HR, 05-07-2019, nr. 18/03263

Zaaknr: 18/03263 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 5 april 2019 Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

In deze zaak draait het in het principale cassatieberoep om klachten over de door het hof vastgestelde door de man te betalen kinderbijdrage van € 279,- per maand in relatie tot zijn daarvoor door het hof bepaalde draagkracht van € 145,- per maand en het door het hof in aanmerking genomen aflossingsbedrag voor de schulden van de man van € 500,- per maand. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep wordt geklaagd over het door het hof aangenomen schuldenbedrag aan de zijde van de man van € 54.049,-.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 De man en de vrouw zijn de ouders van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (hierna ook: de minderjarige). De minderjarige heeft zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw.

1.2 Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2017 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van 23 november 2016 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (hierna ook: kinderbijdrage) zal voldoen van € 452,50 per maand, voor wat betreft de na de datum van de bestreden beschikking te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.3 De man heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank te vernietigen (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen), en in zoverre opnieuw te bepalen dat:

- de behoefte van de minderjarige wordt vastgesteld;

- het verzoek van de vrouw, een kinderbijdrage te bepalen, wordt afgewezen op grond van de aanvaardbaarheidstoets;

- subsidiair: de draagkracht van de man ten behoeve van de kinderbijdrage nader wordt bepaald zoals het hof juist acht.

1.4 De vrouw heeft verzocht de verzoeken van de man af te wijzen.

1.5 Op 23 maart 2018 heeft een mondelinge behandeling bij het hof Den Haag plaatsgevonden, waarna het hof op 9 mei 2018 de in cassatie bestreden beschikking heeft gegeven.

1.6 Het hof heeft de behoefte van de minderjarige in 2012 (het jaar van feitelijk uiteen gaan) bepaald op € 306,- per maand in 2012. Geïndexeerd is de behoefte in 2016 €320, in 2017 €327 en in 2018 € 332. Vervolgens heeft het hof de draagkracht van de vrouw, in overeenstemming met de stellingen van partijen, bepaald op € 25,- per maand, omdat haar inkomen op bijstandsniveau ligt.

1.7 Ten aanzien van de draagkracht van de man heeft het hof als volgt overwogen:

“5.6 De man stelt ten aanzien van zijn verdiencapaciteit dat zijn brutoloon van € 2.709,- per maand in 2012 het uitgangspunt dient te zijn. In verband met gezondheidsklachten is de man vanaf september 2012 gedurende lange tijd niet meer werkzaam geweest. Vanaf eind 2014 heeft hij een WW-uitkering ontvangen en hij heeft zich gehouden aan zijn sollicitatieverplichtingen. Aan de man kan derhalve geen verwijt worden gemaakt ten aanzien van zijn inkomensverlies. Met ingang van 1 februari 2016 heeft de man een parttime en tijdelijk dienstverband als [medewerker] bij het bedrijf [A] . De man betwist dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met het inkomen dat hij bij een fulltime dienstverband zou kunnen verdienen bij deze werkgever, omdat het in verband met zijn ziektegeschiedenis moeilijk is de verdiencapaciteit van zijn dienstverband in 2012 te bereiken. De man geeft aan dat zijn draagkracht vanaf 1 januari 2018 hoger is vanwege uitbreiding van uren. Ten aanzien van zijn neveninkomsten als […] stelt de man dat hij sinds 5 november 2016 niet meer is in te huren. De man heeft in hoger beroep verklaringen van café-eigenaren overgelegd, waaruit zijns inziens blijkt dat hij slechts nog als vrijwilliger werkzaamheden als […] verricht tegen betaling in natura ten bedrage van een onkostenvergoeding. Tot slot stelt de man dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met een aantal schulden, die zijn ontstaan toen partijen nog samenwoonden. Door deurwaarderskantoor [B] is beslag gelegd op het loon van de man. De man verwacht in januari 2019 deze schulden te hebben afgelost. In zijn beroepschrift stelt de man huwelijkse schulden te hebben die in totaal € 33.500,- bedragen. Blijkens een door de man overgelegd stuk, bij het hof ingekomen op 12 maart 2018, bedroeg het bedrag van een aantal (deels andere) huwelijkse schulden op 10 augustus 2017 € 7.463,47. Ter zitting in hoger beroep stelt de man dat vanaf heden aan [B] nog € 13.000,- moet worden afgedragen.

