HR, 25-02-2022, nr. 20/03579

Door in rov. 17 t/m 57 TA op grond van de in rov. 18 t/m 22, onder 1 t/m 11, TA als ‘ relevante feiten en omstandigheden’ gekwalificeerde door [de neef] vermelde stellingen waartegen Partiair gemotiveerd verweer heeft gevoerd (rov. 24–29 TA), voorhands te oordelen en, daarop voortbouwend, in rov. 4 t/m 48 EA te concluderen dat [de neef] heeft ‘bewezen dat erflaatster mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van haar testament van 13 augustus 2015 niet heeft overzien’ om de in rov. 56 TA en rov. 20 en 48 EA vermelde ‘feiten’, heeft het hof voor beoordeling en oordeelsvorming onder art. 3:34 jo. art. 4:55 BW onjuiste maatstaven aangelegd en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, ook in gevallen als het onderhavige waar de erflater ten tijde van het opmaken van een testament cognitieve stoornissen heeft en door diens geestelijke toestand onder curatele was gesteld en in beginsel handelingsonbekwaam was, geldt dat de erflater een testament kan opmaken met toestemming van de kantonrechter (art. 4:55 lid 2 BW). Voor het maken van zo'n testament is dan wel, zoals voor elke rechtshandeling, vereist dat de testateur in staat is zijn wil te bepalen. Uitsluitend indien komt vast te staan dat de testateur daartoe niet in staat was, is deze uiterste wilsbeschikking als eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig (art. 4:42 lid 2 en 3:34 lid 2 BW). Art. 3:34 lid 1 BW bepaalt voor deze gevallen, voor zover hier relevant, dat een met de verklaring van de testateur overeenstemmende wil geacht wordt te hebben ontbroken ‘indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan’. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat de erflater niet in staat was om zijn wil in vrijheid te vormen, rusten op degene die deze stelling aanvoert, waarbij (in de regel) aan deze stelplicht zal kunnen zijn voldaan door het in het geding brengen van een voldoende onderbouwde medische verklaring die deze stelling ondersteunt. Dit betekent in deze zaak dat [de neef] die zich erop beriep dat de uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 nietig is omdat door de geestelijke stoornis van erflaatster een met dit laatste testament overeenstemmende wil ontbrak, moest stellen en bewijzen dat erflaatster bij het maken van de uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 leed aan een stoornis van haar geestvermogens en dat in verband daarmee haar wil tot het maken van deze uiterste wilsbeschikking ontbrak dan wel dat deze stoornis erflaatster een redelijke waardering van de betrokken belangen belette.

Daarmee, of daarnaast, heeft het hof in rov. 30 t/m 35 TA en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 1 t/m 49 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de in art. 4:55 in verbinding met art. 3:34 BW bedoelde taak van de kantonrechter en de in gevallen als het onderhavige aan de curator van erflater te verlenen toestemming.

