6.3.1 Familie gerelateerde zaken: omgangsrecht met kinderen

Het familieleven dat onder artikel 8 EVRM bescherming geniet is omvangrijk, zo ook de procedurele waarborgen die het EHRM in dit kader heeft ontwikkeld. Achtereenvolgens zijn onder de noemer ‘familieleven’ procedurele eisen ingelezen in artikel 8- zaken die zien op de omgang met kinderen, de ouderlijke macht, adoptie en kinderontvoering.1 De margin of appreciation die de Staten toekomt in familiekwesties is afhankelijk van de aard van de zaak en de ernst van de belangen die op het spel staan. Zo is deze ruim in de gevallen waarin het gaat om de noodzakelijkheidstoets van het voornemen om een kind onder jeugdzorg te plaatsen, en is de ruimte beperkter in de gevallen waarin het gaat om verdere beperkingen van het recht op omgang met de kinderen.2 Het Hof is strenger op dit laatste punt, omdat dit type beslissingen vaak onomkeerbaar is vanwege de consequenties die dit terugdraaien van zulke beslissingen voor de kinderen kan hebben. De kinderen hebben in de tussentijd dan immers vaak al een band opgebouwd met hun nieuwe verzorgers/ ouders.3

In de parallelle uitspraken O., H., W., B. en R.4 werd voor het eerst door het Hof bepaald dat ouders in voldoende mate in de besluitvormingsprocedure moeten worden betrokken.5 In deze uitspraken ging het om zaken waarin ouders de beperking/beëindiging van de omgang met hun kinderen aanvochten. Naar de opvatting van de ouders waren zij onvoldoende betrokken in de besluitvormingsprocedure, was een rechterlijke beoordeling afwezig en tot slot beklaagden zij zich over de duur van de procedure.6 In de genoemde zaken gaf het Hof te kennen dat artikel 8 EVRM geen expliciete procedurele waarborgen omvat, maar dat dit niet wegneemt dat er wel degelijk eisen aan de besluitvormingsprocedure kunnen worden gesteld.7

In de zaak W. zijn klagers niet geïnformeerd over de langdurige uithuisplaatsing van kun kind en evenmin over de mogelijk daarop volgende adoptie door de adoptieouders.8 Daarnaast is dit besluit niet tijdig aan de ouders ter beschikking gesteld en ook zijn de ouders niet geconsulteerd over het voornemen om de omgang met hun kind te beëindigen. Juist dit laatste aspect laat het Hof zwaar meewegen nu naar het oordeel van de Committee of Adoption and Foster Care de omgang slechts mag worden beperkt en niet beëindigd.9 Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat de ouders onvoldoende zijn betrokken in de besluitvormingsprocedure.10

De hiervoor genoemde zaken zijn vrij gedateerd (1987). Toch kunnen ze wel worden gezien als enkele van de eerste zaken waarin het Hof expliciet procedurele waarborgen formuleerde onder artikel 8 EVRM in de gevallen waarin het gaat om een beperking van de omgang met kinderen. Het Hof heeft deze koers voortgezet in latere jurisprudentie. Bij besluiten die raken aan het familieleven dient in de nationale procedure voldoende aandacht te zijn voor de belangen van de ouders en hun rol in de besluitvormingsprocedure.11 In de Grote Kamer- uitspraak in de zaak Elsholz12 kwam het Hof eveneens tot een procedurele schending. De vader van het buiten het huwelijk geboren kind werd de omgang geweigerd, en in de procedure voorafgaand aan dit besluit ontbrak een psychologisch rapport. Daarnaast is de vader niet gehoord, en het Hof overweegt ook in meer algemene zin dat de vader onvoldoende is betrokken in de besluitvormingsprocedure.13 Verder kan nog gewezen worden op twee zaken waarin het Hof ingaat op de plicht die op de nationale autoriteiten rust om over voldoende feitelijke informatie te beschikken voordat tot een ingrijpende maatregel als de uithuisplaatsing van het kind wordt besloten.14

Illustratief voor de procedurele eisen die het Hof in het kader van artikel 8 EVRM formuleert ten aanzien van het betrekken van de ouders in de besluitvormingsprocedure is de zaak Venema.15

Klagers in deze zaak zijn de ouders Venema. Volgens de medische deskundigen zou de moeder van de elf maanden oude baby Kimberly aan het Münchhausen-by-proxysyndroom lijden. Bij dit syndroom wordt door een ouder (of naaste) medische zorg gezocht voor een kind om zo aandacht voor zichzelf te genereren. Hierbij kan een ziekte worden bedacht en kunnen symptomen zelfs veroorzaakt worden door de ouder. In casu heeft de baby last van ademhalingsproblemen. Naar aanleiding van overleg met en rapporten van medisch specialisten wordt door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: Raad) een verzoek gedaan tot een voorlopige ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de baby. De kinderrechter kent het verzoek toe. In de procedure in Straatsburg stellen klagers onder meer dat zij onvoldoende in het besluitvormingsproces zijn betrokken, waarbij zij een beroep doen op artikel 8 en 6 EVRM.