5.7 De vrouw stelt dat de man vanaf 2012 tot heden onverminderd neveninkomsten heeft vanwege zijn werkzaamheden als […] . Ter onderbouwing overlegt zij in hoger beroep kopieën van facebookpagina’s, waaruit haars inziens blijkt dat de man structureel elk weekend aan het werk is als […] . Zij betwist dat de man ziek is geweest. Er zijn naar de mening van de vrouw geen beletselen voor de man om fulltime te werken. De vrouw geeft ter zitting in hoger beroep aan dat zij het ermee eens is dat bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met de door de man gestelde schulden.

5.8 Bij de berekening van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de door de man in hoger beroep overgelegde financiële gegevens over 2016 tot en met 2018, met dien verstande dat zijn bruto arbeidsinkomen wordt vermeerderd met een bedrag van € 550,- netto per maand aan neveninkomsten als […] . Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man slechts 24 uur per week in dienstverband werkt en heeft erkend daarnaast ook in de weekenden als […] op te treden. Het hof acht de stelling van de vrouw dat de man daarmee inkomsten heeft gegenereerd, genereert en kan genereren voldoende onderbouwd. Dat de man thans slechts een onkostenvergoeding ontvangt, maakt dit niet anders. Dit brengt mee dat de man in staat kan worden geacht zijn verdiencapaciteit aan te vullen door middel van werkzaamheden als […] . Het hof overweegt ten aanzien van de door de man gestelde schulden dat het in totaal om een bedrag ad € 54.049,- gaat. Gelet op de stellingen van partijen ten aanzien van de (afbetaling van de) schulden als voornoemd, acht het hof het redelijk om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met een aflossing van € 500,- per maand in de periode van 1 december 2016 tot en met 31 december 2018. Het hof houdt bij het bepalen van de door de man te betalen kinderalimentatie rekening met verhoging van de draagkracht van de man als gevolg van een uitbreiding van zijn uren vanaf 1 januari 2018. De vaststelling van de te betalen kinderalimentatie ziet er aldus als volgt uit:

De te betalen kinderalimentatie vanaf 23 november 2016 tot en met 31 december 2017

5.9 Uitgaande van een bruto maandsalaris van € 1.950,- en neveninkomsten van de man van € 550,- netto per maand berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op

€ 2.303,- per maand. Het hof stelt, rekening houdend met een aflossing van schulden van

€ 500,- per maand, de draagkracht van de man (met toepassing van de formule) vast op

€ 145,- per maand, te weten 70% van [€ 2.303,- - (0,3 x € 2.303,- + € 905,- + € 500,-)].

Draagkrachtvergelijking

5.10 De verdeling van de kosten over beide ouders wordt dan berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte en levert de volgende maandelijkse bedragen op:

Draagkracht man: € 145,-

Draagkracht vrouw: € 25,-

Totale draagkracht: € 170,-

Behoefte minderjarige: € 327,-

Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt op grond van het rapport Alimentatienormen

€ 25,-.

Het eigen aandeel van de man bedraagt: € 145,- / € 170,- x € 327,- = € 279,-.

[…]

Het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets

5.16 De man voert aan dat door gerechtsdeurwaarder [B] loonbeslag is gelegd, waardoor hij minder dan 90% overhoudt van de voor hem geldende bijstandsnorm. De vaststelling van kinderalimentatie zal ertoe leiden dat de man niet meer in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien, hetgeen als een onaanvaardbare situatie is aan te merken.

5.17 De vrouw wijst erop dat uit het door de man overgelegde overzicht van zijn schulden niet blijkt dat de man iets aflost. De man heeft zijn andere schulden niet onderbouwd.

