Hof Den Haag, 04-08-2020, nr. 200.242.359/01

Het hof:

herstelt het tussen partijen gewezen arrest van 4 augustus 2020 in dier voege dat de navolgende passage in het dictum daarvan:

komt te luiden:

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, A.N. Labohm, L.A.G.M. van der Geld, en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.242.359/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/536794/ HA ZA 17-797

Inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: appellant,

advocaat: mr. A.B. Sluijs te Den Haag,

tegen

[A. BV] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

hierna te noemen: geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs.

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 juli 2019.

Appellant heeft op 10 september 2019 een akte genomen.

Geïntimeerde heeft eveneens op 10 september 2019 een akte genomen.

Op 3 en 4 februari 2020 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van geïntimeerde.

Op 10 maart 2020 heeft appellant een memorie na enquête genomen.

Geïntimeerde heeft op 10 maart 2020 een memorie na getuigenverhoor genomen. Tevens heeft geïntimeerde een groot aantal producties in het geding gebracht.

Bij akte van 24 maart 2020 heeft appellant gereageerd op de door geïntimeerde in het geding gebrachte producties.

Partijen hebben vervolgens hun stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

1. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof aan geïntimeerde een bewijsopdracht verstrekt, geïntimeerde diende te bewijzen met alle middelen rechtens in het bijzonder door het horen van getuigen:

2. Tevens heeft het hof aan partijen verzocht een afschrift in het geding te brengen van het testament van erflaatster.

3. Het hof heeft kunnen vaststellen - aan de hand van de in het geding gebrachte kopie van het testament dat is uitgegeven als afschrift - dat het testament op dertien augustus 2015 door erflaatster is ondertekend.

4. In rechtsoverweging 48 tot en met 51 van het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof reeds overwogen dat de curator van erflaatster een zeer actieve rol heeft gehad bij het wijzigen van het testament van erflaatster.

5. Erflaatster was onder curatele gesteld vanwege dementie, de curator was haar wettelijke vertegenwoordiger. Dat de curator controleert of erflaatster een testament heeft past binnen de taak van een curator. De curator kan dan het contact leggen met een notaris en als zij weet dat erflaatster een notaris heeft legt de curator het contact met de huisnotaris van de betrokkene. De curator kan aan de notaris een opgave doen van het vermogen van erflaatster en in algemene zin informatie verstrekken. Vervolgens is het de taak van de notaris om te onderzoeken wat de wil is van de erflater of erflaatster die onder curatele is gesteld.

6. Het behoort tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris om in te staan voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de erflater of erflaatster. De notaris moet zich er in het kader van zijn zorgplicht van vergewissen dat een erflater of erflaatster zelfstandig, zonder beïnvloeding door derden, in staat is zijn of haar rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen testament daarmee in overeenstemming zijn. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de notaris in ieder geval de testateur of testatrice alleen moet hebben gesproken bij het opgeven van zijn of haar wil en dat de notaris alleen moet zijn met de testateur of testatrice – zonodig in aanwezigheid van de getuigen – bij het passeren van het testament.

7. Het testament is een eenzijdige, herroepelijke en vormgebonden (hoogstpersoonlijke) rechtshandeling. Naar het oordeel van het hof wordt de notaris niet van voornoemde zorgplicht ontslagen als de erflaatster of erflater verzoekt om een derde bij het gesprek aanwezig te laten zijn. De notaris moet dan ook alleen met erflaatster of erflater, dus zonder aanwezigheid van derden, gesproken hebben. Ook wanneer derden niet actief aan het gesprek deelnemen of wanneer het een grote ruimte betreft behoren de derden niet in dezelfde ruimte te verblijven als de notaris. De notaris moet ook acht slaan op het risico van (non-verbale) beïnvloeding door derden. Een uitzondering kan worden gemaakt als het betreft een professionele adviseur van erflater of erflaatster zoals een fiscalist of accountant, zij het slechts in de beginfase van het opstellen van het testament. Echter deze adviseurs dienen ook niet aanwezig te zijn bij het passeren van het testament. In het onderhavige geval is de curator bij alle relevante gesprekken aanwezig geweest en wordt deze gezien als een derde die niet aanwezig behoort te zijn bij het opgeven van de wil alsmede bij het passeren van het testament. De curator wordt niet gezien als een professionele adviseur en ook al is de curator de wettelijke vertegenwoordiger, deze vertegenwoordigt erflater in beginsel niet bij het maken van een uiterste wil gezien dat de rechtshandeling hoogstpersoonlijk is. Art. 4:55 lid 2 Burgerlijk Wetboek maakt dat niet anders.

8. Geïntimeerde geeft in zijn memorie na getuigenverhoor gesteld dat het hof de lat voor de wilsbekwaamheid in deze zaak veel te hoog heeft gelegd. Het criterium is volgens geïntimeerde of erflaatster zelfstandig kon bepalen over de bestemming van haar vermogen, niet of zij alle juridische en fiscale gevolgen van haar testament kon doorgronden. De vraag of erflaatster als gevolg van een geestelijke stoornis wilsonbekwaam was mag niet beoordeeld worden aan de hand van de inhoud van het testament. In de visie van geïntimeerde is het hof van een onjuiste grondslag uitgegaan bij de beantwoording van de vraag of erflaatster al dan niet wilsbekwaam is.

9. Appellant maakt in zijn akte van 24 maart 2020 bezwaar tegen de pagina`s 1 tot en met 4 waarbij geïntimeerde onder meer stelt dat het hof van een verkeerde grondslag is uitgegaan.

10. Het hof is van oordeel dat het van een juiste grondslag is uitgegaan. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, wordt door het ontbreken van een wil nietig geacht (art. 3:34 lid 2). Wil en verklaring zijn derhalve essentieel om te concluderen tot een rechtshandeling. De wil moet op rechtsgevolg zijn gericht en die verklaring moet zijn geopenbaard.

11. In art. 3:34 lid 1 BW wordt uitgegaan van iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord. Als zo iemand iets verklaart geldt het wettelijke vermoeden: Een met de verklaring overeenstemmende wil wordt geacht te ontbreken indien de stoornis a) een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette of b) indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.

12. Naar het oordeel van het hof moet van geval tot geval worden beoordeeld of de stoornis een redelijke waardering van betrokken belangen belette en welke invloed de stoornis heeft of kan hebben op de verklaring (zo ook art. 4:55 lid 3 BW). De aard van de rechtshandeling en daarmee verband houdende rechtsgevolgen zijn derhalve van belang met betrekking tot de beoordeling van de vraag of de betrokkene de gevolgen heeft kunnen overzien in de context van zijn of haar geestestoestand. Naarmate de complexiteit toeneemt, dient nauwkeuriger beoordeeld te worden of de betrokkene, in dit geval een wegens dementie onder curatele gestelde vrouw van 104 jaar, het ook daadwerkelijk heeft begrepen.

13. In het privaatrecht staat de juridische wil centraal, in die zin dat het recht bepaalt of voldaan is aan het wilsvereiste van art. 3:33 BW.

14. Er mag door artsen vooraf of achteraf van alles en nog wat worden gevonden van de psychische toestand van een persoon, de uitkomst is niet noodzakelijk bepalend voor het antwoord op de vraag of de persoon handelings(on)bekwaam is en of rechtsgevolgen zijn verbonden aan de door hem of haar gestelde rechtshandeling.

15. In het privaatrecht is de juridische wil terdege te onderscheiden van wil in medische en psychologische zin. Bevindingen van medici en psychologen omtrent de wilsbekwaamheid dienen tegen die achtergrond te worden beoordeeld.

16. Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om vast te stellen of de testateur zijn of haar wil kan bepalen, dat wil zeggen of de wil van de testateur gericht is op juridische gevolgen en als dat het geval is of de testateur de rechtsgevolgen van zijn of haar vast te leggen wil kan overzien. Het gaat dus om de juridische wil van erflaatster op het moment van het passeren van het testament (art. 4:55 lid 3 BW). Om tot een testament te kunnen komen, stelt de notaris ook vast of de testateur zijn of haar wil kan bepalen bij de bespreking waarin de testateur zijn of haar uiterste wil opgeeft aan die de notaris. Als de notaris heeft vastgesteld dat de testateur zijn of haar wil kan bepalen, vertaalt de notaris de wil van de testateur naar een concepttekst van de uiterste wil.

17. Het feit dat de kantonrechter toestemming heeft verleend aan de onder curatele gestelde om bij testament over haar nalatenschap te beschikken, ontslaat de notaris niet van zijn verplichting om te onderzoeken of erflaatster haar wil kan bepalen en dat zij de rechtsgevolgen van haar handelen kan overzien.

18. In het kader van het onderzoek van de kantonrechter had de kantonrechter dienen te onderzoeken: a) de omvang van het vermogen van erflaatster, b) de wijze van afwikkeling van het vermogen van erflaatster, c) de rol van [A. BV] als executeur van erflaatster alsmede als oprichter van de stichting met betrekking tot het vermogen van erflaatster d) de inhoud van de statuten van de stichting. Uit het getuigenverhoor van de kantonrechter is komen vast te staan dat zij op het moment van het gesprek met erflaatster geen inzicht had in het vermogen van erflaatster. Ook had zij geen inzicht in de statuten van de stichting die nog opgericht zou gaan worden noch had zij inzicht op welke wijze het aanzienlijke vermogen de komende 25 jaar zou worden beheerd. Tijdens het gesprek met erflaatster had zij niet de beschikking over het financiële dossier van erflaatster terwijl zij daar wel over had kunnen beschikken. Dit volgt uit de getuigenverklaring van de curator bij het hof die jaarlijks rekening en verantwoording moest afleggen met betrekking tot de financiën van erflaatster.

19. Met betrekking tot het stappenplan van de notaris verwijst het hof naar hetgeen het hof in het tussenarrest van 30 juli 2019 in rechtsoverweging 53 tot en met 54 heeft geoordeeld.

20. Naar het oordeel van het hof mogen de rechtsgevolgen van de wilsverklaring van erflaatster meewegen als het handelen van de notaris aan de rechter wordt voorgelegd. Het in 2015 gepasseerde testament week sterk af van het testament dat in 2012 is gepasseerd. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof al de opmerkelijke gang van zaken weergeven waaronder het testament van erflater in 2015 is gepasseerd: a) erflaatster was onder curatele gesteld vanwege dementie, b) erflaatster was 104 jaar en voor haar verzorging afhankelijk van de curator c) erflaatster had al in 2012 een testament gepasseerd bij een andere notaris, d) de curator heeft het initiatief genomen tot aanpassing van het testament van erflaatster uit 2012, e) de curator heeft de [naam 1] van [A. BV] benaderd voor het veranderen van het testament van erflaatster, e) de [naam 1] heeft vervolgens contact gelegd met notaris [naam 2] voor het aanpassen van het testament van erflaatster, f) de [naam 1] en notaris [naam 2] hebben erflaatster bezocht in aanwezigheid van de curator, g) door de [naam 1] is een tekstvoorstel gedaan voor een deel van het testament van erflaatster, h) [A. BV] is executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van erflaatster, i) [A. BV] heeft als executeur-afwikkelingsbewindvoerder na het overlijden van erflaatster de stichting opgericht die het beheer kreeg over het vermogen van erflaatster, j) [A. BV] had en heeft de volledige controle over het vermogen van erflaatster, k) het testament en de uitvoering van de wil is dermate complex dat erflaatster dit mede door haar psychische en lichamelijke situatie niet zelf heeft kunnen bedenken. De advocaat van geïntimeerde heeft dit in die zin erkend.

21. Uit het tussenarrest van 30 juli 2019 volgt dat het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Op appellant rust de stelplicht en bewijslast of erflaatster haar wil kon bepalen bij het passeren van het testament. Op basis van hetgeen appellant in appel had gesteld en heeft bewezen is het hof voorshands tot het oordeel gekomen dat erflaatster haar wil zoals verwoord in het testament van 2015 niet kon bepalen en heeft het hof geïntimeerde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

22. Door geïntimeerde zijn bij memorie na getuigenverhoor nog een groot aantal stukken in het geding gebracht.

23. Appellant heeft hierop nog schriftelijk kunnen reageren. Appellant wijst erop dat geïntimeerde de voormalige huisarts niet als getuige heeft opgeroepen. Voorts betwist appellant dat op basis van deze getuigenverklaring kan worden aangenomen dat erflaatster over een zodanige geestestoestand beschikte dat zij de rechtsgevolgen van haar testament uit 2015 kon overzien.

24. Het hof zal hierna nog op dit schriftelijk bewijs ingaan. De overige bij memorie na getuigenverhoor overgelegde producties acht het hof niet relevant voor het onderhavige oordeel.

25. De vragen en controlevragen voor de getuigen zijn opgesteld door de drie raadsheren die bij de onderhavige zaak zijn betrokken. De vragen zijn geformuleerd in het kader van de waarheidsvinding.

26. Het is de wettelijke plicht van de getuigen om naar waarheid op de vragen te antwoorden.

27. De curator heeft verzocht om tijdens het getuigenverhoor een schriftelijke verklaring in het geding te brengen. Dit is door het hof geweigerd. Het is niet aan de getuige om tijdens het getuigenverhoor een eigen schriftelijke verklaring aan het hof te overleggen hoe in zijn of haar beleving de gang van zaken is geweest.

28. De getuigen hebben zich niet laten bijstaan door een advocaat en het hof vond het in het kader van het getuigenverhoor onwenselijk dat een toehoorder – de adviseur van de oud-notaris – op de publieke tribune zich wenste te mengen in het getuigenverhoor van de oud-notaris. Het hof heeft dan ook niet toegestaan dat gedurende het getuigenverhoor overleg tussen de getuigen en deze toehoorder plaatsvond.

29. Dat de toewijzing van de verzoeken van appellant door het hof mogelijk juridische consequenties kan hebben voor sommige door het hof gehoorde getuigen omdat zij mogelijk een eigen belang hebben bij de afwikkeling van het geschil tussen appellant en geïntimeerde, doet niet af aan het feit dat het aan het hof is om die vragen aan de getuigen te stellen die noodzakelijk zijn in het kader van de waarheidsvinding. Dat sommige getuigen een aantal van de vragen van het hof als onaangenaam ervaren, doet niet af aan de taak van het hof in deze.

30. Op maandag 3 februari 2020 zijn als getuigen gehoord: a) notaris [naam 3] , die het testament heeft gepasseerd, b) [naam 4] , notarisklerk verbonden aan het notariskantoor [naam notariskantoor] en getuige bij het passeren van het testament van erflaatster, c) [naam 2] , voormalig notaris die de gesprekken met erflaatster heeft gevoerd inzake de aanpassing van haar testament, d) [naam 12] , de kantonrechter die destijds met erflaatster heeft gesproken en de toestemming voor het maken van de uiterste wilsbeschikkingen aan erflaatster verleende.

31. Op dinsdag 4 februari 2020 zijn als getuigen gehoord: a) [naam 5] , de onafhankelijke arts die met erflaatster heeft gesproken, b) [naam 6] , de curator van erflaatster, c) [naam 7] , kandidaat-notaris en verbonden aan het notariskantoor [naam notariskantoor] en getuige bij het passeren van het testament van erflaatster.

32. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van deze getuigenverklaring weegt tevens mee dat getuige [naam notariskantoor] als notaris mogelijk een eigen belang heeft bij het verloop van het geschil tussen appellant en geïntimeerde. Deze getuige heeft zich met betrekking tot een groot aantal belangrijke vragen van het hof - inzake de waarheidsvinding - beroepen op zijn verschoningsrecht als notaris.

33. Deze getuige heeft onder meer verklaard of uit zijn verklaring volgt:

34. Op basis van de verklaring van deze getuige kan het hof niet vaststellen of erflaatster bij het opgeven van haar wil en het passeren van het testament in een geestestoestand verkeerde waarbij zij haar wil heeft kunnen bepalen zoals geformuleerd in het testament. Dit wordt mede veroorzaakt door het beroep dat deze getuige doet op zijn verschoningsrecht. Het hof heeft geen inzage in hoe de notaris is gekomen tot de conclusie dat erflaatster haar wil kon bepalen op het moment van het maken van de uiterste wil en tijdens de bespreking waarin de erflaatster haar wil opgaf. Bij het gesprek van 3 of 4 augustus 2015 is deze getuige aanwezig geweest maar heeft deze getuige niet het woord gevoerd en alleen toegehoord. Deze getuige geeft ook geen inzicht in welke vragen notaris [naam 2] aan erflaatster heeft gesteld met betrekking tot haar wil en haar nalatenschap. Uit de verklaring van deze getuige volgt dat niet met erflaatster is gesproken over de statuten van de op te richten stichting, zowel niet tijdens de bespreking waarin zij haar wil op gaf als tijdens het passeren van haar testament. Deze getuige weet niet of erflaatster al dan niet voor het passeren van het testament een concept testament thuis gestuurd heeft verkregen. Deze getuige denkt dat de 104-jarige erflaatster kan lezen, maar geeft geen inzicht hoe hij dat heeft vastgesteld tijdens het passeren van het testament. Uit de verklaring van deze getuige volgt eveneens dat de curator bij het passeren van het testament aanwezig was. De getuige geeft geen inzicht in de vragen die hij heeft gesteld aan erflaatster om te controleren of erflaatster op het moment van het passeren van het testament heeft begrepen wat de juridische gevolgen waren van haar testament. Ook geeft hij geen inzicht in welke zin hij het stappenplan heeft gevolgd, hetgeen hij in algemene bewoordingen in de inleiding van het testament heeft vermeld. De getuige geeft zelf aan dat hij bewust de statuten van de stichting niet in het testament heeft opgenomen omdat het testament voor erflaatster te ingewikkeld zou worden. Uit deze passage uit het getuigenverhoor volgt naar het oordeel van het hof dat de wil van erflaatster dus geen betrekking heeft op de statuten van de stichting en

daarmee mogelijk op het oprichten van een stichting zelf, terwijl de stichting een belangrijke schakel is in de uitwerking van het testament. Het feit dat deze getuige erflaatster helder vindt en volgens zijn zegge niet lijdend aan dementie geeft geen inzicht in de geestestoestand op het moment van het opgeven van haar wil alsmede op het moment van het passeren van het testament. Op basis van deze getuigenverklaring kan het hof niet vaststellen of erflaatster haar juridische wil heeft kunnen vormen.

35. Getuige [naam 2] was in 2015 notaris op het kantoor waar [naam notariskantoor] hem later opvolgde en heeft op verzoek van de [naam 1] ( [A. BV] ) een bezoek aan erflaatster gebracht in verband met het aanpassen van het testament van erflaatster. Deze getuige was bij het eerste bezoek vergezeld van de [naam 1] en bij het tweede bezoek was deze getuige vergezeld van zijn collega tevens toegevoegd notaris de heer [naam notariskantoor] . Ook deze getuige doet ten aanzien van een groot aantal vragen van het hof een beroep op zijn verschoningsrecht. Ook voor deze getuige geldt dat toewijzing van de verzoeken van appellant mogelijk juridisch consequenties kan hebben omdat hij mogelijk een eigen belang heeft bij het verloop van de procedure tussen appellant en geïntimeerde. Deze getuige vond erflaatster helder en opgewekt.

Voorts heeft deze getuige verklaard of volgt uit zijn verklaring:

36. Deze getuige kan niets verklaren over de geestestoestand van erflaatster op het moment van het passeren van het testament aangezien hij daarbij niet aanwezig was. Deze getuige kan dus ook niet bepalen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament haar juridische wil kon bepalen en dus kon vaststellen wat de gevolgen waren van haar rechtshandeling. De getuige geeft geen inzicht in wat hij met erflaatster heeft besproken bij het opgeven van haar uiterste wil. Het feit dat het testament een weerslag is van hetgeen hij met erflaatster heeft besproken geeft geen antwoord op de vraag of erflaatster met al haar beperkingen van een 104-jarige de gevolgen van haar handelen kon overzien.

Deze getuige weet niet of erflaatster kon lezen of schrijven. Het feit dat erflaatster een uitstekende indruk op deze getuige heeft gemaakt geeft geen antwoord op de vraag wat de geestestoestand van erflaatster was op het moment dat hij haar bezocht en of zij de rechtsgevolgen kon overzien van hetgeen de getuige haar tijdens het gesprek heeft medegedeeld. Deze getuige heeft niet het concept testament besproken met erflaatster. Hij heeft dus niet gecontroleerd of het testament daadwerkelijk de wil van erflaatster bevatte. Ook de collega notaris van deze getuige – ten overstaan van wie het testament is gepasseerd – heeft eveneens niet voor het passeren van het testament dit met erflaatster besproken.

37. Getuige [naam 4] is verbonden als notarisklerk aan het kantoor van mr. [naam notariskantoor] . Uit haar verklaring volgt dat zij niet het concept testament heeft gemaakt. Zij was bij het passeren van het testament aanwezig aangezien de kantonrechter de eis van getuigen had gesteld. Als getuige heeft zij geobserveerd. Deze getuige bevestigt dat de curator bij het passeren van het testament aanwezig was. Deze getuige kan niets uit eigen wetenschap verklaren met betrekking tot de punten 1 en 2 van de bewijsopdracht.

Deze getuige verklaart verder of uit haar verklaring volgt:

38. Het hof hecht aan deze getuigenverklaring een beperkte waarde. Deze getuige heeft niet rechtstreeks vragen aan erflaatster gesteld en is ook niet met haar in een gesprek geraakt op basis waarvan zij vragen en controlevragen had kunnen stellen met betrekking tot de geestestoestand van erflaatster. Deze getuige heeft alleen geobserveerd. Wel volgt uit deze verklaring dat erflaatster het belangrijk vond dat er een bankje kwam in het park. Naar het oordeel van het hof is met het plaatsen van een bankje in een park niet een bedrag gemoeid van vele honderdduizenden euro`s. Ook volgt uit deze verklaring dat erflaatster het belangrijk vond dat er geld ging naar de muziekvereniging. In het testament staat echter dat er geld beschikbaar moest worden gesteld aan Nationale Vereniging [naam 9] . Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen of dit ook de wens is geweest van erflaatster nu zij bij het passeren van het testament uitsluitend over een bankje heeft gesproken en de muziekverening. Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van het hof wel dat het geestesvermogen van erflaatster beperkt was, zij geeft slechts in eenvoudige bewoordingen aan wat zij wil, maar zij maakt geen koppeling van haar vermogen en de vertaling naar de kosten van het bankje in het park. Ook deze getuige weet niet of het concept testament aan erflaatster is toegestuurd. Het hof acht het van essentieel belang dat bij een onder curatele gestelde persoon voor het passeren van het testament het concept wordt toegestuurd en besproken door degene die het testament passeert, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke situatie. Dat een testament van een onder curatele gestelde eerst wordt besproken bij het passeren acht het hof te laat, uitzonderingen daargelaten.

