6.3.6 Strafrechtelijke bevoegdheden: inzet geheime bevoegdheden en binnentreden woningen

Tot slot kan in het kader van de procedurele verplichtingen onder artikel 8 EVRM op de procedurele eisen in het geval van strafrechtelijke bevoegdheden worden gewezen.1 Hoewel het strafrecht buiten het bereik van deze studie valt, is er toch voor gekozen wel kort in te gaan op de procedurele (zorgvuldigheids)eisen gericht op de rechtsbescherming. Deze eisen kunnen namelijk meer algemene procedureel interessante conclusies opleveren.2 Dit type procedurele eisen formuleert het Hof onder artikel 8 EVRM, en vaak in combinatie met artikel 6 en 13 EVRM.3 De procedurele reguleringseisen (data opslag, wie heeft toegang tot de data etc.) blijven vanwege de eerder gekozen begrenzing van dit onderzoek buiten beschouwing.4

Vanwege het geheime karakter van de toezichtsbevoegdheden zal het niet snel voorkomen dat de betrokkene een melding ontvangt van het inzetten van een dergelijke bevoegdheid. Dit maakt het van wezenlijk belang dat de procedure geschikte en vergelijkbare garanties omvat om de rechten van het individu te borgen.5 Bij voorkeur is bij de inzet van een geheime toezichtsbevoegdheid een voorafgaande rechterlijke machtiging afgegeven. Bij het ontbreken hiervan kunnen procedurele waarborgen achteraf deze tekortkoming compenseren.6 Verder is het zo dat hoe meer de bevoegdheid ingrijpt in het privéleven van iemand, hoe meer adequate en effectieve waarborgen er moeten zijn.7 Zowel het verlenen van de toestemming en het toezicht op de uitoefening van de bevoegdheid is bij voorkeur in handen van twee (rechterlijke) onafhankelijke instituten.8

In het kader van de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden teneinde inlichtingen/informatie te verkrijgen, kan worden gewezen op de Telegraaf zaak.9 Hoewel het hier voornamelijk gaat om de bescherming van de vrijheid van meningsuiting onder artikel 10 van het Verdrag, laat deze uitspraak wel zien dat bij potentieel niet terug te draaien gevolgen een voorafgaande rechterlijke toets is vereist. Een onafhankelijk orgaan met de bevoegdheid de speciale bevoegdheden te voorkomen of te beëindigen ontbreekt in casu.10 Daar komt nog bij dat een beoordeling achteraf weinig zin heeft nu het de vertrouwelijkheid van de journalistieke bronnen niet kan herstellen, zo overweegt het Hof:

Potentieel onherstelbare schade is dus een belangrijke indicator bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, welke procedurele waarborgen in het nationale recht aanwezig dienen te zijn. Eerder zagen we dit onder artikel 3 EVRM en ook in dit hoofdstuk in uithuisplaatsingszaken. In milieuzaken is door het Hof op de onomkeerbare schade gewezen in het kader van de toepasselijkheid van artikel 8 EVRM. Overigens doet zich zowel onder artikel 2 als 3 EVRM de onomkeerbaarheid van de schade, gelet op de rechten die deze artikelen beschermen, eerder voor. Dit is waarschijnlijk ook de reden dat het Hof onder deze artikelen de onomkeerbare schade ook vaker en explicieter, en in de general principles noemt, in vergelijking met bijvoorbeeld artikel 8 EVRM in omgevingsgerelateerde zaken.

Ook in het kader van het binnentreden van woningen heeft het Hof onder artikel 8 EVRM (en ook onder 6 EVRM) bepaald dat een voorafgaande controle de voorkeur heeft.12 In de gevallen dat alleen achteraf rechterlijke controle aanwezig is, is dit in beginsel niet Straatsburg proof. Alleen de aanwezigheid van andere misbruik voorkomende waarborgen kan deze tekortkoming wegnemen.13

Resumerend: om te beginnen is in deze omvangrijke deelparagraaf stilgestaan bij de procedurele eisen in familie gerelateerde zaken. Bij de bespreking van een selectie zaken viel een aantal zaken op. Allereerst dient de nationale besluitvormingsprocedure in het geval van een beperking/beëindiging van het omgangsrecht met kinderen zorgvuldig te zijn. Dit betekent onder meer dat de ouders dienen te worden geïnformeerd over de te nemen maatregelen, moeten worden gehoord en dat de procedure voldoende voortvarend dient te geschieden. Op dit terrein krijgen sommige 6 EVRM-eisen onder omstandigheden al over de band van artikel 8 EVRM gelding in de besluitvormingsfase. Bij een conflict tussen het belang van de ouders en het belang van het kind, prevaleert het laatste. De waarde die het Hof hecht aan het belang van het kind in de belangenafweging en het gewicht dat dit dient te krijgen, heeft zowel materiële als procedurele implicaties. De verplichting om binnen de nationale belangenafweging rekening te houden met het beste belang van het kind kan als een procedurele verplichting worden gekwalificeerd. Verder verplicht de lastige onomkeerbaarheid van de uithuisplaatsingbeslissing dat nationale autoriteiten willekeur tegengaan. Dit doen zij onder meer door voorafgaand aan de maatregel zorgvuldig onderzoek te verrichten.

