgenote wilden in 1979 in Etten-Leur wonen omdat hij in Breda een baan had gevonden. Zij hadden een nog te bouwen huis op het oog maar daarvoor was sociaaleconomische gebondenheid nodig, aan welke eis zij niet voldeden. Omdat [verweerder] wel aan die eis voldeed, hebben partijen mondeling afgesproken dat het perceel op naam van [verweerder] zou staan, maar dat [eiser] de economische eigendom van grond en woning zou hebben, in die zin dat alle lusten en lasten voor hem waren. Voorts spraken partijen af dat [eiser], zodra dit mogelijk was, op eerste verzoek om niet de juridische eigendom zou krijgen van het perceel en de nog te bouwen woning, waarbij de overdrachtskosten voor zijn rekening zouden zijn.

In verband met deze afspraken zijn in de akte van12 februari 1980 [eiser] en zijn echtgenote mede als hypotheekverleners vermeld en is de daarin vermelde lening mede door hen aangegaan. [eiser] heeft met deze lening de facturen voldaan voor de bouw van de woning, welke bouw in zijn opdracht plaatsvond. [eiser] heeft steeds de rente en aflossing van de lening betaald en alle aan woning en perceel verbonden eigenaarslasten voldaan, zoals belastingen, opstalverzekering en onderhoud. Ook alle andere woonlasten, zoals gas, water en licht, zijn steeds door hem betaald. [verweerder] heeft hieraan nimmer meebetaald. De rente heeft [eiser] steeds afgetrokken voor de belastingen.

[eiser] en zijn echtgenote hebben de woning in 2007 laten renoveren. Ook deze werkzaamheden zijn in opdracht van [eiser] uitgevoerd, aan hem gefactureerd en door hem betaald. Ter financiering hiervan is een nieuwe hypothecaire lening aangegaan bij WUB, waarmee tevens het restant van de oude lening is afgelost. Daarbij is een nieuw hypotheekrecht aan WUB verleend door [eiser], diens echtgenote en [verweerder]. De afrekening van de notaris was aan [eiser] en zijn echtgenote gericht en het bedrag van de lening dat na aftrek van aflossing en kosten beschikbaar was, is aan [eiser] en zijn echtgenote uitgekeerd.

[verweerder] heeft de door [eiser] gestelde afspraak betwist. Hij heeft aangevoerd het perceel te hebben gekocht om enerzijds zijn zuster te helpen en anderzijds om in onroerende zaken te investeren. Hij was hoofdelijk verbonden voor de hypothecaire lening waarop de bij akte van 12 februari 1980 verleende hypotheek betrekking heeft en hij heeft zijn medewerking verleend aan de vestiging van die hypotheek. Afgesproken is dat de hypotheekrente ten laste van [eiser] en zijn echtgenote zou komen, als tegenprestatie voor het woongenot na oplevering van de woning. Volgens [verweerder] valt deze afspraak aan te merken als huur.

De rechtbank heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen en voor recht verklaard dat [eiser] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het perceel en de woning, nu hij daarvan meer dan twintig jaar het onafgebroken bezit heeft gehad.

De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat [verweerder], anders dan [eiser], geen begrijpelijke verklaring heeft gegeven voor de feiten dat [eiser] en zijn vrouw schuldenaar zijn geworden van de hypothecaire lening, dat zij niet alleen de rente, maar ook de aflossingen van de hypotheeklening hebben betaald (tot in totaal een bedrag van € 22.697,05), dat [eiser] destijds de facturen voor de bouw van het huis op eigen naam heeft ontvangen en steeds zelf die facturen rechtstreeks uit de hypothecaire lening heeft betaald, dat [eiser] de rente steeds fiscaal heeft afgetrokken als betaald voor een eigen woning, en dat [verweerder] geen enkele bemoeienis heeft gehad metde renovatie en de financiering in 2007, anders dan dat hij zijn handtekening onder de nieuwe hypotheekakte voor die financiering heeft gezet. De rechtbank was op grond hiervan van oordeel dat de feitelijke bewoning door [eiser] vanaf 1980 als bezit van het perceel en de woning valt aan te merken. (rov. 3.8 eindvonnis)

Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.Met betrekking tot de primaire vordering van [eiser] heeft het daartoe bij tussenarrest overwogen dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak, [eiser] de economische eigendom verkreeg van de grond en de daarop te bouwen woning, en dat daaruit volgt dat [eiser] houder is voor [verweerder]. Aangezien niet blijkt dat hierin verandering is gekomen in de zin van art. 3:111 BW, is van bezit van [eiser] geen sprake. (rov. 3.6-3.6.3)

Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen dat [eiser] de verarming die voor toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is vereist, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. (rov. 3.8-3.8.2)

In zijn eindarrest heeft het hof met betrekking tot de subsidiaire vordering als volgt overwogen:

“6.2.3. [eiser] heeft niet gesteld, noch ter comparitie verklaard, op welk moment exact hij met [verweerder] de afspraak heeft gemaakt waaruit de verplichting voor [verweerder] tot levering om niet van de eigendom aan [eiser] zou voortvloeien. Gelet op (…)de gang van zaken had dit naar het oordeel van het hof wel op zijn weg gelegen. [verweerder] heeft immers het perceel grond (waarop later de woning is gebouwd) gekocht en uit het bouwdepot betaald. Dat [eiser] ter zake van de latere leningen samen met zijn echtgenote en [verweerder] debiteur is geworden van de WUB maakt dit oordeel niet anders. Dat [eiser] enige aflossing op de diverse gesloten leningen heeft betaald heeft hij onvoldoende duidelijk gesteld in het licht van de door hem overgelegde producties. Daaruit blijkt dat tot en met 2015 geen aflossing van de lening ad € 65.000,-- heeft plaatsgevonden.

Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Dat [eiser] steeds de rente van de hypothecaire leningen heeft betaald en ook andere lasten met betrekking tot de woning heeft gedragen, oordeelt het hof met name onvoldoende. [eiser] heeft daarmee kennelijk, op grond van een overeenkomst met [verweerder], betaald voor de bewoning van de woning, die ook in de visie van [eiser] (…) door natrekking eigendom van [verweerder] is. Dat op enig moment krachtens afspraak tussen partijen de eigendom van het perceel en de woning om niet aan [eiser] zou moeten worden overgedragen of dat [eiser] recht heeft op de waarde van de woning volgt daar niet uit.

Het feit dat [eiser] de betaalde hypotheekrente als aftrekpost bij de fiscus opvoerde, maak het oordeel van het hof, zonder toelichting die ontbreekt, evenmin anders.”

Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen de afwijzing door het hof van de subsidiaire vordering. Het onderdeel klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 6.2.3 van het eindarrest dat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gesteld enige aflossing op de diverse gesloten leningen te hebben betaald. Voorts bevat het onderdeel de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 6.2.4 van het eindarrest dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd.

Eerstgenoemde klacht is gegrond. Uit het overzicht dat aan het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep is gehecht, blijkt dat [eiser] ƒ 50.071,71 heeft afgelost op de hypothecaire lening uit 1980. Deze aflossing heeft de rechtbank ook al vastgesteld in rov. 3.8 van haar eindvonnis, welke vaststelling in hoger beroep niet is bestreden, zij het dat de rechtbank de aflossing op een bedrag van € 22.697,05 heeft berekend (zie hiervoor in 3.2.4). Dat [eiser] aflossingen heeft gedaan, volgt ook uit de vaststaande feiten dat hij steeds de rente en aflossingen van de leningen heeft betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)), en dat de lening uit 1980 een zogeheten annuïteitenhypotheek betrof, welk soort lening daardoor wordt gekenmerkt dat periodiek termijnen moeten worden betaald die bestaan in zowel rente als aflossing. [eiser] heeft het feit dat hij de aflossingen heeft gedaan, ook onmiskenbaar aan zijn vordering ten grondslag gelegd (zie hiervoor in 3.2.2). Het door de klacht bestreden oordeel is dus onbegrijpelijk.

Ook de hiervoor in 3.3.1 als tweede genoemde klacht is gegrond. De hiervoor in 3.2.2 weergegeven stellingen die [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, omvatten aanmerkelijk meer dan hetgeen waarop het hof in rov. 6.2.3 en 6.2.4 is ingegaan. Die stellingen houden in of komen erop neer dat [eiser] en zijn echtgenote de hypothecaire leningen zijn aangegaan voor de koop en de bouw van het huis, waarmee die koop en bouw in hun geheel zijn gefinancierd (de aanvankelijke, alleen door [verweerder] in 1979 aangegane lening – ook wel aangeduid als het ‘bouwdepot’ – is in zijn geheel overgesloten met de in 1980 aangegane lening, waardoor [eiser] en zijn echtgenote schuldenaar werden van het bedrag daarvan), dat zij in de onderlinge verhouding met [verweerder] als de schuldenaar van die leningen golden, dat [eiser] van begin af aan steeds op eigen naam de rente en aflossing van de leningen heeft betaald, dat [eiser] en zijn echtgenote met het oog op de beoogde verkrijging van de juridische eigendom in de akte van 1980 zijn opgetreden als mede-hypotheekverstrekker, dat [eiser] optrad als opdrachtgever voor de bouw van de woning en dan ook alle facturen daarvoor heeft ontvangen, die op zijn naam waren gesteld, en uit de in 1980 verkregen lening heeft betaald, dat [eiser] op eigen naam in 2007 opdracht heeft gegeven voor de renovatie van de woning die toen plaatsvond en deze heeft betaald uit de toen door hem verkregen nieuwe lening, dat [eiser] ook steeds op eigen naam alle andere aan woning en perceel verbonden eigenaars- en woonlasten heeft voldaan, dat [verweerder] nimmer heeft meebetaald aan een van de hiervoor genoemde lasten, en dat [eiser] de rente over de leningen steeds in zijn belastingaangiftes heeft afgetrokken als betaald voor de financiering van een eigen woning. Niet valt in te zien dat [eiser] aldus zijn standpunt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Deze stellingen bieden immers onmiskenbaar voldoende steun voor de door [eiser] gestelde afspraak en maken deze bovendien ook aannemelijk. Ook het oordeel van het hof in rov. 6.2.4 dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd, is dus onbegrijpelijk.

Bij het vorenstaande verdient nog opmerking dat [eiser] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangeboden om de door hem gestelde afspraak te bewijzen, onder meer door het horen van met name genoemde getuigen, waarvan volgens hem één, de broer van [verweerder], aanwezig was toen de afspraak werd gemaakt.

Ook onderdeel 4 slaagt. In het licht van de hiervoor in 3.3.3 weergegeven stellingen van [eiser] – die door hem ook ten grondslag zijn gelegd aan zijn meer subsidiaire vordering – is eveneens onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] de voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking vereiste verarming onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

De hiervoor niet besproken klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Het verzoek tot verstekverlening is gedaan in een zaak waarop het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16).

Art. 139 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat, indien het oproepingsbericht is betekend, de verweerder niet in de procedure verschijnt en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de verweerder verstek wordt verleend.

In deze zaak diende ingevolge art. 112 lid 1 Rv de betekening van het oproepingsbericht en de daarbij behorende procesinleiding te geschieden binnen twee weken na 20 juni 2017, de dag van indiening van de procesinleiding bij de Hoge Raad (zie hiervoor in 1.1), in aanmerking genomen dat uit de gedingstukken niet blijkt dat het oproepingsbericht met de daarbij behorende procesinleiding eerst op andere wijze bij de verweerder is bezorgd.

Het oproepingsbericht met de daarbij behorende procesinleiding is echter bij exploot van 28 juli 2017 aan de verweerder betekend, en dus niet binnen die twee weken.

Voor het overige zijn de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen.