39. Ook getuige [naam 7] is in dienst bij notaris [naam notariskantoor] . Zij is kandidaat-notaris. Zij heeft niet het testament van erflaatster opgesteld. Zij is slechts aanwezig geweest bij het passeren van het testament van erflaatster. Door deze getuige is onder meer verklaard:

40. Deze getuigenverklaring heeft slechts een beperkte waarde. Deze getuige heeft eveneens geen rechtstreeks contact gehad met erflaatster om haar geestestoestand te kunnen vaststellen, zoals zij zelf stelt was er slechts sprake van algemene beleefheden en smalltalk. Wat het hof is opgevallen is dat van de vier getuigen die werkzaam zijn of zijn geweest op het notariskantoor niemand weet of en door wie er een concept testament is verstuurd aan erflaatster. Voorts kan geen van deze getuigen herinneren wie binnen het notariskantoor het testament heeft geredigeerd. Van een redelijk handelend notaris mag naar het oordeel van het hof worden verlangd dat de notaris in ieder geval een zorgvuldige dossieradministratie heeft. Duidelijk moet zijn dat het testament onder de supervisie van de notaris of kandidaat-notaris is geredigeerd en wie verder betrokken zijn geweest bij het testament.

41. Getuige [naam 6] was de curator van erflaatster. Deze getuige heeft onder meer verklaard:

42. Deze getuige heeft niet kunnen vaststellen dat erflaatster leed aan dementie terwijl erflaatster op basis van dementie onder curatele is gesteld. Uit de getuigenverklaring volgt echter wel dat erflaatster zich zaken niet kan herinneren zoals het feit dat zij reeds in 2012 bij notaris [naam 10] een testament had gepasseerd. Wel volgt uit de verklaring van deze getuige dat erflaatster wat haar verzorging betreft afhankelijk was van hetgeen de curator voor haar regelde. Voorts volgt uit de verklaring dat deze getuige een zeer actieve rol heeft gehad voor het aanpassen van het testament voor erflaatster. Het is de curator geweest die contact heeft opgenomen met [A. BV] voor het aanpassen van het testament van erflaatster. Het hof vindt dit opmerkelijk aangezien een testament – behalve in specifieke noodsituaties – alleen gepasseerd kan worden ten overstaan van een notaris. Voorts vindt het hof het opmerkelijk dat notaris [naam 2] zonder daartoe te zijn uitgenodigd door de getuige dan wel de erflaatster een bezoek brengt aan erflaatster.

De getuige is bij de gesprekken tussen de notaris en erflaatster aanwezig geweest. Zelfs bij het passeren van het testament was zij aanwezig hetgeen deze getuige achteraf bezien ook opmerkelijk vond.

Uit haar verklaring volgt dat zij het concept testament wel aan erflaatster heeft voorgelezen maar zij begreep niet wat zij voorlas omdat het zo ingewikkeld was. Als deze getuige, zijnde de wettelijke vertegenwoordiger van erflaatster, niet begreep wat zij voorlas acht het hof het aannemelijk dat de honderdvierjarige erflaatster die wegens dementie onder curatele was gesteld het concept testament ook niet heeft begrepen. De erflaatster heeft volgens de verklaring van deze getuige ook tegen haar gezegd dat zij de inhoud niet begreep.

Deze getuige geeft naar het oordeel van het hof onvoldoende informatie over de geestestoestand van erflaatster op de momenten: a) van opgave van haar uiterste wil, b) tijdens het gesprek met de kantonrechter, c) het passeren van het testament. Dat erflaatster bij het passeren van het testament blij was zegt niets over de capaciteit van haar geestestoestand maar over haar welzijn. Dat de sfeer goed was en erflaatster graag koffie dronk geeft ook niet aan of haar juridisch wil verwoord is in het testament. Deze getuige geeft enig inzicht in de wensen die erflaatster met betrekking tot haar nalatenschap had, een wens die met name was gericht op de begunstiging van het park in Sassenheim.

43. De getuige [naam 5] is arts en heeft met erflaatster gesproken met betrekking tot haar geestestoestand. De getuige was werkzaam bij SCIO. De getuige heeft in het kader van de voorbereiding van het getuigenverhoor bij SCIO om haar rapport gevraagd – dat zij destijds had opgesteld – maar dat rapport was niet meer aanwezig. De notaris heeft de aanvraag gedaan voor de rapportage. De notaris heeft aan deze getuige niet aangegeven dat het ging om een complex testament.

Door de getuige is voorts verklaard of uit haar verklaring volgt:

44. Deze getuige kan als arts geen diagnose verstrekken met betrekking tot erflaatster. Uit de getuigenverklaring volgt dat erflaatster in grote lijnen zaken kon aangeven. Het hof is van oordeel dat het onderzoek door de getuigendeskundige betrekking heeft op de algemene geestestoestand van erflaatster. Zij verklaart ook: “Ik heb niet getoetst of zij dit zou kunnen begrijpen. Ik denk dat de inhoud dan getoetst moet worden bij iedereen door de notaris. Die stelt de voorwaarden op. Die moet toetsen of de mensen begrijpen hoe het zit.”.Dat erflaatster een gesprek kon voeren en levendig was geeft geen antwoord op de vraag of haar geestestoestand op het moment van het passeren van het testament zodanig was dat zij begreep wat zij ging ondertekenen.

Vaststaat naar het oordeel van het hof dat erflaatster het testament niet zelf kon lezen en vaststaat op basis van de getuigenverklaring van de curator dat zij grotendeels of geheel ook niet begreep wat in het testament stond. De notaris ten overstaan van wie het testament is gepasseerd weet niet of een concept testament aan erflaatster is verstuurd. Eerst bij het passeren is het testament en de inhoud daarvan aan de orde gesteld, en daarvan vindt deze deskundige dat het de verantwoordelijkheid van de notaris is om te toetsen of erflaatster het testament ook heeft begrepen. Het hof is van oordeel dat de eindverantwoordelijkheid inzake het toetsen of erflaatster het testament heeft begrepen bij de notaris ligt. De notaris toetst uiteindelijk of de juridische wil van erflaatster is verwoord in het testament.

45. Ook de schriftelijke verklaring van de voormalige huisarts van erflaatster acht het hof volstrekt onvoldoende om te kunnen vaststellen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament de rechtsgevolgen van haar handelen kon overzien

46. Getuige [naam 12] is de kantonrechter die erflaatster heeft gehoord. Deze getuige heeft onder meer verklaard of uit haar verklaring volgt:

47. Het hof is van oordeel dat het gesprek van de kantonrechter met erflaatster erg algemeen is geweest waarbij de kantonrechter geen controlevragen heeft gesteld met betrekking tot de rechtsgevolgen van het testament van erflaatster. De kantonrechter heeft het concept testament niet met erflaatster besproken terwijl de kantonrechter diens oordeel dient te vormen aan de hand van het concept van het testament. De kantonrechter was niet op de hoogte van het aanzienlijke vermogen van erflaatster terwijl de curator heeft verklaard dat zij dit wel had kunnen zijn omdat de curator een beschrijving van het vermogen van erflaatster aan de rechtbank heeft moeten verstrekken en die beschrijving in het dossier van de kantonrechter aanwezig was. De kantonrechter heeft niet getoetst of erflaatster heeft begrepen dat er na haar overlijden nog een stichting moest worden opgericht en dat er geen duidelijke controle zou zijn op de wijze waarop over haar vermogen zou worden beschikt mede bezien de verwevenheid tussen [A. BV] en de stichting. Met betrekking tot de geestestoestand geeft deze getuige aan dat er sprake was van een broze oude dame. Gezien het beperkte onderzoek van de kantonrechter naar de specifieke situatie van erflaatster kan volgens het hof onvoldoende aan het oordeel en de toestemming van de kantonrechter worden afgeleid dat erflaatster wist waarmee zij bezig was.

48. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof al duidelijk aangegeven dat het hof de gang van zaken rond het testament van erflaatster zeer zorgelijk vindt. Uit de getuigenverhoren is gebleken dat de notarissen niet bekend waren met het eerdere testament van erflaatster en derhalve erflaatster niet hebben kunnen wijzen op de gevolgen die het wijzigen van haar testament met zich bracht ten opzichte van haar eerdere testament. Erflaatster was mede door haar curator op de hoogte dat zij een testament maakte in 2012 zodat de notaris door een vraag aan erflaatster dan wel aan de curator beschikking had kunnen verkrijgen over een kopie of afschrift van dat eerdere testament. Juist met betrekking tot kwetsbaren in onze maatschappij dient door de notaris zeer zorgvuldig met hun belangen te worden omgegaan. Erflaatster was een afhankelijke vrouw van 104 jaar oud met een ernstige visuele handicap. Deze feiten stonden te lezen in de medische verklaring die de notaris heeft aangevraagd bij een onafhankelijk arts en die hij aan het testament hechtte maar uit de getuigenverhoren is niet af te leiden dat beide notarissen zich erom hebben bekommerd of erflaatster het concept van het testament kon lezen of niet en ook niet of zij erflaatster zonder de aanwezigheid van de curator hebben gesproken over haar uiterste wil.

Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is geïntimeerde niet geslaagd in de bewijsopdracht.

De door geïntimeerde naar voren gebrachte getuigen hebben naar het oordeel van het hof bevestigd wat het hof al in zijn tussenarrest van 30 juli 2019 heeft geoordeeld.

49. Het bestreden vonnis dient derhalve te worden vernietigd en de vordering van appellant kan worden toegewezen. Het hof zal geen dwangsom opleggen aan geïntimeerde aangezien het hof ervan uit gaat dat geïntimeerde uitvoering zal geven aan dit arrest.

50. Gezien het feit dat geïntimeerde in het ongelijk wordt gesteld zal zij in de proceskosten worden veroordeeld zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 11 april 2018 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de uiterste wilsbeschikking, opgemaakt op 13 augustus 2015 door [naam erflaatster] , overleden op 23 april 2017, nietig is;

verklaart voor recht dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld conform het testament van 1 mei 2012 verleden voor notaris [naam 10] te [plaats] ;

veroordeelt geïntimeerde om binnen zes weken na het eerste verzoek van appellant volledige medewerking te verlenen aan het doen van een volledige schriftelijke opgave van en afdracht aan appellant van de volledige nalatenschap van erflaatster;

veroordeelt geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, door het hof begroot op € 34.296,- als volgt:

eerste aanleg:

- € 1.545,- griffierecht,

- € 5.000,- salaris advocaat

hoger beroep:

- € 318,- griffierecht,

- € 27.433,- salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, A.N. Labohm, L.A.G.M. van der Geld, en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.242.359/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/536794 / HA ZA 17-797

Inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , Canada,

appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: appellant,

advocaat: mr. A.B. Sluijs te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

hierna te noemen: geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs.

Appellant is op 6 juli 2018 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 11 april 2018 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen.

Bij memorie van grieven heeft appellant 3 grieven geformuleerd.

Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde verweer gevoerd, tevens heeft geïntimeerde een voorwaardelijke grief geformuleerd.

Appellant heeft bij memorie van antwoord op het voorwaardelijke incidentele appel gereageerd.

Geïntimeerde heeft op 22 januari 2019 nog een akte genomen.

Appellant heeft op 19 februari 2019 een antwoord akte genomen.

Op 5 juli 2019 is er een pleidooi geweest en is de zaak nader toegelicht door de advocaten van partijen.

Na het pleidooi hebben partijen om arrest gevraagd.

1. Voor zover tegen de feiten geen grieven zijn geformuleerd gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.

2. Appellant vordert dat het dit hof moge behagen bij arrest, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 april 2018 en als volgt te bepalen:

I. Voor recht te verklaren dat de uiterste wilsbeschikking, opgemaakt op 13 augustus 2015 door [erflaatster] , overleden [in] 2017, nietig is, dan wel enig nadien opgemaakte uiterste wilsbeschikking, omdat het testament onder invloed van een stoornis in de geestvermogens tot stand is gekomen, subsidiair deze uiterste wilsbeschikkingen te vernietigen.

II. Voor recht te verklaren dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het testament van 1 mei 2012;

III. Geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na het eerste verzoek van appellant volledige medewerking te verlenen aan het doen van een volledige schriftelijke opgave van en afdracht aan hem van de volledige nalatenschap van erflaatster op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet;

IV. Geïntimeerde in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflaatster] , te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de kosten van het conservatoir derdenbeslag en in de nakosten van € 131, - en indien betekening plaatsvindt van het arrest verhoogd met een bedrag van € 68 met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest.

3. Erflaatster is [in] 1911 geboren. Bij testament van 1 mei 2012 heeft erflaatster appellant benoemd tot enig en algeheel erfgenaam. Tot executeur is toen benoemd [executeur] , notaris te [plaats] . Dit testament is niet ondertekend door erflaatster omdat erflaatster in het testament verklaarde ten gevolge van een visuele handicap niet in staat te zijn de akte te ondertekenen. Het testament is verleden in de tegenwoordigheid van getuigen.

4. Bij beschikking van 24 april 2013 is erflaatster onder curatele gesteld. Uit de beschikking volgt onder meer: “Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat verzoekster, wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt de eigen belangen behoorlijk waar te nemen.”. Tot curator is benoemd [curator] .

5. Op 13 augustus 2015 heeft erflaatster ten overstaan van notaris [notaris] haar testament gewijzigd. In de considerans van het testament is het volgende opgenomen:

6. Uit de beschikking van de kantonrechter van 12 augustus 2015 volgt dat de kantonrechter – in aanwezigheid van de curator – erflaatster mondeling heeft gehoord met betrekking tot haar uiterste wil. Voorts volgt uit de bestreden beschikking dat de kantonrechter in zijn oordeel heeft betrokken de adviezen van de onafhankelijke medische deskundige ( [arts] ) alsmede van de huisarts van erflaatster. De kantonrechter heeft beslist dat het testament binnen een maand na het afgeven van de beschikking in aanwezigheid van twee getuigen moet worden gepasseerd.

7. Uit het rapport van de onafhankelijke medische deskundige [arts] volgt onder meer: “Zij is fors beperkt in de mobiliteit. Binnenshuis loopt zij zelfstandig met de rollator en buitenshuis gaat zij alleen nog met begeleiding naar buiten in de rolstoel. Het traplopen lukt vrijwel niet meer en zij heeft een bed in de woonkamer gezet. Daarnaast is cliënt heel slechtziend als gevolg van een oogaandoening.”. En: “Het bewustzijn is helder, het denken adequaat en de argumentatie is consistent. Zij is goed in staat haar mening te vormen en weer te geven. Bij het ter sprake brengen van de reden van het gesprek was cliënt op de hoogte en overzag de consequenties. Zij vertelde daarbij enkele details over de achtergronden en redenen om haar zaken te willen regelen. Ik beschouw deze wens tot het opmaken van een notariële akte medisch gezien geheel duidelijk en consistent zijnde haar uitdrukkelijke wil.”.

8. Uit het testament van 13 augustus 2015 volgt dat erflaatster aan appellant de helft van haar woonhuis te [plaats] heeft gelegateerd onder de last om de verkoop van het woonhuis te laten verzorgen door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Voorts heeft erflaatster bepaald: “Ik leg mijn hierna te benoemen executeur de last op een fonds op te richten, eventueel middels een daartoe op te richten stichting, welk fonds wordt ingesteld met als doel om gedurende een periode van vijfentwintig (25) jaar (meer)jaarlijks geld beschikbaar te stellen aan:

- [bejaardentehuis] te [plaats] , voor het organiseren van een muziekconcert door bijvoorbeeld [muziekvereniging] en/of [muziekvereniging] danwel een andere plaatselijke muziekvereniging.

