6.3.5 Privé- en familieleven en het vreemdelingenrecht

Artikel 8 EVRM kan ook een rol spelen in het vreemdelingenrecht. Een uitzetting kan niet alleen een inmenging opleveren met artikel 3 EVRM1 maar ook met het recht op familieleven onder artikel 8 EVRM als het gaat om gevestigde migranten.2 Een uitzetting levert immers een doorbreking van familiebanden op. In het merendeel van de EHRM-uitspraken3 die zien op de uitzetting en een mogelijke inbreuk met artikel 8 EVRM, stellen de nationale autoriteiten zich op het standpunt dat de vreemdeling een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid.4 Daarnaast kan artikel 8 EVRM aan de orde zijn wanneer het gaat om de toelating (‘admission’) van een vreemdeling. Met een beroep op het recht op privé-of familieleven wordt geprobeerd een uitzetting te voorkomen of juist een aanspraak op verblijf te realiseren.5 De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de vraag of het Hof de vraag naar het verblijfsrecht behandelt onder het recht op privé- of familieleven.6

Onder artikel 8 EVRM kan het dus zowel gaan om de negatieve verplichting om in principe niet te interfereren met het privé- en/of familieleven van betrokkenen (uitzetting). Daarnaast kan onder omstandigheden de positieve verplichting bestaan onder artikel 8 EVRM om de vreemdeling toe te laten (gezinsvorming/gezinshereniging).7 Op papier is sprake van een onderscheid tussen de negatieve en positieve verplichtingen: de Staat dient zich te onthouden of juist over te gaan tot actie.8 De praktijk is echter weerbarstiger: het onderscheid is vaak diffuus.9 Niettemin bestaan er ook verschillen tussen de negatieve en positieve verplichtingen onder artikel 8 EVRM.10 Zo is het in het geval van positieve verplichtingen onder artikel 8 EVRM, eerste lid aan de klager om aan te tonen dat zijn belang onder een van de beschermde deelrechten van artikel 8 EVRM valt. Wanneer het echter gaat om een negatieve verplichting is het aan de Staat om te laten zien dat de beperking van het onder artikel 8 EVRM aangenomen recht conform de voorwaarden van het tweede lid van dit artikel is.11 Dit maakt het dus van belang of het Hof een verplichting als positief danwel negatief kwalificeert, omdat het eerste lid onder artikel 8 EVRM gunstiger is voor de Staat nu het in dat geval aan klager is om te laten zien dat de kwestie onder het recht op privé- en familieleven valt.12 Wel hanteert het Hof, zoals eerder opgemerkt in dit hoofdstuk, dezelfde fair balance-toets in het geval van een toets aan de negatieve of positieve verplichting onder artikel 8 EVRM.13 Artikel 8 EVRM is tot slot niet onbegrensd. Zo bevat het geen recht op verblijf.14

In deze paragraaf gaat het primair – in lijn met de doelstelling van dit onderzoek – om de procedurele waarborgen die het Hof onder artikel 8 EVRM in migratiezaken heeft geformuleerd. Het gaat dan om het beginsel van hoor en wederhoor, de voortvarendheid van de procedure en tot slot het beste belang van het kind. Bij het belang van het kind gaat het erom in welke mate hiermee in de procedure rekening moet worden gehouden. De selectie van de waarborgen is tot stand gekomen aan de hand van een selectie EHRM-uitspraken, en relevante (hand)boeken/artikelen.15 Gelet op het ontbreken van een waterdichte scheiding tussen de negatieve en positieve verplichtingen,16 komen in het hiernavolgende zowel EHRM-zaken aan bod waarin beide type verplichtingen afzonderlijk of tegelijkertijd aan de orde zijn.17 Dit betekent dat het kan gaan om zaken waarin een vreemdeling wordt uitgezet en/of zaken waarin het gaat om de vraag of de vreemdeling aanspraak kan maken op een verblijfstitel.18

In Al Nashif tegen Bulgarije19 constateert het Hof onder artikel 8 EVRM een aantal procedurele tekortkomingen in de nationale procedure. De van Palestijnse afkomst staatloze Al Nashif is klager in deze zaak, en woont met zijn vrouw en kinderen in Bulgarije. Zijn verblijfsvergunning is door de Bulgaarse autoriteiten echter ingetrokken omdat hij een gevaar zou vormen voor de nationale veiligheid, nu hij religieuze activiteiten zou ontplooien voor een fundamentalistische organisatie.