Anders dan het hof in rov. 34–35 TA oordeelt en in rov. 12 e.v. EA voor zijn beoordeling tot uitgangspunt neemt, is rechtens niet bepalend of de in het laatste testament gekozen juridische constructie te complex was en erflaatster als ‘104-jarige nagenoeg blinde vrouw dit bezwaarlijk heeft kunnen begrijpen’ gezien de houdbaarheid daarvan (rov. 36–39 TA), de fiscale consequenties (rov. 40–42 TA) en de wijze waarop het zou worden uitgevoerd (rov. 43–47 TA). Immers, geen van die gronden zijn onder art. 3:34 BW rechtens relevant voor de vraag of erflaatster in staat was op 13 augustus 2015 een testament te maken en de gevolgen van dat testament te overzien, en ‘in de context van zijn of haar geestestoestand (…) ook daadwerkelijk heeft begrepen’. Deze gronden kunnen de conclusie, ieder afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang en verband bezien, dan ook niet dragen. De in rovv. 55–56 TA en 4–17 EA gestelde ‘zware zorgvuldigheidseisen’ dat erflaatster de juridische vormgeving van de uiterste wilsbeschikking moest kunnen beoordelen en de fiscale en financiële consequenties ervan moest kunnen doorgronden, vindt geen steun in het recht. Dit geldt ook in gevallen als het onderhavige waarin erflaatster haar laatste uiterste wil heeft gemaakt met toestemming van de kantontechter (art. 4:55 BW). Voldoende is dat de uiterste wil van de curandus dan overeenstemt met de verklaring; bij het opmaken van een uiterste wil strekt de notariële functie ertoe dat de verklaring van de erflater nauwgezet wordt vastgelegd en dat zo veel mogelijk is gewaarborgd dat die vastlegging aansloot bij de wil van de erflater (HR 25 maart 2016, NJ 2016/448). Onder art. 3:33 en 3:34 in verbinding met art. 4:55 BW hoefde niet komen vast te staan dat erflaatster bij het maken van de uiterste wil werkelijk heeft begrepen c.q. kunnen bedenken/doorgronden hoe haar nalatenschap/vermogen voor de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking zou worden aangewend en wat naar de juridische constructie in het gewijzigde testament de fiscale of de financiële gevolgen daarvan zouden zijn. Door dit in zijn beoordeling en oordeelsvorming te betrekken op de wijze als het deed, heeft het hof ten onrechte de geestelijke stoornis van erflaatster (dementie) betrokken op haar uiterste wilsbeschikking zoals zij deze heeft gemaakt en aldus rechtens onjuist de bevoegdheid tot het maken van de uiterste wilsbeschikking afhankelijk gesteld van de inhoud van deze uiterste wilsbeschikking (vgl. HR 9 januari 1953, NJ 1953/388).6. Het vorenstaande heeft het hof dan ook miskend door in rov. 8 t/m 21 EA te oordelen en beslissen niet, mede naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Partiar bij memorie na getuigenverhoor (rov. 8 EA),7. terug te komen van die onjuiste grondslag in zijn tussenarrest en van de daarop voortbouwende oordelen en (eind)beslissingen.

Daarmee, of daardoor, heeft het hof ook in rov. 52 TA en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 1 t/m 49 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de onder artt. 4:55 en 3:34 BW vereiste verklaring van de onafhankelijk arts. Anders dan het hof in rovv. 52 en 56 TA en rov. 14 en 43 EA als te zware eis stelt, is niet vereist dat in deze medische verklaring werd vastgesteld ‘ of erflaatster het complexe testament kon overzien met alle mogelijke financiële en fiscale gevolgen van dien’. In gevallen als het onderhavige geeft een arts in zo'n verklaring (enkel) een oordeel over het vermogen van de betrokken curandus om in het algemeen een weloverwogen en consistente wil te vormen. Daarbij geldt dat het kunnen overzien van de gevolgen van een testament doorgaans betrekking zal hebben op de consequenties voor betrokkenen die als gevolg van het gewijzigde testament niet (meer) zullen erven. In dit kader kunnen de nabijheid van de relatie, de werkelijke betrokkenheid en afhankelijkheid van betrokken personen een rol spelen, maar niet de complexiteit van de juridische constructie of de financiële en fiscale gevolgen daarvan. Met zijn oordelen dat de verklaring van de onafhankelijk arts ([adviseur]) ‘te algemeen’ nu daaruit volgde dat erflaatster in algemene zin haar wens kon bepalen ‘tot het opmaken van een notariële akte’, miskende het hof het voorgaande en heeft het hof (dan ook) in zoverre een verkeerde, te zware, maatstaf aangelegd.

Ook, of althans, heeft het hof in rov. 48 t/m 51 en 56 TA en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 1 t/m 49 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de in art. 4:55 in verbinding met art. 3:34 BW bedoelde taak van de curator bij het opmaken van een uiterste wilsbeschikking van een curandus in gevallen als het onderhavige. Immers, ‘dat het initiatief tot de gang van zaken lag bij de curator’ c.q. ‘mede gelegen was bij de curator’ zoals het hof in rov. 51 en 56 TA en rov. 4–7, 20 e.v. EA oordeelt, ziet niet op de wilsbekwaamheid van erflaatster (als curanda), nu de curator geen belanghebbende bij het testament was en het in de rede lag dat zij als vertegenwoordiger van erflaatster in de gegeven situatie gezien haar beperkte mobiliteit en visuele handicap hielp bij het maken van een afspraak met een professionele executeur zoals Partiar.8. Het is dan ook in het licht van de getuigenverklaring van curator [curator] onbegrijpelijk dat het hof in rov. 41 en 42 EA als ‘opmerkelijk’ in aanmerking nam dat zij een zeer actieve rol had voor het aanpassen van het laatste testament, daarvoor contact opgenomen had met Partiar en ook bij gesprekken tussen de notaris en erflaatster aanwezig is geweest. Volgens de in rov. 41 EA weergegeven getuigenverklaring legde de curator pas contact met Partiar en de notaris zodat erflaatster haar testament kon wijzigen nadat de curator gebleken was dat het testament uit 2012 niet overeenstemde met wat erflaatster wilde.9. Dat voor wat betreft de curator, zoals het hof in rov. 48 EA concludeert, de naar voren gebrachte getuigen hebben bevestigd wat het hof in zijn tussenarrest heeft geoordeeld, is dan ook onbegrijpelijk waar uit haar getuigenverklaring volgt dat het initiatief tot de gang van zaken niet bij de curator lag, c.q. mede had gelegen, maar bij erflaatster zelf.10. In deze procedure lag het handelen van de curator hier verder niet ter beoordeling voor maar gaat het alleen om de vraag of erflaatster op 13 augustus 2015 wilsbekwaam was.