5.18 Het hof is van oordeel dat uit de berekeningen zoals hierboven weergegeven volgt dat er geen sprake van is dat de man minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Ook overigens is het hof niet gebleken dat de man met voldoening van zijn lasten minder overhoudt dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. […]”

1.8 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige dient te betalen, wat betreft de na datum beschikking te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling:

- voor de periode van 23 november 2016 tot en met 31 december 2017 een bedrag van €279 per maand;

- voor de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018 een bedrag van €308 per maand;

- voor de periode vanaf 1 januari 2019 €320, welk bedrag nog geïndexeerd dient te worden naar 2019.

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

1.9 De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 2 augustus 2018, tijdig cassatie ingesteld. De vrouw heeft op 26 oktober 2018 een verweerschrift in cassatie tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft op 19 november 2018 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het principale cassatieberoep

Het verzoekschrift tot cassatie bevat één middel dat bestaat uit twee middelonderdelen. Het middel klaagt kort gezegd dat uit de bestreden beschikking blijkt dat sprake is van schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd.

Middelonderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 van de bestreden beschikking en klaagt dat het oordeel van het hof, dat eerst de draagkracht van de man heeft vastgesteld op € 145,- per maand en daarna een draagkrachtvergelijking heeft gemaakt waaruit een door hem te betalen bijdrage volgt van € 279,- per maand, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 1:397 BW, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Ter toelichting stelt het middelonderdeel dat uit artikel 1:397 lid 1 BW volgt dat bij de bepaling van het volgens de wet door bloed- en aanverwanten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud enerzijds rekening wordt gehouden met de behoefte van (in dit geval) het kind en anderzijds met de draagkracht van (in dit geval) de man. Voorts verwijst het middelonderdeel naar HR 25 mei 1962, NJ 1962/266 voor een beschrijving van de draagkracht van een onderhoudsplichtige.

De vrouw heeft zich in haar verweerschrift in cassatie (tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) op dit punt aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd (in punt 2.2).

In artikel 1:397 lid 1 BW is bepaald dat bij de bepaling van het volgens de wet door bloed- en aanverwanten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud enerzijds rekening wordt gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon. Het hof heeft in ro. 5.9 de draagkracht van de man berekend op € 145,- per maand en in het eerste deel van ro. 5.10 de draagkracht van de man en de vrouw samen berekend op € 170,- per maand. In ro. 5.4 had het hof de behoefte van de minderjarige reeds vastgesteld op € 327,- per maand (geïndexeerd naar 2017). De man en de vrouw hebben samen derhalve onvoldoende draagkracht om volledig in de behoefte van de minderjarige te voorzien. In een dergelijk geval dienen de man en de vrouw met hun volledige draagkracht bij te dragen in de behoefte van de minderjarige om toch zoveel mogelijk in die behoefte te voorzien, en blijft een draagkrachtvergelijking om die reden achterwege. Dit volgt uit vaste jurisprudentie2.en wordt aanbevolen in het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (Tremarapport)3.. Het rapport geeft aanbevelingen voor een eenvormige praktische invulling van de wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht.4.Het hof heeft in de bestreden beschikking ten onrechte een draagkrachtvergelijking gemaakt en daarmee het aandeel van de man berekend op € 279,- per maand, derhalve € 134,- per maand hoger dan zijn eerder vastgestelde maandelijkse draagkracht. Dit alles zonder nadere motivering, waardoor onnavolgbaar is of het hof wellicht om een andere reden tot een hoger aandeel van de man komt dan zijn eerder berekende draagkracht. Het vorenstaande getuigt, zoals het middelonderdeel terecht klaagt, van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 1:397 lid 1 BW dan wel voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Middelonderdeel 1 slaagt derhalve.

Middelonderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof, gegeven in ro. 5.8, tweede alinea (ten aanzien van de schuldenlast van de man en het in dat kader gedane beroep op de aanvaardbaarheidstoets) niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Ter onderbouwing wijst het middelonderdeel (in punt 8) op door uw Raad gestelde criteria ter nadere omlijning van de invloed van de schulden op de draagkracht5..