In casu ontbreekt een procedure op tegenspraak,20 zijn de redenen voor het besluit niet aan klager medegedeeld en bestond er geen beroepsmogelijkheid.21 Onder artikel 13 EVRM gaat het EHRM in op de mogelijkheid van een procedure op tegenspraak. Hoewel procedurele beperkingen vanwege de nationale veiligheid nodig kunnen zijn, betekent dit echter niet dat er helemaal geen procedurele waarborgen meer hoeven te zijn, zo overweegt het Hof:

Op een manier moet dus een procedure op tegenspraak mogelijk zijn, eventueel met behulp van een ‘special representative’.23 Deze vertegenwoordiger vertoont veel overeenkomsten met de figuur van de ‘special advocate’ naar Brits recht, waarvan het EHRM in een latere zaak24 oordeelde dat deze kan bijdragen aan de verdedigingsrechten. Deze advocaat krijgt inzage in de vertrouwelijke stukken, en kan vervolgens namens cliënt (contact na inzage door de ‘special advocate’ met zijn cliënt is verboden) de verdediging voeren. Zo wordt recht gedaan aan het beginsel van een procedure op tegenspraak.25

In de ontvankelijkheidsbeslissing I.R. en G.T.26 heeft het Hof herhaald dat deze speciale advocaten voldoende waarborgen bieden om het recht van artikel 8 EVRM te beschermen. Het ging in deze procedures om ongewenst verklaarde vreemdelingen, vanwege het gevaar voor de nationale veiligheid. Het Hof differentieert overigens wel tussen de procedurele verplichtingen onder artikel 8 EVRM en die onder de artikelen 5 en 6 EVRM. Onder de laatste twee artikelen gaat het om vrijheidsontneming en strafrechtelijke vervolging, en het Hof toetst dan strenger.27 Dit bevestigt opnieuw dat de ernst van de maatregel de toets strenger maakt.

In de uitzettingszaak Alim tegen Rusland28 hebben de autoriteiten nagelaten om een hoorzitting te houden en daarnaast is de echtgenoot van klager niet gehoord.29 Beide eisen zijn artikel 6 EVRM-eisen en worden hier dus binnen het bereik van artikel 8 EVRM gebracht. Vanuit het perspectief van klager bezien betekent dit een verruiming van de procedurele bescherming onder artikel 8 EVRM. Voor de Staat brengt dit een toename in het aantal procedurele verplichtingen met zich waaraan hij moet voldoen. Het Hof concludeert dat uitzetting van klager in strijd is met artikel 8 EVRM.30

De Grote Kamer uitspraak van het Hof in de zaak De Souza Ribeiro31 ziet in de kern op een te snelle uitzetting van klager. Dit is de reden om deze uitspraak onder de voortvarendheid van de procedure te bespreken. Daarnaast laat deze uitspraak zien dat het Hof sterk focust op de nationale procedurele gang van zaken, en de effectiviteit en toegankelijkheid van een nationaal rechtsmiddel benadrukt. Verder blijkt er een verschil te bestaan tussen een rechtsmiddel met schorsende werking in het nationale recht in het kader van artikel 3 en artikel 8 EVRM.

Klager in deze zaak is de in Frans Guyana woonachtige De Souza Ribeiro. Vanaf zijn zevende verblijft hij hier met zijn ouders. In 2006 is hij vanwege drugsbezit veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf, en een proefperiode van twee jaar. Later, in 2007, wordt klager bij een verkeerscontrole aangehouden, waarbij hij niet kan aantonen dat hij legaal in Frans Guyana verblijft. Hierop is hij door de nationale autoriteiten gearresteerd en is een uitzettingsbevel tegen hem uitgevaardigd. Binnen 36 uur na dit bevel, wordt klager uitgezet. Klager heeft nog wel de dag na het uitzettingsbevel om een rechterlijke toets van het bevel verzocht. Dit weerhoudt de nationale autoriteiten er echter niet van om klager binnen minder dan een uur na zijn verzoek uit te zetten. De rechter verwerpt hierop het beroep van klager: het belang is niet langer aanwezig nu klager is uitgezet. Overigens wordt later alsnog een verblijfsvergunning toegekend aan klager en wordt de eerdere uitzetting na onderzoek door de rechter onrechtmatig verklaard.