Voorts heeft het hof in rov. 53 en 54 TA en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 1 t/m 49 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de onder art. 4:55 in verbinding met art. 3:34 BW bedoelde taak van de notaris bij het opmaken van een uiterste wilsbeschikking van een curandus in gevallen als het onderhavige. Anders dan het hof in rovv. 53 TA en 6–20 EA in aanmerking nam, ligt het handelen en nalaten van de notaris die het laatste testament van erflaatster had opgemaakt en na toestemming van de kantonrechter op 13 augustus 2015 heeft gepasseerd, niet ter beoordeling voor in dit geding waarin het (alleen) gaat om de vraag of erflaatster toen wilsbekwaam was. Voor beantwoording van deze vraag is onder art. 3:34 in verbinding met art. 4:55 BW niet relevant of, zoals het hof in rov. 53 TA en rov. 6, 16 en 20 EA oordeelt, de inhoud van het testament beter, duidelijker c.q. inzichtelijk had kunnen worden vormgegeven. Naast de passage dat het ‘Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid’ door de notaris was gevolgd, hoefde het testament niet meer of anders te vermelden dan dat de notaris in dit verband (precies) volgens het stappenplan een onderzoek door een onafhankelijk arts heeft laten uitvoeren.11. Immers, de notaris heeft tot taak om de wil van de erflater zo nauwkeurig mogelijk vast te leggen en is daarom onder art. 3:34 BW gehouden om een onderzoek naar de wilsbekwaamheid te doen (HR 25 maart 2016, NJ 2016/448). Aldus stelde het hof verkeerde, te zware, eisen aan de inhoud van het testament en de daar vermelde taakvervulling van de notaris tot vaststelling van de wilsbekwaamheid onder art. 3:34 en art. 4:55 BW, en ging het hof ten onrechte niet met de rechtbank uit van de bewijskracht van de notariële akte die vermeldt dat het testament was tot stand gekomen na het volgen van het voornoemd stappenplan waarvan zorgvuldig medisch onderzoek door de onafhankelijk arts een onderdeel uitmaakte (rov. 4.6 Rb-vonnis).

Ten slotte heeft het hof in rov. 43–51 en 56 TA en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 1 t/m 49 EA blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de, onder art. 4:55 in verbinding met art. 3:34 BW, mogelijke betrokkenheid van een in het testament vermelde executeur-afwikkelingsbewindvoerder bij de voorbereiding van (de inhoud van) een testament op de overeenstemmende uiterste wil van een curandus in gevallen als het onderhavige. Zoals het hof in rov. 7 EA oordeelt, was (en is) het toegestaan dat een professioneel adviseur van de testateur/erflater zoals een fiscalist of accountant in de beginfase van het opstellen van het testament betrokken is en daarom bij gesprekken tussen de notaris en de testateur/erflater aanwezig kan zijn. Het hof heeft Partiar ten onrechte en onbegrijpelijk niet, zoals bepleit,12. aangemerkt als professionele adviseur die in haar hoedanigheid als de beoogd executeur en afwikkelingsbevindvoerder bij de gesprekken tussen de notaris en erflaatster aanwezig was voor advisering over de door erflaatster gewenste uitvoering van haar in een testament neer te leggen uiterste wil.