Het middelonderdeel voert aan (in punt 9) dat de man heeft gesteld dat al geruime tijd loonbeslag ligt op zijn salaris vanwege zijn schuldenlast, waardoor aan hem slechts het deel overeenkomstig de beslagvrije voet (als bedoeld in artikel 475d Rv) wordt uitgekeerd. Hierbij wijst het middelonderdeel op de door de man in eerste aanleg en hoger beroep overgelegde salarisspecificaties en een brief van deurwaarder [B] van 16 augustus 2017, waaruit volgens de man blijkt dat tot die datum via het beslag een bedrag van € 9.583,67 was ingehouden. Gezien de hoogte van het inkomen van de man mag er genoegzaam vanuit worden gegaan dat het beslag er reeds lag op 1 december 2016, aldus het middelonderdeel. De resterende schuldenlast bedroeg blijkens voornoemde brief op 16 augustus 2017 nog € 7.463,47. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de man aangegeven dat van het deel van de schuldenlast waarvoor loonbeslag is gelegd nog een bedrag van € 13.000,- open staat6.. Het hof heeft, blijkens de in cassatie bestreden beschikking, de schuldenlast van de man vastgesteld op € 54.049,- (ro. 5.8). De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij het ermee eens is dat bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met de door de man gestelde schulden. Gelet op deze omstandigheden is het – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – onbegrijpelijk waarom het hof van de totale schuldenlast van € 54.049,- slechts een aflossing van 11 x € 500,- (derhalve € 6.500,-) meeneemt. Het hof had inzicht moeten geven in zijn gedachtegang die tot deze beslissing heeft geleid, aldus het middelonderdeel (in punt 10).

Het middelonderdeel wijst voorts erop (in punt 11) dat uit de overgelegde stukken volgt dat de man – via het loonbeslag – aanzienlijk hogere bedragen aflost (€ 761,89 in 2017 en € 1.1235, 26 in 2018 per maand)7.. Het hof had daarnaast inzicht moeten geven in de gedachtegang die heeft geleid tot de beslissing om slechts tot 31 december 2018 rekening te houden met een aflossing van de schulden. Daarbij lijkt het hof aan te knopen bij de prognose van de man dat hij in januari 2019 klaar is met de aflossing van de schulden via het loonbeslag (hetgeen slechts een deel van de schuldenlast betreft), terwijl alle schulden van invloed zijn op de draagkracht. Ten slotte had het hof moeten onderkennen dat als gevolg van de beslissing de prognose niet uit zou komen nu deze er van uit ging dat het volledige inkomen van de man boven de beslagvrije voet kon worden aangewend zonder dat er nieuwe schulden ontstaan, terwijl het hof met die aflossing geen rekening houdt. Met een fictieve aflossing van € 500,- per maand is per 31 december 2018 slechts een bedrag van € 6.500,- afgelost zodat het vanaf maart 2018 (met een stand van de schulden vallend onder het loonbeslag van € 13.000,-) bij een dergelijke aflossing 26 maanden zou duren, derhalve tot minimaal mei 2020, aldus het middelonderdeel (in punt 12).

De vrouw voert in haar verweerschrift in cassatie (tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) op de eerste plaats aan dat de stelling in cassatie:

“Gezien de hoogte van het inkomen van de man mag er genoegzaam vanuit worden gegaan dat het beslag er reeds lag op 1 december 2016” een ontoelaatbaar novum is in cassatie (in punt 2.5). De man heeft de brief van deurwaarder [B] van 16 augustus 2017 overgelegd ter onderbouwing van de hoogte van zijn schuld, niet ter onderbouwing van de tijd dat er al loonbeslag op zijn loon ligt. Niet valt in te zien dat het hof uit die correspondentie had moeten berekenen hoe lang er loonbeslag op zijn loon lag, in dat geval zou het hof buiten het debat van partijen zijn getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven. Het is aan de man deugdelijk, voldoende kenbaar en precies te verwijzen naar de stukken waaruit het rechtsgevolg voortvloeit waarop hij zich beroept, aldus de vrouw.