Het Hof behandelt de klachten van klagers onder artikel 8 EVRM. In de eerste plaats overweegt het Hof dat voor de ouders de mogelijkheid dient te bestaan om over de informatie te beschikken op grond waarvan de autoriteiten overgaan tot de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van hun kind. Dit stelt de ouder in de gelegenheid om effectief deel te nemen aan de besluitvormingsprocedure, inclusief het aanvoeren van tegenargumenten.16 Vervolgens nuanceert het Hof het betrekken van de ouders bij de voorgenomen maatregel in die gevallen waarin de dreiging juist door de ouders wordt veroorzaakt, en een voorafgaande waarschuwing de effectiviteit van de maatregel kan dwarsbomen.17 Dit laat echter onverlet dat op de nationale autoriteiten de plicht rust om voorafgaand aan het besluit tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, zorgvuldig onderzoek te doen naar de impact van deze maatregel. Ook dient in dit onderzoek te worden gekeken naar mogelijke alternatieven:

Deze voorafgaande onderzoeksplicht lijkt op de preventieve onderzoeksplicht die het EHRM in milieuzaken heeft geformuleerd.19 In tegenstelling tot de procedurele onderzoeksplichten van het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het folterverbod (artikel 3 EVRM) die gelden na de gebeurtenis, geldt onder artikel 8 EVRM een voorafgaande onderzoeksplicht. Ook in artikel 3 EVRM asielzaken formuleerde het EHRM deze voorafgaande procedurele onderzoeksplicht.20 Deze voorafgaande onderzoeksplicht is ingegeven door de aard van de zaak. Om te voorkomen dat de (onomkeerbare) schade zich voordoet, moet vooraf onderzoek worden gedaan.

In het daarna volgende specificeert het EHRM wat het verstaat onder het vereiste om de ouders in voldoende mate te betrekken in de besluitvormingsprocedure. Allereerst gaat het Hof in op het niet tijdig betrekken van de ouders in de procedure. Gevolgd door een opsomming van de tekortkomingen in de procedure die zien op de nalatigheid van de artsen om het advies van de Raad met de ouders te bespreken. De Raad heeft nagelaten te controleren of de ouders op de hoogte zijn gesteld ten aanzien van de over hen bestaande zorgen. Op geen enkel moment zijn de ouders gevraagd hierover hun visie te geven, noch zijn de ouders op een andere manier betrokken in de procedure:

De noodzaak voor de door de rechter genomen voorlopige maatregelen ontbreekt bovendien, aangezien de baby van 20 december 1994 tot en met 6 januari 1995 veilig in het ziekenhuis verbleef:

Waarom de klagers niet in de gelegenheid zijn gesteld de beweringen in twijfel te trekken is voor het Hof niet duidelijk. Een mogelijke onvoorspelbare reactie van de ouders in het geval dat de uithuisplaatsing met hen besproken zou zijn kan van belang zijn volgens het Hof. Toch is dit in casu onvoldoende om de ouders uit te sluiten van de procedure die van ‘immense personal importance to them’ is.22 Onder verwijzing naar een eerdere zaak merkt het Hof op dat in die zaak meer bewijs aanwezig was dat het welzijn van het kind gevaar liep, terwijl in die zaak de autoriteiten de ouders wel hadden betrokken in de procedure.23

Verder zijn de ouders niet in de gelegenheid gesteld om de betrouwbaarheid van de informatie te betwisten, of eigen informatie toe te voegen aan het dossier. Pas vier dagen na het besluit van uithuisplaatsing worden de ouders gehoord en in de gelegenheid gesteld de zorgen van de Raad te weerspreken. Nog voordat de ouders dus zijn gehoord of de mogelijkheid is geboden om tegen de betrouwbaarheid van de door de Raad geuite angst in te gaan, is de baby al uit huis geplaatst. Deze maatregel heeft directe impact op de baby, en dat maakt het lastig om dit achteraf te herstellen.24

Naar het oordeel van het Hof hadden de ouders in de gelegenheid moeten worden gesteld hun opvatting naar voren te brengen, en wel voordat het voorlopige besluit van de uithuisplaatsing werd genomen. Nu dit niet is gebeurd, heeft dit tot gevolg dat klagers en hun kind ruim vijf maanden van elkaar gescheiden zijn geweest.25 Daarnaast had de Raad naar een andere oplossing kunnen zoeken, die meer recht zou hebben gedaan aan de belangen van de ouders. Ook had het advies van de Raad aan de kinderrechter vollediger moeten zijn.