In deze procedure ligt de uitvoering van dat testament door Partiar niet ter beoordeling voor maar gaat het (uitsluitend) om de vraag of erflaatster toen ‘wilsbekwaam’ was.13. Voor beantwoording van deze vraag was onder art. 3:34 en art. 4:55 BW dan ook niet relevant of, zoals het hof in rov. 18,20 e.v., 42 en 46 EA in aanmerking nam, de curator Partiar ([naam 1]) heeft benaderd voor het veranderen van het testament, Partiar met de notaris contact opnam en bij de eerste gesprekken met erflaatster aanwezig was en een tekstvoorstel deed, en als de in haar testament benoemde executeur-afwikkelings-bewindvoerder aan de uiterste wilsbeschikking uitvoering geeft en de daarin vermelde stichting daarvoor heeft opgericht voor het beheer over het vermogen van erflaatster.

Gelet op het voorgaande heeft het hof dan ook in zijn beoordeling en oordeelsvorming ten onrechte als relevant voor zijn beslissing van deze zaak in rov. 43 e.v. TA betrokken (volgend het enkele ‘gevoel’ van [de neef] en diens vraag of Partiar gebaat was bij het nieuwe testament) en tot uitgangspunt genomen dat — de uiterste wil van — erflaatster is beïnvloed bij het formuleren van haar laatste testament door de personen die bij het maken van deze uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 zijn betrokken geweest, zoals de curator als haar wettelijk vertegenwoordiger en Partiar als de executeur-afwikkelingsbewindvoerder die aan de uiterste wil uitvoering zou geven.

Door in rov. 16 t/m 58 TA en, daarop voortbouwend, in rov. 1 t/m 49 EA te oordelen en beslissen als het onder de vigeur van art. 3:34 in verbinding met art. 4:55 BW deed, heeft het hof voor de beantwoording van de vraag of erflaatster op het moment van het passeren van haar testament van 13 augustus 2015 wilsbekwaam was, ten onrechte en in het licht van zijn stellingen onbegrijpelijk geconcludeerd dat [de neef] had voldaan aan de (mate van) stelplicht en bewijslast ten aanzien van zijn stelling dat erflaatster op 13 augustus 2015 niet in staat was om in vrijheid haar wil te vormen c.q. bepalen, en zij mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van haar testament niet heeft overzien. Immers, de stelplicht en bewijslast dat de erflater die zijn testament heeft gewijzigd, ten tijde van het opmaken en passeren van het testament niet in staat was om zijn wil te bepalen, rusten op degene die deze stelling aanvoert. In de regel voldoet deze partij aan haar stelplicht door een voldoende onderbouwde medische verklaring in het geding te brengen welke die stelling ondersteunt (HR 9 september 2016, NJ 2016/408). Bij gemotiveerde betwisting van deze nietigheidsgrond rust volgens art. 150 Rv op de partij die onder art. 3:34 BW de nietigheid inroept, de bewijslast en het bewijsrisico.

Deze door de rechtbank vooropgestelde stelplicht en bewijslastverdeling liet [de neef] in hoger beroep, terecht, onbestreden (rov. 4.2 Rb-vonnis). Dit betekent dat hij moest stellen en bewijzen dat erflaatster bij het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 leed aan een stoornis van haar geestvermogens en dat in verband daarmee haar wil tot het maken van deze uiterste wilsbeschikking ontbrak dan wel dat deze stoornis erflaatster een redelijke waardering van de betrokken belangen belette. In dit geding heeft hij de stelling dat bij erflaatster sprake was van wilsonbekwaamheid niet gemotiveerd door een ‘voldoende onderbouwde medische verklaring’. Zoals de rechtbank in eerste aanleg vaststelde, onderbouwde hij in appel zijn stelling alleen met, samengevat, de (enkele) veronderstellingen dat erflaatster wilsonbekwaam zal zijn geweest omdat zij dementerend was (en namen van haar verzorgers vergat) en zich op het moment van het verlijden van het testament in een emotionele gemoedstoestand zal hebben bevonden, zij niet in staat zal zijn geweest zo'n ‘ingewikkeld’ testament aan te gaan en de inhoud en gevolgen daarvan niet zal hebben overzien (MvG nrs. 1.1-1.6, toelichting grief 1; nrs. 2.1-2.2, toelichting grief 2, en nrs. 3.1-3.10, toelichting grief 3).