- Nationale Vereniging de Zonnebloem, ter besteding aan de ouderen in [plaats] .

Dit fonds benoem ik vervolgens, onder bezwaar van voormeld legaat, tot enig erfgenaam van mijn nalatenschap.”

9. Geïntimeerde is in het testament benoemd tot executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap.

10. Uit het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank van oordeel is dat erflaatster op het moment van het passeren van haar testament op 13 augustus 2015 wilsbekwaam was.

11. De nietigheid van het testament is door appellant aan de orde gesteld. Door appellant zijn een aantal afschriften van het testament in het geding gebracht. In eerste instantie heeft appellant slechts een uittreksel verkregen van het testament.

12. Het hof heeft de afschriften van het testament bestudeerd, nu deze in het geding zijn gebracht en er door appellant expliciet naar is verwezen. Uit de afschriften van het testament blijkt niet of erflaatster het testament heeft ondertekend.

13. Erflaatster heeft haar eerdere testament van 2012 vanwege haar visuele handicap niet ondertekend. Uit de verklaring van de medisch deskundige blijkt dat erflaatster ernstig slechtziend was als gevolg van een oogaandoening. Het testament is verleden in bijzijn van getuigen hetgeen een van de voorwaarden was die door de kantonrechter aan zijn toestemming was verbonden.

14. In de eerste volzin van art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) is bepaald dat een akte door ieder der verschijnende personen onmiddellijk na voorlezing wordt ondertekend. In lid 5 van dit artikel blijkt dat van de ondertekening in het slot van de akte melding wordt gemaakt. In de derde volzin van lid 4 is bepaald dat indien een persoon verklaart niet te kunnen ondertekenen daarvan melding wordt gemaakt in de akte. Een akte mist authenticiteit en voldoet niet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist, zo bepaalt art. 43 lid 6 Wna, in geval van niet-naleving van de voorschriften van de eerste tot en met vierde volzin van het vierde lid.

15. Er is sprake van een nietig testament indien de authenticiteit ontbreekt. Het hof verzoekt partijen een officieel afschrift van het testament in het geding te brengen, waarin is vermeld hoe de ondertekening is gegaan.

16. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven bespreekt het hof de grieven zoveel mogelijk gemeenschappelijk.

17. De kern van het appel is dat appellant van mening is dat erflaatster op het moment van het opmaken en passeren van het testament niet in staat was om haar wil te bepalen. Erflaatster was zeker niet in staat zo`n ingewikkeld testament aan te gaan, aldus appellant.

18. Het hof begrijpt uit het betoog van appellant dat appellant meent dat het door de notaris gehanteerde stappenplan onvoldoende waarborg biedt om vast te stellen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament haar wil kon bepalen. Verder is er slechts een kort gesprekje geweest met de kantonrechter en het medisch onderzoek heeft plaatsgevonden in het bijzijn van de curator. Appellant heeft met ongeloof en afschuw kennis genomen van het nieuwe testament van 2015. Erflaatster was immers reeds 1,5 jaar voor het maken van het nieuwe testament onder curatele gesteld vanwege een geestelijke stoornis, te weten dementie, en was zeker niet in staat een nieuw testament te maken.

19. Appellant is van mening dat er meer gewicht aan zijn informatie over erflaatster moet worden toegekend en minder gewicht aan de verklaring van de kantonrechter en de medische deskundige. Appellant bemerkte al geruime tijd dat erflaatster er geestelijk slecht aan toe was. Naast een incident waarbij erflaatster dacht dat er mensen in haar woning woonden zijn er nog talloze voorbeelden te geven van haar geestelijke toestand die wijzen op een langdurige stoornis. Op blz. 8 van de memorie van grieven geeft appellant een aantal voorbeelden.

20. Erflaatster kon niet meer goed zien en lopen, ze gebruikte in huis een rollator en buiten een rolstoel. Erflaatster keek geen televisie, las niets en luisterde ook niet naar de radio. Ze vond dit verwarrend. Erflaatster wist nooit de namen of leeftijden van de kleindochters van appellant, maar ze wist ook nooit de namen van de mensen die haar voortdurend hielpen, namelijk: [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] .

21. Op blz. 11 van de memorie van grieven herhaalt appellant nogmaals dat de situatie van erflaatster zorgwekkend was.

22. Tijdens het pleidooi heeft appellant nog een aantal relevante feiten en omstandigheden op een rij gezet waaruit volgens appellant volgt dat erflaatster niet haar wil kon bepalen bij: het opgeven van haar wil aan de notaris, het begrijpen van de inhoud van de conceptakte (testament) en het passeren van het testament. Door appellant is tijdens het pleidooi onder meer naar voren gebracht:

23. Op blz. 12 van de memorie van grieven stelt appellant dat ook de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat geïntimeerde enige rechten aan het testament van 13 augustus 2015 kan ontlenen.

24. Door geïntimeerde is gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens geïntimeerde is de kern van deze zaak dat 5 professionals, te weten de curator, twee notarissen van [kantoor] een zeer ervaren oudere kantonrechter, en een onafhankelijk arts die allen met erflaatster gesproken hebben, tot de conclusie zijn gekomen dat erflaatster bekwaam was om haar wil te bepalen. Al deze partijen hebben gemeen dat zij geen enkel persoonlijk belang hebben bij het testament. Hier tegenover staat uitsluitend appellant die wel een persoonlijk belang heeft.

25. Anders dan appellant stelt is er volgens geïntimeerde in casu geen sprake van een ingewikkeld en gedetailleerd testament. In wezen is het testament zeer eenvoudig. Erflaatster legateert haar 50% eigendom in de woning aan appellant, en laat de rest van haar vermogen na aan een fonds met als doel muziekconcerten te organiseren in [bejaardentehuis] te [plaats] alsmede aan de vereniging De Zonnebloem ter besteding aan de ouderen in [plaats] .

26. Testeervrijheid is een groot goed. Iedereen dient de vrijheid te hebben om zelf over de bestemming van zijn eigen vermogen na zijn overlijden te beschikken. Niet voor niets heeft de wetgever het ook voor personen die onder curatele zijn gesteld mogelijk gemaakt om over zijn/haar nalatenschap te beschikken.

27. Geïntimeerde kan geen rechten aan het testament ontlenen aangezien geïntimeerde geen erfgenaam is doch legataris.

28. Tijdens het pleidooi is door geïntimeerde nog het volgende aangevoerd:

29. De advocaat van geïntimeerde heeft voorts ter zitting letterlijk het volgende verklaard: “de stichting die is opgericht nadat het testament geopend was, is niet in het testament opgericht; als deze wel in het testament was opgericht dan is dat ingewikkeld want dan moeten de statuten in het testament worden opgenomen en dan kun je je afvragen of iemand van die leeftijd dat begrijpt.”.

30. Het hof overweegt als volgt. Uit de processtukken volgt dat erflaatster aan een geestelijke stoornis leed. Uit de beschikking van 24 april 2013 van de rechtbank Den Haag Team kanton Leiden/Gouda volgt dat erflaatster onder curatele is gesteld wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen.

31. Op grond van art 4:55 BW kan een onder curatele gestelde met toestemming van de kantonrechter een uiterste wil maken. De kantonrechter dient te beoordelen of de lichamelijke of geestelijke stoornis niet verhindert dat de curandus de gevolgen van het testeren voldoende overziet, dus of de wil in overeenstemming is met de verklaring (art 3:34 BW).