Op de tweede plaats voert de vrouw in haar verweerschrift in cassatie aan dat de klacht van de man, waar hij uitgaat van een totale aflossing van € 6.500,-, feitelijke grondslag mist, nu hij eraan voorbij gaat dat het hof de aflossing heeft meegenomen over de periode 1 december 2016 tot en met 31 december 2018, derhalve een periode van 25 maanden (€ 12.500,- in totaal) in plaats van 11 maanden (punt 2.8). Bovendien had het in hoger beroep op de weg van de man gelegen om volledige inzage te geven in zijn inkomsten en uitgaven, het verloop van zijn schulden, waarom deze voor zouden moeten gaan op zijn verplichting jegens zijn zoon en waarom hij het niet daarheen kan leiden dat hij aan die verplichtingen kan voldoen. Het verweerschrift in cassatie stelt dat het hof (noodgedwongen) een schatting heeft gegeven van hetgeen de man redelijkerwijs moet kunnen voldoen, nu hij de door hem gestelde schulden – kort gezegd – onvoldoende heeft onderbouwd. Met het bepalen van het aflossingsbedrag op € 500,- per maand heeft het hof kennelijk een billijkheidsoordeel gegeven, hetgeen is voorbehouden aan de feitenrechter (punt 2.13).

Ten aanzien van de klacht dat het hof inzicht had moeten geven in de gedachtegang die heeft geleid tot de beslissing om slechts tot 31 december 2018 rekening te houden met een aflossing van de schulden, voert het verweerschrift in cassatie aan dat het hof zich klaarblijkelijk op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een huwelijkse schuld van € 7.463,47 die in januari 2019 geheel is afgelost, zoals ter zitting in hoger beroep door de man is meegedeeld (punt 2.15). De vrouw betwist niet dat voor de bepaling van de draagkracht alle “in rechte ex artikel 149 Rv vastgestelde schulden” van invloed zijn, met reeds afgeloste schulden hoeft geen rekening te worden gehouden. In casu is slechts (door middel van de brief van [B] van 16 augustus 2017) een schuldenlast van € 7.463,47 komen vast te staan, zodat het oordeel van het hof (dat de man bij een aflossingsbedrag van € 500,- per maand per 1 januari 2019 schuldeloos is) niet onbegrijpelijk is, aldus het verweerschrift in cassatie (punt 2.17).

Samengevat klaagt de man in middelonderdeel 2 dat het – kort gezegd – onbegrijpelijk is dat het hof slechts een aflossing van € 500,- per maand in aanmerking neemt a) in verhouding tot de totale door het hof vastgestelde schuldenlast van € 54.049,-, b) in verhouding tot de uit de stukken gebleken daadwerkelijk hogere bedragen die de man maandelijks aflost (€ 761,89 in 2017 en € 1.135,26 in 2018), en c) slechts tot 31 december 2018.

Als eerste merk ik op dat de klacht van de vrouw (in punt 2.5), dat de stelling van de man dat “gezien de hoogte van het inkomen van de man genoegzaam ervan uit mag worden gegaan dat er op 1 december 2016 reeds beslag lag ”een ontoelaatbaar novum in cassatie” is, niet kan slagen. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof op 23 maart 2018 blijkt dat dit punt destijds aan de orde is geweest:

“Desgevraagd geeft de man aan dat er sinds twee jaar loonbeslag op het salaris is gelegd. De advocaat van de man voegt hieraan toe dat er in ieder geval vanaf 1 januari 2017 loonbeslag is gelegd. De man is op 1 februari 2016 in dienst gegaan. De voorzitter deelt mee dat het hof ervan uit gaat dat er vanaf 1 januari 2017 loonbeslag is gelegd.”8.

De vraag hoe het hof op een totale schuldenlast aan de zijde van de man van € 54.049,- komt, zal ik hierna bij de bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep behandelen. Ik concentreer mij nu op de klachten over het aflossingsbedrag van € 500,- per maand.