Beoordeeld dient te worden of de omstandigheid dat de betekening in strijd met art. 112 lid 1 Rv niet binnen twee weken na de indiening van de procesinleiding heeft plaatsgevonden, een beletsel is voor de verstekverlening. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

Ingevolge art. 120 lid 1 Rv moet (onder meer) hetgeen in art. 112 Rv is voorgeschreven, op straffe van nietigheid in acht worden genomen. Art. 112 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt dat de eiser de verweerder binnen twee weken na de indiening van de procesinleiding bij exploot moet doen oproepen indien de eiser ervoor kiest de procesinleiding niet eerst bij de verweerder te bezorgen (hierna: de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv).

De parlementaire geschiedenis bevat het volgende omtrent de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv:

“De twee weken voor de eiser om de procesinleiding bij de verweerder te bezorgen is gekozen om hem in de gelegenheid te stellen pas de deurwaarder in te schakelen als hij de zaak bij de rechtbank heeft ingediend. Maar niets hoeft de eiser er van te weerhouden om onmiddellijk na ontvangst van het oproepingsbericht dit bij de verweerder te bezorgen of te laten betekenen. De termijn voor de verweerder om te verschijnen is eveneens ten minste twee weken, namelijk vier weken na indiening. Dit is een redelijke termijn om te bedenken of men zich in de procedure wil mengen. (…)” (Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 89)”

Deze passage, bezien in samenhang met art. 30a lid 3, aanhef en onder c, Rv, waarin onder meer is bepaald dat de uiterste verschijndatum ten minste vier weken na de dag van de indiening van de procesinleiding moet liggen, duidt erop dat de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv niet is bedoeld als een eis die aan het exploot wordt gesteld, maar als een (terugreken)termijn die moet waarborgen dat de verweerder gedurende ten minste twee weken gelegenheid heeft te beslissen of hij in de procedure wil verschijnen, voordat wordt beslist of tegen hem verstek wordt verleend.

De regels van art. 121 Rv, die zien op de gevolgen van het niet-verschijnen van een verweerder ingeval het exploot aan een met nietigheid bedreigd gebrek lijdt, lenen zich niet voor toepassing op een geval als het onderhavige, waarin het oproepingsbericht met de daarbij behorende procesinleiding bij exploot is betekend, maar niet binnen twee weken na indiening van de procesinleiding.Ook overeenkomstige toepassing van deze bepaling komt niet in aanmerking. Herstel van het gebrek als bedoeld in art. 121 lid 2 Rv is immers niet meer mogelijk. In een geval als het onderhavige kan evenmin de vraag rijzen of het exploot als gevolg van het gebrek de verweerder niet heeft bereikt als bedoeld in art. 121 lid 3 Rv.

Uit het voorgaande volgt dat een overschrijding van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv niet is aan te merken als een geval waartoe de nietigheidssanctie van art. 120 lid 1 Rv zich uitstrekt.

Gelet op de hiervoor in 2.4.3 vermelde ratio van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv, heeft ten aanzien van een overschrijding daarvan het volgende te gelden.

Heeft een verweerder in de periode tussen de betekening van het exploot en de uiterste verschijndatum niet gedurende ten minste twee weken gelegenheid gehad om te beslissen of hij in de procedure wil verschijnen, dan zal de rechter nog geen verstek kunnen verlenen, maar de eiser moeten gelasten aan de verweerder bij exploot een nieuwe uiterste verschijndatum aan te zeggen die de verweerder alsnog een termijn van twee weken geeft om te beslissen of hij wil verschijnen. De kosten van dat exploot kunnen als nodeloos veroorzaakte kosten voor rekening van de eiser worden gelaten (art. 237 lid 1 Rv).

Zijn echter ten minste twee weken verstreken tussen de betekening van het exploot en de in het exploot aangezegde uiterste verschijndatum, dan is overschrijding van de tweewekentermijn van art. 112 lid 1 Rv geen beletsel voor verstekverlening.

Uit hetgeen hiervoor in 1.3 is vermeld, blijkt dat in deze zaak meer dan twee weken zijn verstreken tussen de betekening van het exploot en de in het exploot aangezegde uiterste verschijndatum. Gelet daarop en op het voorgaande is er in deze zaak geen beletsel voor verstekverlening.