32. De te verlenen toestemming dient betrekking te hebben op het maken van een of meer wilsbeschikkingen in concreto en niet op het maken van een uiterste wilsbeschikking in abstracto. De kantonrechter moet dus van de inhoud van de te maken wilsbeschikkingen op de hoogte zijn en deze ook begrijpen.

33. Uit de beschikking van 12 augustus 2015 volgt dat de kantonrechter met erflaatster heeft gesproken. Bij dit gesprek was wederom de curator van erflaatster aanwezig.

Gezien het feit dat de kantonrechter dient vast stellen of erflaatster de gevolgen van het specifieke testament kan overzien acht het hof het wenselijk dat de kantonrechter zelf het gesprek voert buiten aanwezigheid van de curator. Het kan immers niet worden uitgesloten dat erflaatster als gevolg van afhankelijkheid van de curator door hem of haar direct dan wel indirect beïnvloed wordt.

34. De kantonrechter heeft in de visie van het hof de complexiteit van het testament niet kunnen overzien aangezien hem vermoedelijk niet de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament is medegedeeld. Voorts kon de kantonrechter geen inzicht hebben in de statuten van de stichting, aangezien de stichting noch bij concepttestament noch ten tijde van de bespreking bij de kantonrechter was opgericht. In het kader van de uitvoering van het testament had de stichting of het fonds een belangrijke rol. Naar het oordeel van het hof is de gekozen constructie dermate complex dat een 104-jarige nagenoeg blinde vrouw dit bezwaarlijk heeft kunnen begrijpen.

35. Het hof overweegt ten aanzien van de complexiteit van het testament en de wil van de erflaatster als volgt. Erflaatster heeft volgens het testament bepaald dat er een “een fonds (…) eventueel middels een daartoe op te richten stichting” moest worden opgericht en dat dit fonds diende zorg te dragen voor het (meer)jaarlijks geld beschikbaar stellen aan [bejaardentehuis] te [plaats] voor het organiseren van de muziekconcerten en aan de Nationale Vereniging de Zonnebloem, ter besteding aan de ouderen in [plaats] . Uit het testament van erflaatster volgt verder dat de last om een fonds of een stichting op te richten is opgedragen aan de executeur en niet aan de erfgenamen.

36. Als de stichting niet bij testament is opgericht noch vóór het overlijden van erflater dan is er op het moment van het overlijden van erflaatster geen testamentair erfgenaam (art. 4:135 BW).

37. Om erfgenaam te kunnen zijn moet men bestaan op het moment van overlijden (art 4:56 BW) tenzij de door de executeur opgerichte stichting als lastbevoordeelde gezien zou kunnen worden (vgl. art. 4:135 lid 2 en lid 3 BW).

38. Een redelijke wetstoepassing dan wel uitleg van art. 4:135 lid 2 en/of lid 3 zou met zich kunnen brengen dat een making aan een niet op het moment van overlijden van erflaatster bestaande en niet in het testament opgerichte stichting moet worden gezien als een last op de erfgenamen een stichting op te richten. Deze stichting zou vervolgens na oprichting niet als erfgenaam het saldo van de nalatenschap toekomen, echter de erfgenamen zouden gehouden kunnen worden om op vordering van de stichting de making aan de stichting over te dragen (zie Asser/Perrick 4 2017/43). Eenvoudig gezegd: appellant zou gedwongen kunnen worden om de nalatenschap van erflaatster (ter hoogte van de last) over te dragen aan de stichting.

39. De wil van erflaatster zoals volgt uit de tekst van het testament zag niet per se op de oprichting van een stichting (erflaatster bepaalde dat het fonds eventueel een stichting zou kunnen zijn) en bovendien is het fonds als erfgenaam aangewezen. Naar het oordeel van het hof is een fonds geen rechtspersoon en kan als zodanig ook niet als erfgenaam fungeren. In art. 4: 135 BW wordt specifiek verwezen naar de stichting en niet naar een fonds. Volgens het hof staan de hiervoor vermelde gegevens uit de uiterste wil en de bijbehorende juridische aspecten daarvan, aan de hiervoor onder rechtsoverweging 38 omschreven redelijke wetstoepassing dan wel uitleg van art. 4:135 BW in de weg.

40. Het hof overweegt als volgt. De complexiteit van het testament heeft niet alleen betrekking op de civielrechtelijke gevolgen, maar eveneens op de fiscaalrechtelijke aspecten. Het hof heeft niet kunnen vaststellen of de notaris ook over de fiscale gevolgen van het testament met erflaatster heeft gesproken.

41. Zo heeft bijvoorbeeld een nog op te richtten stichting niet direct de ANBI-status (een algemeen nut beogende instelling), hetgeen fiscale gevolgen kan hebben en wel in die zin dat het hoogste tarief erfbelasting verschuldigd is. Als in het testament bepaald was dat de Vereniging de Zonnebloem erfgenaam was dan had de nalatenschap van erflaatster fiscaal vriendelijk kunnen vererven aangezien de Vereniging de Zonnebloem een ANBI-status heeft.

42. Het hof acht het niet aannemelijk dat een 104-jarige onder curatele gestelde vrouw deze fiscale gevolgen, indien met haar besproken, heeft kunnen overzien.

43. Het hof overweegt als volgt. Uit het procesdossier volgt dat appellant het gevoel had dat erflaatster werd beïnvloed bij het formuleren van het testament. Voorts heeft appellant zich de vraag gesteld of geïntimeerde gebaat is bij het nieuwe testament. Het hof verwijst in deze naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 januari 2018.

44. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de notaris aan erflaatster heeft voorgehouden op welke wijze uitvoering zou worden gegeven aan het testament en welke personen/rechtspersonen daarbij betrokken zouden zijn en welke kosten daarvoor in rekening zouden worden gebracht. Wist erflaatster: a) dat een van de aandeelhouders ( [aandeelhouder] ) van geïntimeerde te samen met de dochter van [bestuurder van geïntimeerde] zitting zou nemen in het stichtingsbestuur? b) dat [bestuurder van geïntimeerde] te samen met zijn dochter en een derde de controle zou hebben over de gelden in de stichting? c) de hoogte van het uurloon van geïntimeerde?

45. In het testament is ook een bepaling opgenomen dat de executeur recht heeft op een loon als in zijn beroepsgroep gebruikelijk is.

46. Uit de processtukken volgt dat geïntimeerde (in de persoon van [bestuurder van geïntimeerde] ) vóór het passeren van het testament met erflaatster contact heeft gehad. Was erflaatster zich ervan bewust dat de executeur zijnde geïntimeerde een loon van € 115,- per uur voor zijn werkzaamheden in rekening zou brengen? Is dit aan erflaatster medegedeeld en heeft zij ook haar wil daarover kunnen bepalen? Tijdens het pleidooi heeft het hof van geïntimeerde vernomen dat deze tot aan de datum van de zitting € 16.000,- aan loon heeft gedeclareerd exclusief de kosten van de advocaat van geïntimeerde. Hebben de notaris en de kantonrechter met erflaatster gesproken over de aanzienlijke kosten die gemoeid zouden kunnen zijn met de uitvoering van het testament?

47. Het hof vindt het opmerkelijk dat de notaris te samen met [bestuurder van geïntimeerde] naar erflaatster gaat en uiteindelijk geïntimeerde wordt benoemd tot executeur in het testament van erflaatster.

48. Het hof overweegt als volgt. Het is opmerkelijk dat de curator van erflaatster bij het gesprek is geweest tussen erflaatster en de notaris. Appellant stelt op blz. 8 van zijn appel: “De curator zat overal bij, zo blijkt uit de verslagen...”. Het hof is van oordeel dat de curator niet aanwezig had mogen zijn bij de gesprekken tussen de notaris en erflaatster. Iedere schijn van mogelijke beïnvloeding moet worden voorkomen.