Voor zover het hof van oordeel is geweest dat [de neef] met deze (veronder) stellingen had voldaan aan zijn stelplicht onder art. 3:34 BW, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu die veronderstellingen niet als zodanig en zonder meer de conclusie wettigen dat erflaatster bij het passeren van het testament van 13 augustus 2015 leed aan een stoornis van haar geestvermogens (dementie) en dat in verband daarmee haar wil tot het maken van de uiterste wilsbeschikking ontbrak dan wel dat deze stoornis haar toen een redelijke waardering van de bij het testament betrokken belangen belette. Deze in rov. 17 t/m 22 (onder 1 t/m 11) TA samengevat weergegeven stellingen van [de neef] bieden om de ONDER 1.1 vermelde redenen geen steun voor zijn stelling dat erflaatster toen wils onbekwaam was, en zijn voor de beslissing van de zaak niet relevant waardoor [de neef] niet aan zijn stelplicht onder art. 3:34 lid 1 BW had voldaan.

Voor zover het hof van oordeel is geweest dat [de neef] met deze (veronder)stellingen, zoals aangevuld met de tijdens pleidooi aangevoerde feiten en omstandigheden die het hof heeft weergegeven in rov. 22 TA, heeft voldaan aan de stelplicht met betrekking tot de stelling dat de geestelijke stoornis (dementie) erflaatster een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 betrokken belangen belette, getuigt dit oordeel dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op het door het hof vastgesteld ‘gemotiveerd verweer’ van Partiar (rov. 24 TA) rustte volgens art. 150 Rv de bewijslast op [de neef] en diende hij onder art. 3:34 en art. 4:55 BW — en niet Partiar — te bewijzen dat erflaatster bij het opmaken en passeren van de uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 door de dementie niet tot een redelijke waardering in staat was.14.

Voor zover het hof van oordeel is geweest dat [de neef] met deze (veronder) stellingen op grond van de op hem rustende bewijslast onder art. 3:34 BW dan ook heeft voldaan aan de bewijslevering van de stellingname dat ‘erflaatster mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van haar testament van 13 augustus 2015 niet heeft overzien’ (rov. 57 TA), ging het hof uit van een verkeerde, want: te lichte, bewijslast in gevallen als het onderhavige.

Door in rov. 30 t/m 57 TA op grond van de in rov. 55–56 vermelde omstandigheden te oordelen en bij de beoordeling in hoger beroep verder als uitgangspunt te nemen het vermoeden dat [de neef], met deze (veronder)stellingen, ‘voorhands’ had ‘bewezen’ dat erflaatster ten tijde van het opmaken en passeren van haar testament van 13 augustus 2015 de gevolgen daarvan ‘mede bezien haar geestestoestand’ niet heeft (kunnen) overzien, heeft het hof rechtens onjuist, in strijd met art. 149 lid 1 2^e volzin en art. 150 Rv, dit als voorshands vaststaand feit vastgesteld en aldus onder vigeur van art. 3:34 en 4:55 BW het bewijsrisico bij Partiar gelegd van de (tegenovergestelde) situatie dat bij erflaatster sprake was van wilsbekwaamheid en haar geestestoestand zodanig was dat zij bij het opgeven van haar wil zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven als in het testament van 13 augustus 2015 vermeld met afweging van de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze die aan de inhoud van dat testament waren verbonden. Aldus miskende het hof dat volgens artt. 149 lid 1 2^e volzin en 150 Rv de gemotiveerde betwisting door Partiar van die (veronder)stellingen meebracht dat dit gestelde feit niet als zodanig, (ook) niet voorshands, als vaststaand kon worden vastgesteld en [de neef] bewijs moest leveren van de door hem gestelde wilsonbekwaamheid van erflaatster.

In zijn arresten is het hof daarom ook uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling althans heeft het hof, om de hier aangevoerde redenen, ten onrechte in zijn tussenarrest en eindarrest geconcludeerd tot het feitelijk/bewijsvermoeden (‘ voorshands’ oordeel) waartegen Partiar overeenkomstig 's hofs bewijsopdracht tegenbewijs moest leveren.15.

's Hofs bestreden oordelen stroken niet met de in art. 3:34BW bedoelde grond voor de nietigheid van de uiterste wilsbeschikking als door [de neef] ingeroepen rechtsgevolg en geven daarom, of althans, in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de onder art. 3:34BW bedoelde (grote) mate van terughoudendheid waarmee een uiterste wilsbeschikking, als eenzijdige ongerichte rechtshandeling, achteraf wordt aangetast.