In de tweede plaats volgde een bespreking van de procedurele eisen die gelden in milieuzaken. Voor veel van de eisen die het Hof in dit verband heeft ontwikkeld, geldt dat deze zien op de nationale besluitvormingsprocedure. Tegelijkertijd kunnen de eisen ook gelden in de fase voor de rechter. In de kern rust in milieukwesties op de Staat de verplichting om voorafgaand aan een te nemen maatregel met potentiële gevolgen voor de gezondheid/het milieu onderzoek te (laten) verrichten. Daarnaast dienen de betrokkenen de beschikking te krijgen over de voor hen relevante informatie (doorgaans op verzoek). Verder geldt dat het publiek in voldoende mate in de besluitvormingsprocedure moet worden betrokken. Dit vereiste houdt sterk verband met het recht op informatie. Interessant was verder dat het EHRM in Tatar14 het voorzorgsbeginsel introduceerde. Op grond van dit beginsel staat onzekerheid over de intreding van schadelijke gevolgen voor de gezondheid in milieu gerelateerde kwesties er niet aan in de weg dat de Staat verplicht kan zijn om maatregelen te treffen die de gevaren beperken. Om zo onomkeerbare milieu (en daarmee gezondheids)schade te voorkomen. Niet duidelijk uit de jurisprudentie volgt om welke maatregelen het dan dient te gaan. Wel refereerde het Hof in deze uitspraak aan de mogelijke ‘onomkeerbare schade’ die zich voor kan doen, en dit markeert het belang van het treffen van voorafgaande maatregelen.

In de derde plaats volgde de procedurele tendens in leefomgevingszaken. In dit type zaken heeft het Hof procedurele eisen voor zowel de uitvoerende autoriteiten als de rechterlijke autoriteiten in het leven geroepen. Bovendien werd duidelijk dat kwetsbare groepen extra bescherming dienen te krijgen in de nationale procedure. Het feit dat het om een kwetsbare groep gaat, is een factor waarmee in de nationale belangenafweging rekening moet worden gehouden. De mate van inmenging, en de vraag of het gaat om ‘intimate or key rights’ is van invloed op de margin die het Hof de Staat laat, en de materiële en procedurele verplichtingen die het vervolgens stelt.

In de vierde plaats is ingegaan op privacy gerelateerde kwesties, waarbij het ging om de toegang tot persoonlijke/vertrouwelijke informatie. Deze verplichting raakt aan de informatieplicht in milieukwesties. De kern procedurele verplichting in privacy kwesties ziet op het bieden van de mogelijkheid om een weigering van een informatieverzoek aan te vechten. Dit betekent dus dat betrokkene een rechtsmiddel moet kunnen aanwenden en daarnaast dient sprake te zijn van ‘hoor en wederhoor’. Het Hof benadrukt verder het belang van een toegankelijke procedure in de gevallen dat het gaat om informatie die van ‘vital interest’ is voor de betrokkene.

In de vijfde plaats volgde het privé- en familieleven in relatie tot vreemdelingenrechtelijke kwesties. Het EHRM heeft steeds meer procedurele garanties onderdeel gemaakt van artikel 8 EVRM in vreemdelingenrechtelijke kwesties. Zo toont de voortvarendheid waarmee besluiten ten uitvoer worden gelegd raakvlakken met het redelijke termijn vereiste van artikel 6 EVRM. Onder artikel 6 EVRM geldt tenslotte dat rechterlijke uitspraken binnen een redelijke termijn dienen te worden gedaan, en ook moeten uitspraken daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd. Onder artikel 8 EVRM wordt de voortvarendheid ten aanzien van de daadwerkelijke uitzetting zowel van betekenis voor de nationale uitvoerende autoriteiten als de rechterlijke autoriteiten. Artikel 8 EVRM brengt de verplichting met zich om voortvarend uitvoer te geven aan een uitzettingsbesluit. Ook de toegankelijkheid van een effectief rechtsmiddel kan onderdeel zijn van artikel 8 EVRM.15 Daarnaast heeft het Hof een voorwaardelijke positieve verplichting geformuleerd om voortvarend en soepel te werk te gaan in gezinsherenigingsprocedures. Voorwaardelijk, omdat de betrokkene wel over de vluchtelingenstatus moet beschikken.16 Bovendien kan onder omstandigheden ook het ontbreken van een procedure op tegenspraak17 binnen het bereik van artikel 8 EVRM worden gebracht.

Tot slot, en in de zesde plaats, is kort stilgestaan bij de procedurele eisen die gelden in het geval van de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden. Een relevante bevinding in het kader van dit onderzoek is dat ook in dit type zaken duidelijk werd dat hoe ingrijpender de inmenging, des te groter de noodzaak van procedurele waarborgen ter bescherming van het recht van het individu.