In Straatsburg oordeelt de Kamer van het Hof dat geen sprake is van een schending van artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 8 EVRM. De Grote Kamer van het Hof oordeelt echter unaniem dat hier wel sprake van is. Van toegang tot een effectief rechtsmiddel is in casu geen sprake.32

In tegenstelling tot wat het Hof onder artikel 3 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM heeft bepaald, acht het Hof het onder artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM geen vereiste voor de effectiviteit dat naar nationaal recht een rechtsmiddel met schorsende werking voor handen is.33 Het Hof laat echter na om dit te motiveren.34 In beide gevallen gaat het om een uitzetting van de vreemdeling. Met het verschil dat onder artikel 3 EVRM sprake moet zijn van een verdedigbare klacht dat er een reëel risico bestaat van een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling met potentiële onomkeerbare schade tot gevolg. In familiezaken onder artikel 8 EVRM is geen sprake van een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling bij uitzetting. Toch laat dit onverlet dat zich – zeker in het geval van minderjarige kinderen – wel onomkeerbare schade ten aanzien van de doorbreking van familiebanden kan voordoen. De rechters in hun dissenting opinion bij de eerste uitspraak van de Kamer noemen ook de negatieve gevolgen voor het kind van een plotselinge maatregel waarbij hij van (een van) zijn ouder(s) wordt gescheiden.35 De rechters overwegen:

In casu was klager niet minderjarig, toch overweegt de Grote Kamer van het Hof dat de uitzetting van klager hem ‘genuine distress and uncertainty’ moet hebben bezorgd.37

In de tweede plaats benadrukt de Grote Kamer in deze uitspraak het belang van een effectief en toegankelijk nationaal rechtsmiddel. Dit is conform het subsidiariteitsbeginsel.38 Kort op de arrestatie van klager volgde het besluit om klager uit te zetten. Dit wijst op een ontbrekend onderzoek aan de zijde van de nationale autoriteiten (de uitvoerende in dit geval). Vervolgens is klager binnen 36 uur na uitvaardiging van het uitzettingsbesluit daadwerkelijk uitgezet, met als gevolg dat noch de uitvoerende autoriteit, noch de rechter het uitzettingsbesluit hebben kunnen onderzoeken.39 Het door klager aanhangig gemaakte beroep bij de rechter tegen het uitzettingsbesluit heeft ook niks uitgehaald: een uur na dit beroep werd hij zonder rechterlijk onderzoek uitgezet.40

De 36 uur waarbinnen het uitzettingsbevel ten uitvoer is gelegd, is weinig bevorderlijk voor de in de praktijk aanwezige effectiviteit en toegankelijkheid van het rechtsmiddel. De snelheid van de toegang tot het rechtsmiddel mag niet de praktische effectiviteit in de weg staan.41 De Grote Kamer van het Hof komt tot de slotsom dat klager in de praktijk niet beschikte over een effectief rechtsmiddel ten aanzien van artikel 8 EVRM toen hij werd uitgezet.42

Opvallend aan deze uitspraak is dat het EHRM (de Grote Kamer dit keer) onder artikel 13 EVRM op een terrein waar artikel 6 EVRM is uitgesloten een typische 6 EVRM-eis toepast. Namelijk een toegankelijk effectief rechtsmiddel. In theorie beschikte klager in casu over toegang tot een effectief rechtsmiddel: hij kon immers beroep instellen tegen het uitzettingsbesluit. De snelle tenuitvoerlegging van het uitzettingsbesluit maakt een onderzoek naar de rechtmatigheid van het uitzettingsbesluit echter onmogelijk, en daarmee het rechtsmiddel ineffectief en ontoegankelijk. Eerder, in de Nederlandse zaak G.R.43 zagen we iets vergelijkbaars: ook daar paste het Hof via artikel 13 EVRM het toegankelijkheidsvereiste toe in een vreemdelingenrechtelijke casus.