Nu het hof in zijn tussenarrest uitging van een verkeerde beoordelingsmaatstaf onder art. 3:34 BW en zijn enkel op veronderstellingen van [de neef] gefundeerde voorhands bewijsoordeel grondde op een onjuiste stelplicht/bewijslast en bewijsrisicoverdeling, heeft het hof (dan ook) ten onrechte en met schending van de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging16.‘in het kader van de waarheidsvinding’ buiten de grenzen van de door [de neef] gevorderde verklaringen voor recht onder art. 3:34 lid 1 en 2 BW bepaalde rechtsstrijd aan de door Partiar als getuige voorgebrachte notarissen, curator, kantonrechter en medisch adviseur/arts ‘vragen en controlevragen’ gesteld ondanks dat deze voor sommige van hen ‘juridische consequenties’ kon hebben ‘omdat zij mogelijk een eigen belang hebben bij de afwikkeling van het geschil tussen appellant en geïntimeerde’ en een aantal van de vragen als (uiterst) onaangenaam zijn ervaren (rov. 25 t/m 29 EA). Anders dan het hof kennelijk van oordeel was (rov. 29 EA), hoorde het wèl tot zijn taak om erop toe te zien dat het getuigenverhoor volgens de eisen van een goede procesorde verloopt en dat aan getuigen te stellen vragen alleen relevant zijn voor de aan de partij opgedragen of toegelaten bewijslevering en de daarop te geven beslissing van de zaak.

Het behoort, daarentegen, niet tot de taak van de feitenrechter om buiten de rechtsstrijd van een voorgelegd rechtsgeding in het kader van waarheidsvinding met verhoor van anderen dan de partijen als getuigen feiten, gegevens en overige informatie te vergaren welke niet relevant zijn voor de beslissing van de zaak maar juridisch gevolgen kunnen hebben voor deze getuigen onderling en/ of tegenover de gedingvoerende partijen. Met een dergelijk vrije feitengaring (‘fact-finding’) begeeft de feitenrechter zich immers op het terrein van een ongeoorloofde ‘fishing expedition’ in een procedure waarin deze getuigen niet als partij optreden om daarin de eigen rechtspositie te kunnen verdedigen en om hun rechtens te beschermen en in rechte te respecteren belangen te behartigen. Dit alles heeft het hof op de gehouden getuigenverhoren en in zijn eindarrest miskend. Daardoor heeft het hof ook ten onrechte geweigerd dat de curator tijdens haar verhoor ten behoeve van de beslissing van deze zaak een schriftelijke verklaring in het geding bracht over hoe de gang van zaken rondom het opmaken en passeren van het testament van 13 augustus 2015 in haar beleving is gegaan (rov. 27 EA).

Bovendien, of althans, heeft het hof in rov. 49 EA in/ met het eindoordeel dat het vonnis waarvan beroep diende te worden vernietigd ‘en de vordering van appellant kan worden toegewezen’, zijn taak als appelrechter miskend en van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven over de toewijsbaarheid van de verklaringen voor recht in deze procedure. Immers, aldus miskende het hof dat de geldigheid of nietigheid van het testament van de erflater het belang van de erfgenamen raakt en in gevallen als het onderhavige de executeur-afwikkelingsbewindvoerder noch in zijn hoedanigheid van executeur noch in die van bewindvoerder (art. 4:171 BW) bevoegd is om de erfgenamen ter zake van dat belang in rechte te vertegenwoordigen omdat de vertegenwoordiging daaromtrent niet behoort tot de wettelijke taak en bevoegdheid van de executeur of bewindvoerder. De taak van de executeur is het beheren van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van schulden van de nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW). In het kader daarvan vertegenwoordigt de executeur de erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:145 lid 2 BW).

