HR, 09-09-2011, nr. 10/00422

Het gaat in deze zaak om de vraag of verweerder in cassatie, verder: het Hoogheemraadschap, op de voet van art. 3:105 lid 1 BW juncto art. 3:306 BW door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond dat door zijn rechtsvoorganger meer dan twintig jaar geleden is gekocht en met toestemming van de verkoper in gebruik is genomen doch dat nimmer aan (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap is geleverd. Centraal staat daarbij de vraag of is voldaan aan het vereiste van bezit dat wordt gesteld door art. 3:105 BW dat een bijzondere vorm van verkrijgende verjaring schept met zijn bepaling dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, het goed verkrijgt, ook al was hij niet te goeder trouw. (Ingevolge art. 3:306 BW geldt een termijn van twintig jaar voor de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een registergoed). Het hof heeft deze vraag, evenals de rechtbank, bevestigend beantwoord op de grond dat gelet op de vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (de rechtspersoon die door het Hoogheemraadschap onder algemene titel is opgevolgd) het litigieuze stuk grond direct na de verkoop met instemming van de verkoper/eigenaar als toekomstig eigenaar in bezit heeft genomen als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Het cassatiemiddel komt met rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel op. Daarbij wordt ook geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod door het hof.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 en 3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof juncto rov. 2.1–2.7 van het vonnis van de rechtbank):

[B] B.V. (hierna: [B]) heeft bij inleidende dagvaarding van 14 juli 2006 gevorderd voor recht te verklaren dat zij (nog steeds) eigenaar is van het kadastrale perceel [A002] aan de [a-straat] te Waddinxveen en voorts dat de inschrijving van de verklaring van verjaring waardeloos is. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorganger het bewuste perceel nooit krachtens een vermeend eigen recht (bezit) gehouden hebben, doch dat zij dit perceel slechts met toestemming van de eigenaar krachtens houderschap hebben gebruikt, in welk verband zij heeft aangevoerd dat professionele instanties als het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorganger zich nooit als een juridische eigenaar hebben kunnen gedragen omdat zij weten, althans behoren te weten, dat levering een vereiste is voor eigendomsverkrijging en deze levering nooit heeft plaatsgevonden.

Het Hoogheemraadschap heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (voor zover in cassatie van belang) te verklaren voor recht dat het Hoogheemraadschap door middel van verjaring eigenaar is geworden van het perceelsgedeelte dat met kruislingse arcering is aangeduid op de tekening gehecht aan de akte van verjaring d.d. 18 februari 2005. Het Hoogheemraadschap heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkopers (in 1972) vooruitlopend op juridische levering reeds volledig afstand deden van elke aanspraak op het verkochte perceel, dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap, het waterschap Zuidplaspolder, in staat werd gesteld om onmiddellijk na het sluiten van de koopovereenkomst alle bezitsdaden uit te oefenen, dat Zuidplaspolder dat ook heeft gedaan door op het perceel een gemaal te realiseren, bestrating aan te leggen en het perceel te omheinen, dat Zuidplaspolder zich van meet af aan naar buiten toe als eigenaar heeft gedragen en dat de verkopers zich nooit meer om het verkochte perceel hebben bekommerd en dat Zuidplaspolder en vervolgens het Hoogheemraadschap vanaf 1973 gedurende meer dan 20 jaren het onafgebroken bezit van het litigieuze perceel hebben gehad, en dat het Hoogheemraadschap derhalve op grond van extinctieve verjaring de eigendom van het litigieuze perceel heeft verkregen.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 19 maart 2008 het Hoogheemraadschap in het gelijk gesteld. Zij is ervan uitgegaan dat het kadastrale perceel [A002] samenvalt met het in de akte van verjaring aangeduide perceelsgedeelte, althans hier geheel binnen valt, zodat in conventie en (primair) in reconventie de gelijke vraag voorligt. Zij tekent daarbij aan dat het stuk grond dat onderwerp van onderhavig geschil is (door haar verder te noemen: het stuk grond) slechts een deel is van het oorspronkelijk door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap gekochte perceelsgedeelte. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie verklaard voor recht dat het Hoogheemraadschap door middel van verjaring eigenaar is geworden van het litigieuze stuk grond.