Met deze uitspraak lijkt het Hof de werkingssfeer van artikel 6 EVRM dus opnieuw onder omstandigheden te verruimen en van toepassing te verklaren op vreemdelingenrechtelijke kwesties. Hoewel de Grote Kamer van het Hof in deze uitspraak overweegt dat artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM geen schorsende werking vereist, is in deze uitspraak de facto toch sprake van de wens van een rechtsmiddel met schorsende werking. Immers: uitzetting had niet plaats mogen vinden, voordat een onderzoek was uitgevoerd door de rechterlijke autoriteiten.

Tot slot volgt uit deze uitspraak dat, hoewel Staten een ruime beoordelingsruimte toekomt ingevolge artikel 13 EVRM, deze ruimte niet onbegrensd is. Zo dienen de Staten namelijk wel minimum procedurele waarborgen te bieden om betrokkenen tegen willekeurige uitzetting te beschermen.44

Anders is de zaak Butt,45 waarin de nationale autoriteiten juist niet snel genoeg het uitzettingsbesluit ten uitvoer hebben gelegd. Terecht merkt Woltjer op dat ‘het EHRM [kennelijk] van de verdragsstaten [verwacht] dat zij uitzettingsprocedures zorgvuldig maar wel snel voorbereiden en uitvoeren. Het blijft balanceren tussen zorgvuldigheid en snelheid…’.46 In het talmen aan de zijde van de Noorse autoriteiten vindt het Hof een uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de positieve verplichting ontstaat om verblijf toe te staan aan de betrokkene.47 Hoe meer tijd een tenuitvoerlegging van het uitzettingsbesluit in beslag neemt, hoe groter de aanspraak op verblijf.48

Van een lang stilzitten aan de kant van de nationale autoriteiten was eveneens sprake in de zaak Kaplan.49 Het EHRM oordeelde dat de autoriteiten het uitzettingsbesluit niet snel genoeg ten uitvoer hebben gelegd. Dit maakt dat, in combinatie met andere factoren (waaronder onvoldoende gewicht aan belang van het kind), het Hof tot een schending van artikel 8 EVRM komt.

Tot slot Mugenzi tegen Frankrijk50 waarin het Hof de positieve verplichting formuleert voor de Staat om snelheid en soepelheid te betrachten bij de behandeling van aanvragen en gezinsherenigingsprocedures. Deze zaak verschilt van de zaken Butt en Nunez.51 In deze twee zaken verbleven klagers en hun kinderen al op het grondgebied van de betreffende Staat, en was de vertraging vooral toe te schrijven aan de Staat en niet zozeer aan de vreemdelingen.52 In Mugenzi gaat het om een eerste toelating van de gezinsleden van klager.

Klager is de in Rwanda geboren Mugenzi, die in 2003 de vluchtelingenstatus in Frankrijk verkrijgt. Hierop dient Mugenzi een verzoek tot gezinshereniging in voor zijn vrouw en acht kinderen. Dit verzoek wordt afgewezen, en ook het daarop volgende bezwaar van klager en beroep bij de hoogste Franse rechter leveren niks op.

Het EHRM oordeelt dat de weigering om een visum te verlenen geen inmenging in het recht op familieleven van klager oplevert. Wel gaat het Hof in op de vraag of sprake is van een schending van de positieve verplichtingen door Frankrijk.53 Het Hof overweegt dat op Frankrijk de positieve verplichting rust om aanvragen en gezinsherenigingsprocedures voortvarend en inschikkelijk te behandelen. Deze verplichting lijkt het Hof niet in algemene termen te willen formuleren, nu de kwalificatie van klager als erkend vluchteling als voorwaarde wordt gesteld.54 Het vereiste om aanvragen en dergelijke procedures in het geval dat het gaat om een persoon die de vluchtelingenstatus heeft verkregen voortvarend en flexibel te behandelen baseert het Hof onder meer op regels van de UNHCR en het IVRK.55 Het Hof refereert in dit kader ook aan de kwetsbaarheid van vluchtelingen, en dit is ook een van de redenen om ten aanzien van deze groep flexibiliteit en snelheid te betrachten. Bovendien stelt juist de gezinshereniging de vluchtelingen in staat om hun leven op te pakken en dit bestempelt het Hof als een fundamenteel recht.56