In de bestreden beschikking staat hierover (slechts) vermeld:

“Gelet op de stellingen van partijen ten aanzien van de (afbetaling van de) schulden als voornoemd, acht het hof het redelijk om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met een aflossing van € 500,- per maand in de periode van 1 december 2016 tot en met 31 december 2018.”

Voorop dient te staan, zoals het middelonderdeel terecht aanvoert, dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van een onderhoudsplichtige, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost.9.Nu de man zich op het bestaan van schulden die van invloed zijn op zijn draagkracht beroept, dient hij deze te stellen en bij (gemotiveerde) betwisting door de vrouw te bewijzen (artikel 150 Rv).

Voorts geldt dat de rechter grote vrijheid geniet bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud10., en dat deze beslissing slechts in beperkte mate toetsbaar is in cassatie11.. Aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden kunnen in het algemeen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.12.

Asser/De Boer13.merkt in dat kader op:

“Wel geldt ook ten aanzien van een beslissing als de onderhavige het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 29 juni 2001, NJ 2001/495). Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort mede het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat. Zo mag niet voorbij worden gegaan aan een essentieel te achten stelling (HR 17 maart 2000, NJ 2000/333).”

De man klaagt in het door mij in 2.11 onder a) genoemde subonderdeel dat het hof, door een aflossingsbedrag van € 500,- per maand in aanmerking te nemen, slechts een bedrag van € 6.500,- meeneemt (in verhouding tot de totale door het hof vastgestelde schuldenlast van € 54.049,-). De vrouw voert hiertegen aan dat het niet gaat om een bedrag van € 6.500,- maar een bedrag van € 12.500,-. Ongeacht om welk bedrag het gaat, het hof had moeten motiveren hoe het aflossingsbedrag zich verhoudt tot de totale schuldenlast van de man. Ook een, zoals de vrouw het noemt, “billijkheidsoordeel” moet voldoende inzicht geven in de gedachtegang van het hof en derhalve voor partijen en de hogere rechter navolgbaar en begrijpelijk zijn. Een algemene verwijzing naar de stellingen van partijen op dit punt volstaat niet. Dit geldt zeker voor het door mij in 2.11 onder b) genoemde subonderdeel (hoe verhoudt dit aflossingsbedrag zich tot de uit de stukken gebleken daadwerkelijk hogere bedragen die de man maandelijks aflost (€ 761,89 in 2017 en € 1.135,26 in 2018). De stelling van de man dat hij voornoemde bedragen via het gelegde loonbeslag betaalt, waardoor zijn netto salaris (veel) lager uitvalt14., is een “essentieel te achten stelling waaraan niet voorbij gegaan mag worden”. Op deze twee punten slaagt middelonderdeel 2 derhalve.

De vrouw stelt overigens in haar verweerschrift in cassatie (in punt 2.18): “in casu is slechts (door onderbouwing door de deurwaarder) een schuldenlast van € 7.463,47 komen vast te staan, waarvan het hof heeft kunnen uitgaan. Bij die hoogte van de schuld, is het oordeel van het hof dat het uitgaat van een aflossing van € 500,- per maand (zodat per 1 januari 2019 de man schuldeloos is), niet onbegrijpelijk.”

Deze stelling mist feitelijke grondslag, nu het hof blijkens ro. 5.8 van de bestreden beschikking is uitgegaan van een totale schuldenlast van € 54.049,- aan de zijde van de man. De vrouw voert in haar verweerschrift in cassatie (in punt 2.19) voorts nog aan dat een beroep op de 90%-regel slechts door de rechter kan en mag worden toegepast indien een alimentatieplichtige volledig opening van zaken geeft ten aanzien van zijn inkomen, vermogen, schuldenverloop en kansen op de arbeidsmarkt om zijn inkomenspositie te verbeteren. Het hof heeft derhalve beslist op de informatie die voorhanden was. Een klacht dat het hof niet heeft geoordeeld op informatie die er niet was, kan niet tot cassatie leiden, aldus het verweerschrift in cassatie (punt 2.19).

De man heeft geen klacht gericht tegen de afwijzing door het hof van de toepassing van de aanvaardbaarheidstoets (“90%-regel”), zodat ook deze stelling van de vrouw feitelijke grondslag mist.