Zij heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen als volgt. Als niet dan wel als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (het waterschap Zuidplaspolder) direct na het sluiten van de koopovereenkomst het stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd. Niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap deze handelingen (evenals de betaling van de koopsom) verrichtte vooruitlopend op de levering en dat de rechtsvoorganger op deze wijze het stuk grond als toekomstig eigenaar in bezit nam als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Door het plaatsen van de omheining was het ook voor een ieder duidelijk dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap dit stuk grond in bezit had genomen. Daarnaast heeft deze inbezitneming, gezien punt 3 van de koopovereenkomst, plaatsgevonden met instemming van de eigenaren van het perceelsgedeelte. Nu dit bezit meer dan 20 jaar heeft voortgeduurd, is het Hoogheemraadschap door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van het stuk grond.

Ten name van [B] is een dagvaarding in hoger beroep uitgebracht, waarbij hoger beroep is ingesteld van dit vonnis. Bij memorie van grieven is aangegeven dat [B] als gevolg van een juridische fusie is opgehouden te bestaan en is opgegaan in [A] B.V (hierna ook te noemen: [A]).

[A] heeft in haar memorie van grieven naast hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd onder meer nog betoogd — aldus het hof in rov. 6 van zijn arrest — dat als de koop niet wordt gevolgd door juridische levering, de koper nooit bezitter kan worden behoudens interversie van houderschap ex art. 3:111 BW, dat verkopers en koper in 1972 hebben afgesproken dat koper tot aan de levering slechts een gebruiksrecht had en dat niet is voldaan aan de vereisten voor inbezitneming.

Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 13 oktober 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt (waarbij aantekening verdient dat het hof aangeeft steeds te spreken over het Hoogheemraadschap als het de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap en/of het Hoogheemraadschap bedoelt):

[A] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vervolgens de zaak schriftelijk toegelicht. [A] is per 10 maart 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de procedure overgenomen op de voet van art. 27 lid 3 F. Hij heeft afgezien van een schriftelijke toelichting doch hij heeft wel gerepliceerd.

Het cassatiemiddel keert zich met vijf onderdelen, aangeduid met de letters A–E, tegen 's hofs oordeel dat sprake is geweest van bezit tussen 1973 en 1993 aan de zijde van de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (het waterschap Zuidplaspolder) en het Hoogheemraadschap. Daarbij wordt — terecht — niet bestreden dat het Hoogheemraadschap op de voet van art. 3:105 juncto 3:306 BW de eigendom van het litigieuze stuk grond heeft verkregen indien zijn rechtsvoorganger in 1973 het bezit van het stuk grond verkreeg toen deze rechtspersoon het stuk grond in gebruik nam door daarop een gemaal te bouwen, bestrating aan te brengen en het perceel te omheinen, aangezien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit dan in 1973 is gaan lopen en in 1993 is voltooid, zodat het Hoogheemraadschap dan als bezitter de eigendom verkreeg al was zijn bezit niet te goeder trouw.

Het middel strekt in het bijzonder ten betoge dat het hof heeft miskend dat in casu de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap het litigieuze stuk grond (dat slechts een deel is van het verkochte perceel) is gaan houden voor de toenmalige verkopers toen deze rechtsvoorganger het stuk grond in gebruik nam nu het immers gaat om een geval dat de levering van het registergoed wordt uitgesteld en de koper het goed alvast in gebruik mag nemen, met als gevolg dat de koper tot aan de levering nimmer van houder tot bezitter wordt behoudens interversie van houderschap ex art. 3:111 BW waarvan in casu geen sprake is. Betoogd wordt in dit verband dat de koopovereenkomst aan de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap een persoonlijk gebruiksrecht toekende. Het middel klaagt subsidiair dat althans 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Alvorens de in de middelonderdelen vervatte klachten te bespreken, stel ik het volgende voorop.

Zoals ook het hof en de rechtbank tot uitgangspunt hebben genomen, moet de vraag of sprake is van bezit — ook naar oud recht — worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in art. 3:107 e.v. BW. Het eerste lid van art. 3:107 omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Art. 3:108 bepaalt dat naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten, wordt beoordeeld of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet. Voor bezit, het houden van een goed voor zichzelf, is een voldoende mate van feitelijke macht vereist. Of de over een goed uitgeoefende feitelijke macht voldoende is om deze machtsuitoefening als houden van een goed te kwalificeren, moet mede worden beoordeeld naar verkeersopvatting.

Dat de verkeersopvatting beslissend is, komt in het bijzonder tot uitdrukking bij bezit van onroerende zaken. Niet hij die fysieke heerschappij uitoefent, wordt als bezitter aangemerkt, maar hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming, die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht waardoor hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegenover elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten. Aldus Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.