In casu verkeerde klager langdurige tijd in onzekerheid. Het heeft ruim anderhalf jaar geduurd voordat klager een afwijzend besluit ontving op zijn visumaanvraag voor zijn vrouw en kinderen. De bezwaarprocedure nam vijftien maanden in beslag, en de daaropvolgende beroepsprocedure voor de Franse hoogste rechter duurde twee jaar. Totaal heeft klager bijna vijf jaar in onzekerheid verkeerd.57 De gebreken die kleven aan de totstandkoming van het bewijs leggen ook veel gewicht in de schaal.58 De test die is gehanteerd om de leeftijd van twee van de kinderen van klager vast te stellen, staat bekend als onbetrouwbaar. Toch heeft dit de Franse autoriteiten er niet van weerhouden om de uitkomst van de test te volgen. Het voorgaande maakt dat het EHRM oordeelt dat van een fair balance geen sprake is, nu de procedure niet flexibel, doeltreffend en snel is verlopen: schending van artikel 8 EVRM.59

Onder omstandigheden, waarbij de omstandigheid dit keer is gelegen in de toekenning van de vluchtelingenstatus, is de Staat verplicht om aanvragen en gezinsherenigingsprocedures voortvarend en coulant te behandelen. Dit vereiste lijkt opnieuw sterk op het redelijke termijn vereiste van artikel 6 EVRM. Over de band van artikel 8 EVRM brengt het Hof dit vereiste toch binnen het bereik van het vreemdelingenrecht. Dat op de Staat ook de plicht rust om souplesse te betrachten, is mede ingegeven door de kwetsbaarheid van vluchtelingen en bovendien het belang dat zij hebben bij gezinshereniging. Zo kunnen zij hun leven weer voort zetten, nadat zij hun land noodgedwongen hebben moeten verlaten.

Heeft het belang van het kind procedurele implicaties in verblijfskwesties? De aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden kan de positieve verplichtingen die op de Staat rusten activeren. Een uitzonderlijke omstandigheid kan het belang van het kind zijn. Met andere woorden: de zorg voor een minderjarig kind kan tot gevolg hebben dat aan de ouder een verblijfsvergunning moet worden toegekend.60 Wanneer ik hierna spreek over het belang van het kind, impliceert dit dat ik uitga van wat in het beste belang is van het kind.

Vooropgesteld moet worden dat de invulling van het criterium ‘het belang van het kind’ gebeurt aan de hand van materiële criteria. Hierbij kan dan gedacht worden aan de leeftijd van het kind, de effectieve familieband etc.61 Hoewel de invulling van voormeld criterium dus inhoudelijk is, is de verplichting om in de belangenafweging tussen het belang van het individu en het belang van de Staat (waaronder het controleren van immigratie) rekening te houden met het belang van het kind als een procedurele verplichting te kwalificeren. De vervolgvraag, namelijk hoeveel gewicht in de nationale belangenafweging toe moet worden gekend aan het belang van het kind, is echter als materieel te kwalificeren. Het belang van het kind als factor waarmee in de nationale belangenafweging rekening moet worden gehouden, toont het diffuse onderscheid tussen de materiële en procedurele component binnen een en hetzelfde EVRM-recht. Een fundamenteel materieel belang als het belang van het kind, kan immers nopen tot het meenemen van dit inhoudelijke belang in de belangenafwegingsprocedure.

Hoewel in de hierna te bespreken zaken de nadruk ligt op de inhoudelijke invulling van wat in het beste belang van het kind is, onderstrepen deze zaken tegelijkertijd de noodzaak dat in de nationale afwegingsprocedure rekening wordt gehouden met dit belang. Met andere woorden: binnen de nationale procedure moet hier ruimte voor worden gecreëerd.

De eerste zaak62 waarin het Hof refereerde aan het belang van het kind in een migratiezaak is de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer.63 Vanwege niet gelegaliseerd verblijf dreigt de moeder te worden uitgezet. In het geval dat ten tijde van het ontstaan van de familiebanden de situatie onzeker is, kunnen uitzonderlijke omstandigheden er eventueel toe leiden dat een uitzetting een schending van artikel 8 EVRM oplevert.64 In casu staat onder andere het belang van het kind van klaagster eraan in de weg dat zij wordt uitgezet. Het illegaal verblijf van klaagster tijdens de geboorte van het kind verandert hier in dit geval niks aan.65