Het verdedigen van de rechtsgeldigheid van het testament waarin zijn benoeming was vermeld, is geen beheer of voldoen van schulden en is dus geen taak van de executeur. De taak van de bewindvoerder is beheren van de onder het bewind vallende goederen (art. 4:166 BW). Indien het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang, zoals hier, is de rechthebbende slechts onder voorbehoud van het bewind bevoegd tot, kort gezegd, beschikkingshandelingen (art. 4:167 lid 2 BW). De bewindvoerder, die anders dan in de vorm van medewerking of toestemming zijn taak uitoefent, is bevoegd de rechthebbende te vertegenwoordigen of in eigen naam te zijnen behoeve op te treden (art. 4:172 lid 1 BW). De taak en bevoegdheden van de bewindvoerder hangen samen met het doel van bewind. Een afwikkelingsbewind is een bewind dat wordt ingesteld in een gemeenschappelijk belang (zoals is vermeld in het testament onder ‘Strekking’).17. Hier werden de bevoegdheden van de afwikkelingsbewindvoerder in het testament van erflaatster uitgebreid (zie hier onder ‘Omvang executele en afwikkelingsbewind’) om de nalatenschap te verdelen en gedurende het bewind zelfstandig te beschikken over de goederen van de nalatenschap. Ook als afwikkelingsbewindvoerder was Partiar dus niet bevoegd om in rechte op te treden als vertegenwoordiger van de erfgenamen om de rechtsgeldigheid van het testament van erflaatster te verdedigen. Hieraan doet niet af dat, zoals [de neef] in de dit geding inleidende dagvaarding (nr. 6) en memorie van grieven (p. 3 onder VI) aanvoerde, Partiar in haar hoedanigheid als executeur privatief bevoegd is om de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Zij heeft deze vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen bij uitoefening van haar taak als executeur18. waaronder niet wordt begrepen: vertegenwoordiging van erfgenamen in rechte om de geldigheid van het testament als uiterste wilsbeschikking van erflaatster te verdedigen.

Nu de toewijsbaarheid van de door [de neef] gevorderde verklaringen voor recht dat haar uiterste wilsbeschikking van 13 augustus 2015 nietig is en haar nalatenschap dient te worden afgewikkeld conform het testament van 1 mei 2012 (waaraan Partiar volledig medewerking diende te verlenen), een vraag behelst welke aan de openbare orde raakt, had het hof ambtshalve (art. 25 Rv) deze vraag moeten beoordelen en op grond van (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel in zijn verdere beoordeling en beslissing van de zaak moeten betrekken. Door dit na te laten en deze vorderingen als zodanig en zonder meer toe te wijzen, in plaats van de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen met verbetering van gronden te bekrachtigen dan wel [de neef] niet-ontvankelijk te verklaren zoals Partiar in appel vorderde, miskende het hof zijn taak als appelrechter en heeft het hof (althans) in zoverre het recht geschonden.

Bovendien, of althans, heeft het hof in rov. 50 EA en het daarop voortbouwend dictum bij eindarrest Partiar ten onrechte en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk veroordeeld tot vergoeding van de volledige proceskosten aan de zijde van [de neef]. Immers, art. 237–240 Rv bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij arrest in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten kan enkel in buitengewone omstandigheden waarbij uitsluitend dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad waarvan pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Ook bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter. Dit geldt ook, zoals hier, ten aanzien van de verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen of verzoeken van de eiser of verzoeker verdedigt (zie o.m. HR 15 september 2017, NJ 2018/155). In zijn gedingstukken heeft [de neef] in hoger beroep niet gevorderd of anderszins verzocht of bepleit en met producties onderbouwd dat Partiar moest worden veroordeeld tot vergoeding van zijn volledige proceskosten waaronder ‘salaris advocaat’ ten belope van een bedrag van ‘€ 27.433,--’

Met deze kostenveroordeling in het dictum van het eindarrest is het hof, in strijd met art. 23 Rv, getreden buiten het gevorderde en buiten de rechtsstrijd. De motivering in rov. 50 EA is daarvoor ontoereikend omdat de redengeving dat Partiar in het ongelijk werd gesteld en daarom in de proceskosten is veroordeeld zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet als zodanig en zonder meer rechtvaardigt dat Partiar veroordeeld is tot betaling van de volledige proceskosten waaronder € 27.433,-- als salaris advocaat. Dit geldt te meer nu [de neef] deze proceskostenvergoeding ook niet heeft verdedigd met een beroep op misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Partiar. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is daarom onbegrijpelijk dat en hoe het hof tot zijn kostenveroordeling kwam als in het dictum van het eindarrest vermeld en waarop het hof het daarin berekend bedrag van ‘€27.433,--’ aan ‘salaris advocaat’ aan de zijde [de neef] heeft kunnen komen.

Gegrondbevinding van (één of meer klachten van) deze middelonderdelen betekent dat al wat het hof op de bestreden oordelen voortbouwend verder in zijn tussenarrest en eindarrest heeft geoordeeld en in het dictum van deze arresten heeft beslist, dan ook niet in stand kan blijven.