Ten aanzien van de klacht in het door mij in 2.11 onder c) genoemde subonderdeel kan gezegd worden dat de man zelf heeft meegedeeld dat hij verwacht in januari 2019 schuldeloos te zijn15.. De man klaagt dat deze einddatum alleen ziet op de afbetalingen via het gelegde loonbeslag, maar dat hij daarnaast nog andere schulden heeft die nog niet zijn afgelost. Deze stelling had de man (veel) beter moeten onderbouwen. Uit het dossier kan niet duidelijk worden afgeleid welke schulden nog doorlopen na 1 januari 2019, wat de hoogte van die schulden dan is en wanneer deze eventueel afgelost zouden zijn. Nu de man zich beroept op – kort gezegd – onvoldoende draagkracht in verband met (onder meer) schulden, is het aan hem om hier inzicht in te geven (artikel 150 Rv). Dit subonderdeel faalt derhalve.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

De vrouw heeft, (alleen) voor zover het tweede middelonderdeel van het principale cassatieberoep zou slagen, incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nu het tweede middelonderdeel grotendeels slaagt, kom ik toe aan een bespreking hiervan.

Het middel klaagt (in punt 3.1) dat het oordeel van het hof in ro. 5.8, dat het in totaal gaat om een bedrag ad € 54.049,- aan schulden van de man rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. De man heeft in deze procedure steeds wisselende standpunten ingenomen ten aanzien van (de hoogte van) zijn schulden en deze steeds niet deugdelijk onderbouwd. Zo heeft hij in zijn beroepschrift een aantal schulden opgesomd die het hof tezamen heeft genomen tot een bedrag van € 33.500,- (alinea 3.1.1 en ro. 5.6 van de bestreden beschikking). Uit stukken die de man op 12 maart 2018 aan het hof heeft overgelegd (de brief van [B] van 16 augustus 2017), blijkt dat zijn (deels andere) schulden € 7.463,47 bedragen (eveneens ro. 5.6). Ter zitting in hoger beroep heeft de man gesteld nog € 13.000,- te moeten aflossen (wederom ro. 5.6). Daar komt nog bij dat de genoemde schulden “start-bedragen” zijn, zodat het niet duidelijk is hoeveel reeds is afgelost. Deze bedragen samen vormen (ook) niet het door het hof genoemde bedrag van € 54.049 aan schulden en het hof heeft dit bedrag niet nader onderbouwd, zodat het dit bedrag gelet op artikel 149 Rv niet als vaststaand had mogen aannemen, hetzij op dit punt buiten het debat van partijen is getreden, althans zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten, althans op dit punt een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven. Indien deze klacht slaagt, kan het oordeel van het hof dat rekening wordt gehouden met € 500,- aan aflossing per maand en het dictum niet in stand blijven, aldus het middel.

De man heeft in zijn verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep afgezien van het voeren van inhoudelijk verweer.

Deze klacht slaagt. Het hof heeft op geen enkele wijze gemotiveerd hoe het tot een totale schuldenlast aan de zijde van de man van € 54.049,- is gekomen. Het hof noemt in de bestreden beschikking (in ro. 5.6) de volgende schulden aan de zijde van de man: “door de man in zijn beroepschrift gestelde huwelijkse schulden van in totaal € 33.500,-”, “blijkens een door de man overgelegd stuk, bedroeg het bedrag van een aantal (deels andere) huwelijkse schulden op 10 augustus 2017 € 7.463,47”, “ter zitting in hoger beroep stelt de man dat vanaf heden aan [B] nog € 13.000,- moet worden afgedragen”. (Ook) deze bedragen samengenomen leiden niet tot het door het hof genoemde bedrag van € 54.049,- (namelijk tot € 53.963,47), zoals het middel terecht betoogt. Bovendien blijkt op geen enkele wijze dat het hof heeft beoordeeld in hoeverre de door de man aangevoerde schulden rechtens zijn komen vast te staan, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw16., wel aangewezen was.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 mei 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G