Ook in latere zaken heeft het belang van het kind in grote en minder grote mate een rol gespeeld.66 De jurisprudentie van het Hof ten aanzien van het belang van het kind in uitzettings- en toelatingskwesties is echter weinig consistent en principieel.67 Smyth pleit in dit verband voor een meer ‘rights based approach’, waarbij de in het IVRK relevante rechten als uitgangpunt te worden genomen. Hierbij gaat het dan om het recht op familiehereniging van het kind, het recht te worden gehoord en andere sociaaleconomische rechten.68 Uit de analyse van de EHRM-jurisprudentie van Smyth komt naar voren dat het gewicht dat het belang van het kind krijgt in de belangenafweging afhankelijk is van de andere factoren die een rol spelen in dit afwegingsproces.69

Illustratief voor de betekenis van het belang van het kind en de kwetsbare groep waartoe minderjarige kinderen behoren, is de uitspraak Nunez.70 Klaagster in deze zaak is de in de Dominicaanse Republiek geboren Nunez. Bij haar eerste verblijf in Noorwegen wordt ze verdacht van winkeldiefstal, hetgeen uiteindelijk resulteert in een uitzetting en een inreisverbod. Dit weerhoudt Nunez er niet van om enkele maanden na de uitzetting zich opnieuw in Noorwegen te vestigen onder opgave van een andere naam en geboortedatum. Ze trouwt met een Noorse man, ontvangt een arbeidsvergunning (die meerdere keren wordt verlengd) en krijgt ook een verblijfsvergunning. De aanvraag van de Noorse nationaliteit wordt echter beëindigd, omdat haar man wil scheiden. Vervolgens krijgt klaagster een relatie met een man die ook de Dominicaanse nationaliteit heeft, en beschikt over een vestigingsvergunning. Met deze man krijgt ze twee kinderen (in 2002 en 2003). Deze kinderen worden niet geregistreerd en hebben evenmin een verblijfsvergunning. In 2001 komt de identiteitsfraude van Nunez aan het licht, en worden haar vergunningen ingetrokken en wordt in 2005 (nadat haar beroep ongegrond is verklaard) besloten tot uitzetting en een inreisverbod. Nunez en de vader van de kinderen zijn inmiddels uit elkaar, en de vader heeft de voogdij gekregen over de kinderen. Tot aan de hoogste instantie krijgt Nunez geen gelijk.

De beslissing van het Straatsburgse Hof is wel in het voordeel van klaagster. De identiteitsfraude en de strafrechtelijke veroordeling rechtvaardigen de inmenging in het recht van klaagster. Bovendien is een gevaar voor de openbare orde een contra indicatie voor het aannemen van uitzonderlijke omstandigheden die maken dat verblijf is toegestaan.71 Toch maakt in casu de langdurige procedure,72 de stress voor de kinderen en de kwetsbaarheid van de kinderen dat het Hof oordeelt dat uitzetting geen doorgang mag vinden. Met een uitzetting wordt immerds de band tussen de moeder en de kinderen verbroken De overweging van het Hof ten aanzien van dit punt:

In de nationale procedure is volgens het EHRM dus onvoldoende gewicht toegekend aan het belang van de kinderen. Het belang van de kinderen is in deze zaak dus de uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan niet tot uitzetting en het inreisverbod mag worden besloten.74

Zoals eerder opgemerkt, onder verwijzing naar Smyth en Klaassen, is de betekenis en het gewicht dat het Hof toekent aan het belang van het kind niet altijd consistent en duidelijk.75 In de Grote Kamer uitspraak in de zaak Jeunesse76 is daar echter deels verandering ingekomen. Deels, omdat ook kritiek is geuit hoe nu precies op nationaal niveau uitvoering dient te worden gegeven aan de verplichting om effectieve bescherming aan kinderen te bieden.77 Tegelijkertijd noemt de Grote Kamer van het Hof wel vier concrete cumulatieve factoren aan de hand waarvan kan worden bepaald of in het onderhavige geval sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat uitzetting niet mag plaatsvinden en daarmee verblijf dient te worden toegestaan.78