Van houden voor een ander is sprake wanneer degene die de feitelijke macht uitoefent, dat doet krachtens een rechtsverhouding tot die ander. Het begrip ‘voor zichzelf’ geeft een rechtspretentie aan en brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking. Wanneer iemand houdt voor zichzelf sluit dat uit — zo wordt aangenomen — dat hij ook een ander als rechthebbende erkent. Het criterium van de verkeersopvatting richt zich primair op uiterlijke feiten, met name de uitoefening van feitelijke macht. De wil van degene die de macht uitoefent, is zowel voor de vraag of hij houdt als voor de vraag voor wie hij dit doet, slechts relevant voor zover deze wil in zulke feiten tot uitdrukking komt. Het houden ‘voor zichzelf’ vereist dan ook een naar buiten blijkende pretentie van toebehoren. Zie Rank-Berenschot, Mon. Nieuw BW B-7, nrs. 11–18. Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nrs. 100–128.

De maatstaven van art. 3:107 e.v. BW wijken, zoals gezegd, niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 BW (oud) sprake moest zijn van ‘openbaar en ondubbelzinnig’ bezit. Deze vereisten liggen in het hebben van bezit besloten ‘voor zover zij reden van bestaan hebben’ en zijn om die reden niet meer expliciet in art. 3:107 e.v. gesteld. (Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408.)

Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, LJN ZC0826, NJ 1993, 178, waar in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit — als eigenaar — in de zin van art. 1992 BW (oud). Uw Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Zie over de eis van ondubbelzinnigheid in het bijzonder ook Van Schaick, Mon. Nieuw BW A-14, nr. 20. Zie over de in het hier genoemde arrest gehanteerde maatstaf ook — kritisch — J.E. Jansen, ‘Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring’, diss. Groningen, 2011, nrs. 146 en 147.

Art. 3:112 BW bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Het gaat hier om een niet-limitatieve opsomming. (Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 137.) Inbezitneming (occupatie) is een originaire wijze van verkrijging: het bezit ontstaat bij de occupant. Art. 3:113 BW bepaalt dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen (lid 1) en voorts dat wanneer een goed in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende zijn (lid 2). Zoals gezegd, moet de vraag of de over een goed uitgeoefende feitelijke macht voldoende is om deze machtsuitoefening als houden van een goed te kwalificeren, mede worden beoordeeld naar verkeersopvatting.

In de parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot het tweede lid van art. 3:113 het volgende aangetekend (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434 en 435):

Zoals ik schreef in mijn conclusie voor HR 6 november 2009, LJN BJ7836, RvdW 2009, 1308, zal ten aanzien van onroerende zaken minder snel tot inbezitneming worden geconcludeerd dan ten aanzien van roerende zaken die men met zich mee kan voeren. Het betreden van een perceel is onvoldoende om van inbezitneming te spreken. In de literatuur worden als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond; het omwallen van heidegrond, schapen erop zetten, zand ervan afhalen en plaggen steken (zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 141 en Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 368). Zie ook mijn ambtgenoot Langemeijer die in zijn conclusie voor HR 4 juni 2004, LJN AO6014 opmerkt dat hij hieraan het voorbeeld zou willen toevoegen van de bezitter die een bord bij de ingang plaatst waarop hij zich als eigenaar presenteert. Langemeijer parafraseert de hiervoor reeds genoemde regel van art. 3:113 lid 2 BW — waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden — als volgt: wanneer een zaak reeds bij een ander is bezit is, volstaat niet een voor anderen duidelijk zichtbare macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt, maar daarnaast zal duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. Bij dit alles verdient nog vermelding dat niet noodzakelijk is dat de macht over een goed rechtstreeks wordt uitgeoefend, naar blijkt uit art. 3:107 leden 2–4, hetgeen zowel van belang is bij de beantwoording van de vraag of bezit is verkregen als bij de beantwoording van de vraag of het bezit van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.

Bezit kan ook worden verkregen door bezitsoverdracht. Art. 3:114 BW bepaalt dat de bezitter zijn bezit overdraagt ‘door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen die hij zelf over het goed kon uitoefenen’. De vraag is gerezen of deze bepaling impliceert dat bezitsoverdracht bestaanbaar is los van rechtsoverdracht (overdracht van toebehoren) zodat de mogelijkheid van divergentie wordt erkend tussen rechtsoverdracht en overdracht van de afspiegeling daarvan, bezitsoverdracht. Zie Rank-Berenschot, a.w., nr. 37 met verdere verwijzingen. Zij wijst erop dat bezitsoverdracht zich geïsoleerd van rechtsoverdracht kan voordoen, bijvoorbeeld wanneer de overdragende bezitter een recht heeft noch pretendeert bijvoorbeeld in geval van overdracht van een gestolen zaak door een dief aan een heler. Zij betoogt dat evenwel geen geïsoleerde bezitsoverdracht mogelijk is waar een rechthebbende zich zijn rechten bewust voorbehoudt, zoals bij verkoop en levering onder eigendomsvoorbehoud. Een eigenaar kan niet opzettelijk het bezit scheiden van de eigendom door het als zelfstandig element over te dragen.

Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, nrs. 147 en 150, waar wordt betoogd dat overdracht van bezit niet mogelijk is zonder dat tevens overdracht wordt beoogd van het recht waarvan het bezit een afspiegeling is. Betoogd wordt dat in art. 3:114 BW weliswaar wordt bepaald dat een bezitter zijn bezit kan overdragen, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat het een rechthebbende vrijstaat zijn bezit afzonderlijk van het hoofdrecht over te dragen. Recht en bezit kunnen niet door een daartoe strekkende overeenkomst worden gescheiden. Verwezen wordt daarbij naar passages uit de parlementaire geschiedenis. Mogelijk is wel, zo wordt voorts betoogd, dat in geval van een tweezijdige rechtshandeling die strekt tot overdracht van bezit terwijl de vervreemder zich zijn recht voorbehoudt en die aldus geen bezitsovergang bewerkstelligt, bezit wordt verkregen door een vorm van inbezitneming, zij het bezit niet te goeder trouw.

De in de onderhavige zaak centraal staande vraag of de koper van een registergoed die dit goed na de koop in gebruik heeft genomen, doch aan wie het goed nog niet is geleverd zodat hij geen eigendom heeft verkregen, als bezitter dan wel als houder moet gelden, is ook aan de orde gekomen in de Toel. Meijers en de MvA II bij het vierde lid van art. 3:120 BW (destijds genummerd art. 3.5.14). Het eerste lid van dit wetsartikel bepaalt dat aan een bezitter te goeder trouw de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten toebehoren. Het vierde lid schrijft voor dat het in dit artikel bepaalde ook van toepassing is op hem die meent en mocht menen dat hij het bezit rechtmatig heeft verkregen, ook al weet hij dat de handelingen die voor de levering van het recht nodig zijn, niet hebben plaatsgevonden. Dit vierde lid wordt in de Toel. Meijers en de MvA II als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 3, p. 448 resp. 450):

In deze passages uit de parlementaire geschiedenis wordt ervan uitgegaan dat de verkoper/eigenaar van een registergoed (het woonhuis) aan de koper bezit kan verschaffen terwijl hij zelf de eigendom behoudt omdat de voor de rechtsovergang benodigde inschrijving op dat moment nog niet heeft plaatsgevonden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat bezitsverschaffing plaatsvindt ingeval de verkoper ter gelegenheid van het opmaken van de transportakte bij de notaris doch vóór de inschrijving de feitelijke macht die hij over het goed heeft, aan de koper verschaft met het oogmerk dat de koper de feitelijke macht voor zichzelf gaat uitoefenen aangezien de koper dan — naar de bedoeling van de verkoper/eigenaar én de koper — de feitelijke macht vanaf dat moment uitoefent voor zichzelf en niet als houder voor de eigenaar/verkoper. Omdat de koper zich ervan bewust zal (moeten) zijn dat hij nog geen eigenaar is omdat hij ervan op de hoogte is dat de inschrijving in de hypotheekregisters nog niet heeft plaatsgevonden, is hij niet bezitter te goeder trouw.

Zie over de vraag wat de goederenrechtelijke gevolgen zijn van een transactie waarbij de verkoper/eigenaar de onroerende zaak slechts feitelijk in gebruik geeft aan de koper en waarbij de voorgeschreven gang naar de notaris achterwege blijft, ook J.E. Jansen, ‘Enige opmerkingen over levering en bezitsverschaffing van onroerende zaken’, RM Themis 2008-1, p. 1 e.v. en ‘Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring’, diss. Groningen, 2011, nrs. 143 e.v. Hij betoogt onder verwijzing naar passages uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat de koper van een registergoed zonder inschrijving in de openbare registers bezitter (bezitter te kwader trouw) wordt en hij komt tot de slotsom dat bezitsverschaffing van een onroerende zaak zonder inschrijving mogelijk lijkt. Hij is van oordeel dat de begrijpelijke onwil om de ‘extinctieve’ verjaring van art. 3:105 BW toe te passen, ertoe leidt dat de rechters de koper die niet bij de notaris is geweest, tot houder bestempelen.