In latere jurisprudentie heeft het Hof meerdere malen het belang van een zorgvuldige nationale procedure bevestigd,26 en daarnaast de waarde die het toekent aan het belang van het kind.27 Zo bepaalde het Hof dat het belang van het kind om de waarheid over zijn afkomst te weten prevaleert boven dat van de wens van de (tot dan toe) wettelijke vader om het vaderschap te behouden. In casu is binnen de nationale procedure voldoende aandacht geweest voor het belang van het kind, en daarnaast kan het kind, ook nadat bekend is dat de wettelijke vader niet de biologische vader is, wel bij zijn moeder en wettelijke vader blijven wonen.28 Eind 2015 bepaalde het Hof dat het kind (in casu in de leeftijd van tien tot dertien jaar) in de gezagsprocedure moet worden gehoord. Het is dus niet aan de ouders om te bepalen wat in het beste belang van het kind is, maar dit is aan het kind zelf.29 Volgens de annotator is met deze uitspraak een echte stap gezet ten aanzien van het recht van elk kind om te worden gehoord in beslissingen die hem/haar aangaan.30

Tot besluit enkele opmerkingen. In familiezaken waarin artikel 8 EVRM een rol speelt kent het Hof veel gewicht toe aan het belang van het kind. Zo is het in het belang van het kind dat de band tussen hem en zijn ouder(s) indien mogelijk blijft behouden.31 In de gevallen dat het belang van het kind mogelijk conflicteert met de procedurele rechten van de ouders, prevaleert het belang van het kind.32 Bij de invulling van het belang van het kind en de toets aan de redenen die worden gegeven voor een voorgenomen beperking van de omgang tussen de biologische ouder(s) en het kind kijkt het Hof naar de leeftijd, de mate van volwassenheid en uitgesproken wensen van het kind, het effect van de beperking van het contact op het kind en de relatie van het kind met de ouders.33 Met het belang van het kind moet dus ook op nationaal niveau in de belangenafweging rekening worden gehouden. Hoewel het belang van het kind materieel wordt ingevuld, heeft dit toch ook procedurele implicaties. Met het belang van het kind dient immers rekening te worden gehouden in de belangenafweging op nationaal niveau. Bovendien dient het een bepaald gewicht te krijgen binnen de procedure. De mogelijke onomkeerbaarheid van een uithuisplaatsingsbesluit en het gegeven dat kinderen behoren tot een kwetsbare groep heeft tot gevolg dat de Staat extra zorgvuldig moet handelen in dit type zaken. Hierbij gaat het dan om de hiervoor genoemde procedurele waarborgen waaronder het betrekken van de ouders in de besluitvormingsprocedure, maar ook het onder omstandigheden horen van het kind zelf.34 Daarnaast dient voorafgaand aan een te nemen besluit onderzoek te worden gedaan naar de impact van de maatregel en moeten alternatieven worden onderzocht. Tot slot vertonen ook de procedurele eisen die het Hof onder artikel 8 EVRM in familiezaken heeft ontwikkeld overlap met de artikel 6 EVRM eisen, bijvoorbeeld in kinderbeschermingszaken.35 De eisen onder artikel 8 EVRM zien zowel op de fase voorafgaand aan de procedure bij de rechter, als ook op de rechterlijke procedure, terwijl artikel 6 EVRM over het algemeen beperkt blijft tot de rechterlijke fase.36 Voor zover het gaat om procedurele eisen onder artikel 8 EVRM die zien op de besluitvormende fase, zijn deze eisen van toegevoegde waarde ten opzichte van de artikelen 6 en 13 EVRM. Immers: artikel 6 EVRM beperkt zich in principe tot de rechterlijke fase. Ook voor artikel 13 EVRM geldt dat het nationale rechtsmiddel doorgaans ziet op de mogelijkheid om tegen een reeds genomen besluit op te komen.