Allereerst de feiten in deze zaak. Klaagster in deze zaak is geboren in Paramaribo, en beschikte tot 1975 over de Nederlandse nationaliteit. Met het onafhankelijk worden van Suriname in dat jaar, verkrijgt zij de Surinaamse nationaliteit. Zij begint in 1987 een relatie met een Surinaamse man, en hij is in 1991 naar Nederland verhuisd en heeft in 1993 de Nederlandse nationaliteit verkregen. Klaagster ontvangt in 1997 een visum, na verloop van dit visum blijft ze illegaal in Nederland. Haar verzoeken om een verblijfsvergunning worden keer op keer afgewezen. Ze trouwt met haar partner, en krijgt twee kinderen (in 2000 en 2005). Ook in 2010 wordt het verzoek van klaagster voor een verblijfsvergunning afgewezen, en wordt zij in hechtenis genomen teneinde de uitzetting te realiseren. De dan zwangere klaagster wordt eind 2010 weer vrijgelaten. In de procedure voor het Hof in Straatsburg staat de vraag centraal of er uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan de uitzetting van klaagster niet verenigbaar zou zijn met artikel 8 EVRM.

Vooropgesteld moet worden dat klaagster op de hoogte was van haar onzekere bestaan toen ze startte met de opbouw van een gezinsleven. Alleen de aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden kunnen hier verandering in brengen.79 Bij het bepalen of sprake is van deze omstandigheden, formuleert het EHRM vier cumulatieve criteria.

Ten eerste gaat het Hof in op het feit dat de echtgenoot van klaagster en haar kinderen beschikken over de Nederlandse nationaliteit. Bovendien beschikte klaagster bij haar geboorte over de Nederlandse nationaliteit, en is zij deze van rechtswege verloren (door het onafhankelijk worden van Suriname).80 Ten tweede wijst het Hof erop dat klaagster al zestien jaar in Nederland verblijft, en geen strafblad heeft. Hoewel ze geen gehoor heeft gegeven aan de op haar rustende verplichting om Nederland te verlaten, staat daar tegenover dat de Nederlandse autoriteiten al die tijd haar illegale verblijf hebben gedoogd. Dit maakte het voor klaagster mogelijk om sterke familie, sociale en culturele banden met Nederland te ontwikkelen. Bovendien was het adres van klaagster bekend bij de autoriteiten en heeft klaagster meerdere malen verzoeken ingediend teneinde een verblijfsvergunning te bemachtigen.81 Ook in de eerder in deze paragraaf besproken zaak Butt82 pakte het stilzitten van de autoriteiten niet in hun voordeel uit. Ten derde overweegt het Hof dat, ondanks de ontbrekende onoverkomelijke obstakels die een terugkeer van klaagster met haar man en kinderen onmogelijk maken, deze terugkeer toch een beproeving zou zijn voor hen. De situatie van alle familieleden dient in de toets op verenigbaarheid met artikel 8 EVRM mee te worden genomen.83 Ten vierde en in de laatste plaats gaat het Hof in op het belang om binnen deze toets de belangen van de kinderen mee te nemen. Hoewel dit belang op zichzelf niet van doorslaggevende betekenis is, moet wel voldoende gewicht aan dit belang worden toegekend. In het kader van de gezinshereniging besteedt het Hof aandacht aan de omstandigheden van de minderjarige kinderen, hun leeftijd, de situatie in het land en de mate waarin de kinderen afhankelijk zijn van hun ouders.84

Naar het oordeel van de Grote Kamer van het Hof is de band tussen moeder en kinderen des te meer van belang nu de vader de broodwinner is.85 De belangenafweging van de nationale autoriteiten is in casu tekort geschoten, en hierbij is onvoldoende gewicht toegekend aan wat in het beste belang van de kinderen is. De overweging van de Grote Kamer:

Hoewel het belang van het kind niet op zichzelf de doorslag geeft, komt het dus wel veel gewicht toe in deze zaak. De Grote Kamer formuleert een nieuwe verplichting voor de Staten.87 In beginsel moeten de nationale beslissingsautoriteiten bij een uitzetting van de ouder het bewijs in acht nemen en beoordelen op uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit. Met als doel effectieve bescherming en voldoende gewicht te geven aan wat in het beste belang van de betreffende kinderen is. De term ‘national decision-making authorities’ richt zich met name tot de uitvoerende autoriteiten van de Staat: deze autoriteiten gaan immers in eerste instantie over de vergunningverlening. Deze plicht geldt echter ook voor de rechter. De Grote Kamer komt tot de slotsom dat geen sprake is van een fair balance tussen de conflicterende belangen en dat artikel 8 EVRM geschonden is.88