49. De rol van de curator en van geïntimeerde vindt het hof ook opmerkelijk. In zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg stelt geïntimeerde in randnummer 15,16 en 17: “Dat de curator van erflaatster het kantoor [geïntimeerde] heeft benaderd, waarop [geïntimeerde] het kantoor van notaris [kantoor] heeft benaderd; dat [bestuurder van geïntimeerde] van [geïntimeerde] en notaris [kantoor] bij erflaatster op bezoek zijn geweest, en daarna de procedure voor vaststelling van de wilsbekwaamheid in kaart hebben gebracht; dat zowel notaris [kantoor] als toegevoegd notaris [notaris] afzonderlijk met erflaatster hebben gesproken, beiden in bijzijn van getuigen.”.

50. Tijdens het pleidooi heeft [bestuurder van geïntimeerde] , op de vraag van het hof wanneer hij met erflaatster heeft gesproken en in welk kader, verklaard: “Nadat [curator] (hof: de curator) mij gevraagd had langs te komen; zij had gepeild bij mevrouw voor een nieuw testament; als ik als executeur wordt aangewezen doe ik zo’n gesprek ook graag; het gesprek is geweest met mevrouw in aanwezigheid met [curator] . Het initiatief voor gesprek met mevrouw lag bij [curator] .”.

51. Het hof stelt op basis van de eigen stellingen van geïntimeerde vast dat het initiatief tot de gang van zaken lag bij de curator.

52. Het hof overweegt als volgt. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is er sprake van een zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk complex testament. De verklaring van de onafhankelijke arts [arts] acht het hof dan ook te algemeen. Uit de verklaring van de arts volgt dat erflaatster in algemene zin haar wens kon bepalen “tot het opmaken van een notariële akte”; niet is vastgesteld of erflaatster het complexe testament kon overzien met alle mogelijke financiële en fiscale gevolgen van dien. Voor menig jurist zullen de gevolgen van dit testament al moeilijk op een rij te zetten zijn.

53. In het testament stelt de notaris dat door hem het ‘stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid’ is gevolgd. Niet duidelijk is hoe de notaris de indicatoren heeft gewogen, anders dan dat de notaris een onderzoek bij een onafhankelijke arts heeft laten uitvoeren. Indicatoren zijn in casu onder meer:- het initiatief voor het maken van een nieuw testament;- de betrokkenheid van de curator en de geïntimeerde bij de totstandkoming van de inhoud van het testament;- de hoge leeftijd van erflaatster;

- het niet zelfstandig wonen en de hoge mate van afhankelijkheid van de hulp van de curator en anderen.

Verder is niet duidelijk of en hoe de notaris de erflaatster heeft bevraagd over haar eerdere testament en met haar de redenen heeft besproken van de ingrijpende wijziging van haar in het nieuwe testament op te nemen erfstelling ten opzichte van het eerdere testament en de complexiteit van de nieuwe erfstelling en de uitvoering daarvan over 25 jaren.

54. Op de notaris rust de plicht om te controleren of de erflaatster op de volgende momenten zelfstandig en onafhankelijk haar wil kon formuleren en niet leed aan een geestelijke stoornis die haar belette om de gevolgen te kunnen overzien:

a) bij het opgeven van haar wil,

b) het bespreken van het concept testament,

c) bij het passeren van het testament.

55. Het hof overweegt als volgt. De vraag in hoeverre de stoornis op die momenten een redelijke waardering van de bij uiterste wilsbeschikking betrokken belangen belette dient beantwoord te worden. Voor een redelijke waardering is vereist dat erflaatster inzicht heeft in haar situatie en in staat is om op het gebied van het erfrecht in vrijheid keuzes en beslissingen te nemen, in rationeel en emotioneel opzicht te overzien en dit kenbaar te maken. Verder is vereist dat zij de informatie of voorlichting die zij voor het maken van de uiterste wilsbeschikking heeft verkregen ook heeft kunnen begrijpen. Met betrekking tot de waardering is niet alleen relevant de zwaarte van haar stoornis maar ook de aard en de complexiteit van de uiterste wil.

56. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen stelt het hof zware zorgvuldigheidseisen aan de beantwoording van de vraag of erflaatster op de hiervoor genoemde momenten wilsbekwaam was. Naar het oordeel van het hof staat vast dat het initiatief tot het maken c.q. wijzigen van het testament door erflaatster mede gelegen was bij de curator. Zij was bij alle gesprekken tussen erflaatster en de notaris, kantonrechter en [bestuurder van geïntimeerde] aanwezig. Gelet op de leeftijd van de 104-jarige bestaat er een redelijk vermoeden dat zij in enige mate lichamelijk en geestelijk afhankelijk was van de curator die voor haar de zaken regelde. Gezien de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament van erflaatster is het hof van oordeel dat ondanks het door de notaris gevolgde stappenplan onvoldoende zekerheid is dat erflaatster – mede bezien de complexiteit van het testament – de gevolgen van haar uiterste wil heeft kunnen overzien. Ook de toestemming van de kantonrechter waarborgt volgens het hof onvoldoende dat erflaatster de gevolgen van haar uiterste wil heeft overzien. Aan de kantonrechter is wel het concepttestament overgelegd maar de wijze waarop het een en ander tot stand is gekomen is hem niet medegedeeld althans dat hij zich daarvan rekenschap heeft gegeven kan niet uit de beschikking worden opgemaakt. Voorts heeft de kantonrechter geen inzicht kunnen hebben in de financiële en fiscale consequenties van de uiterste wil van erflaatster. Het betrof een complex testament waarbij nota bene mogelijk nog een stichting moest worden opgericht voor de uitvoering van de last. In dat geval is eveneens de inhoud van de statuten van de stichting van belang om te controleren op welke wijze en door wie kan worden beschikt over de middelen in de stichting. Bovendien betreft het een fonds/stichting dat gedurende 25 jaar moet bestaan vanwege de in het testament geformuleerde eis om gelden ter beschikking te stellen van de in het testament geformuleerde doelen. Het hof acht het niet aannemelijk dat de kantonrechter voor ogen heeft gehad dat geïntimeerde ( [bestuurder van geïntimeerde] ) eveneens de controle zou krijgen in de stichting over de gelden die afkomstig waren uit de nalatenschap van erflaatster en dat erflaatster dit ook zo heeft gewild. De verklaring van de onafhankelijke arts is te algemeen, om te kunnen vaststellen of de geestestoestand van erflaatster zodanig was dat zij ook de inhoud van een dergelijk complex testament zou kunnen overzien.

57. Het hof is gelet op het vorenstaande voorhands van oordeel dat appellant heeft bewezen dat erflaatster mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van haar testament van 13 augustus 2015 niet heeft overzien.

58. Gezien het feit dat geïntimeerde een voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof geïntimeerde toelaten om het volgende te bewijzen dat:

Het hof:

laat geïntimeerde toe tot het leveren van bewijs met alle middelen rechtens in het bijzonder door het horen van getuigen, teneinde het volgende te bewijzen:

1. De geestestoestand van erflaatster was zodanig - op het moment van het opgeven van haar wil - dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.

2. De geestestoestand van erflaatster was tijdens het gesprek met de kantonrechter zodanig dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.

3. De geestestoestand van erflaatster was op het moment van het passeren van het testament zodanig dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.

benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.E. Sutorius-van Hees en bij diens afwezigheid

mr. A.N. Labohm ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden;

verzoekt partijen binnen twee maanden na datum van dit arrest hun verhinderdata op te geven voor het getuigenverhoor;

bepaalt dat partijen binnen twee maanden na datum van dit arrest het in rechtsoverweging 15 genoemde afschrift van het testament bij akte in het geding brengen;

verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2019 voor het opgeven door partijen van hun verhinderdata voor het getuigenverhoor;

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, A.N. Labohm, L.A.G.M. van der Geld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.