Jansen noemt in dit verband zowel in zijn tijdschriftartikel als in zijn dissertatie het arrest van het hof Arnhem van 10 juni 2003, LJN AO5882, NJ 2004, 155. Het hof stelde voorop dat de vraag of de koper voor zichzelf hield of voor de verkoper, naar verkeersopvatting dient te worden beoordeeld met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten. Het hof overwoog dat tussen partijen slechts vaststaat dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, maar dat de levering middels het opmaken van een notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan niet is geschied. Dit betekent, aldus het hof, dat de verkoper eigenaar is gebleven en dat het door deze eigenaar feitelijk in gebruik geven van het perceel aan de koper deze laatste — gezien de tussen partijen bestaande rechtsverhouding — naar verkeersopvatting niet tot bezitter, maar slechts tot houder voor de verkoper maakte. Ik merk hierbij op dat het hof hieraan toevoegde dat bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, in dat geding zijn gesteld noch gebleken.

In zijn dissertatie bespreekt Jansen het hier in cassatie bestreden arrest van het Haagse hof. Jansen is van oordeel dat deze uitspraak net als die van het Arnhemse hof ‘kunstmatig’ is. Het kunstmatige van de uitspraak van het Haagse hof is volgens Jansen daarin gelegen dat het bezit door de koper aan wie de onroerende zaak niet is geleverd, volgens het hof door inbezitneming is verkregen. Hij betoogt dat het voor de hand had gelegen bezitsverkrijging door bezitsverschaffing aan te nemen nu de koper met instemming van de verkopers de feitelijke heerschappij over de grond voor zichzelf gingen uitoefenen nu immers bezitsverkrijging door inbezitneming plaatsvindt wanneer bezit is verkregen zonder medewerking van degene die de feitelijke heerschappij voorheen voerde. Aldus Jansen.

Zoals in het voorgaande reeds aan de orde kwam, is het hof in de onderhavige zaak tot de slotsom gekomen — daarbij het oordeel en de door de rechtbank gebezigde gronden overnemend — dat de koper aan wie het litigieuze stuk grond (het hof spreekt van ‘het perceel’) niet was geleverd omdat de transportakte nooit is gepasseerd (en daarmee dus de voor de levering benodigde inschrijving van de transportakte in de openbare registers niet had plaatsgevonden), met de ingebruikneming van het stuk grond/het perceel in 1973 bezitter van deze grond is geworden omdat de vaststaande feiten naar de maatstaf van art. 3:107 lid 1 BW beoordeeld de conclusie ‘bezit’ rechtvaardigen. Deze vaststaande feiten zijn dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap het perceelsgedeelte waarvan het litigieuze stuk grond onderdeel uitmaakte, had gekocht van de eigenaren met het oog op de bouw van een gemaal, dat deze rechtsvoorganger direct na het sluiten van de koopovereenkomst het litigieuze stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd. Met de rechtbank oordeelde het hof dat moet worden geconcludeerd dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap deze handelingen, evenals de betaling van de koopsom, verrichtte vooruitlopend op de levering en dat deze rechtsvoorganger op deze wijze het litigieuze stuk grond (het perceel) als toekomstig eigenaar in bezit nam als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de aankoop van het perceel met het oog op de bouw van een gemaal, direct gevolgd door ingebruikneming (met toestemming van de verkopers) en door de daadwerkelijke bouw, objectief bezien dient te worden aangemerkt als (uiterlijk zichtbare) inbezitneming en ‘het houden van een goed voor zichzelf’ en voorts dat de verwijzing naar de woorden ‘beheer en gebruik’ in de koopakte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook op inbezitgeving door de verkopers kunnen duiden. Daarmee kiest het hof — dat spreekt van inbezitneming en verwijst naar art. 3:113 BW — voor de constructie dat in casu sprake is van verkrijging van bezit niet door overdracht van het bezit maar door inbezitneming met instemming van de verkoper, een constructie die ook in Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 150, als mogelijke constructie wordt genoemd, zoals hiervoor aan de orde kwam.

Mede tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat het hof door aldus te oordelen niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap bezitter is geworden van het litigieuze stuk grond. Het heeft op grond van de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval — en gemeten naar die maatstaf — geoordeeld dat sprake is geweest van inbezitneming met instemming van de verkopers/eigenaren aan wie de koopprijs was betaald, een instemming die het hof — naar ik begrijp — baseert op zijn uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 's Hofs oordeel is voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid te toetsen. Onbegrijpelijk acht ik 's hofs oordeel niet en het behoefde mijns inziens geen nadere motivering. De in de middelonderdelen vervatte klachten stuiten grotendeels hierop af. Hierna ga ik nog in op de vijf middelonderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden