HR, 16-12-2011, nr. 10/02441

Zaaknr. 10/02441

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 oktober 2011

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1] (voorheen genaamd: B.V. [A])

2. [Eiser 2]

tegen

Adviesgroep Eurohave B.V.

In deze zaak gaat het om de vraag of het hof acht had moeten slaan op een eisvermeerdering bij memorie van grieven na het tegen de geïntimeerde verleende verstek.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verweerster in cassatie, Eurohave, voert een onderneming die zich bezighoudt met de bemiddeling in assurantiën, hypotheken en financieringen.

[Betrokkene 1] beschikt over 50% van de aandelen en is tevens bestuurder van Eurohave. De andere 50% van de aandelen is in handen van [B] B.V.

[B] is tevens enig aandeelhouder van de voorgangster van eiseres tot cassatie onder 1, [eiseres 1].

Eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], is bestuurder van [eiseres 1].

1.2 De aandelen in Eurohave zijn aan [betrokkene 1] geleverd bij akte van 4 maart 1999. Op die datum is [betrokkene 1] tot directeur benoemd. Op 1 mei 1999 trad [betrokkene 1] in dienst van Eurohave op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Eurohave zou zich met name gaan toeleggen op de bemiddeling bij en de verkoop van hypotheken. [Betrokkene 1] beschikt echter niet over het zgn. assurantie B-diploma, welk diploma is vereist voor de benodigde SER inschrijving.

1.3 De SER inschrijving van Eurohave is nooit tot stand gekomen. Vanwege het uitblijven van deze inschrijving kon het afsluiten van verzekeringen slechts op naam van [eiseres 1] geschieden, zodat de provisie ook door [eiseres 1] werd ontvangen. Tussen Eurohave en [eiseres 1] ontstond vervolgens een rekening-courantverhouding, waarbij de kosten van Eurohave door [eiseres 1] werden gedragen en werden verrekend met de door Eurohave gegenereerde provisie-inkomsten. Hypotheken zonder aanvullende levensverzekering werden wel rechtstreeks geboekt op naam van Eurohave.

1.4 Tot 1 juli 1999 vormde [eiseres 1] samen met [betrokkene 2] de v.o.f. "[C]" h.o.d.n. "[D]". Per 1 juli 1999 is de v.o.f. ontbonden en is [eiseres 1] alleen verder gegaan h.o.d.n. "[E]". De verzekeringsportefeuille van "[E]" van [eiseres 1] is per l juli 1999 in beheer overgedragen aan Eurohave.

Eurohave beschikte aldus over een assurantieportefeuille die enerzijds bestond uit de portefeuille van [eiseres 1] per 1 juli 1999 en anderzijds uit hetgeen Eurohave feitelijk aan klantenkring sinds 1 mei 1999 had opgebouwd.

Partijen zijn overeengekomen dat het deel van de portefeuille dat na 1 juli 1999 is opgebouwd, te zijner tijd om niet aan Eurohave zou worden overgedragen.

1.5 Ten aanzien van hypotheekklanten die door Eurohave zouden worden aangebracht, zou de gehele provisie aan Eurohave toekomen. De exploitatiekosten en administratiekosten kwamen voor rekening van Eurohave, alsmede de kosten die [eiseres 1] maakte ten behoeve van de hypotheekportefeuille van Eurohave.

1.6 [Betrokkene 1] is tot 1 september 2001 in dienst geweest van Eurohave. Daarna heeft hij als bestuurder nog werkzaamheden verricht om de verzekeringsportefeuille 'going concern' te houden.

1.7 De gehele portefeuille waarover Eurohave het beheer voerde, is door [eiseres 1] op 11 november 2002 verkocht en in eigendom overgedragen aan de besloten vennootschap [F] B.V.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2004 heeft Eurohave [eiseres 1] en [eiser 2], hierna gezamenlijk(3): [eiser] c.s., gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en heeft daarbij gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad(4):

"Primair

1. [Eiseres 1] te gebieden om binnen een door [de] rechtbank te bepalen termijn na betekening van het in deze te verkrijgen vonnis, rekening en verantwoording af te leggen over de door haar beheerde gelden en de (assurantie)portefeuille van [Eurohave], zulks vanaf 1 mei 1999 tot aan [dag van dagvaarding] (...) op straffe van een dwangsom van € 25.000,- en € 1.000,- voor iedere dag dat [eiseres 1] hiermee in gebreke blijft;

2. (...) [Eiseres 1] te veroordelen tot betaling aan [Eurohave] binnen een door de rechtbank te bepalen termijn en tegen behoorlijk bewijs van kwijting [van] het saldo, vermeerderd met een rentevergoeding vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der uitbetaling, dat [Eurohave] blijkens de rekening en verantwoording van [[eiseres 1]] toekomt;

Subsidiair

3. Voor geval in de procedure komt vast te staan dat [[eiseres 1]] geen deugdelijke administratie heeft gevoerd waardoor zij niet aan haar verplichtingen zoals hiervoor genoemd kan voldoen, hoofdelijke, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeling van gedaagden tot betaling van een nader in deze procedure op te maken vervangende schadevergoeding (...).

Primair en subsidiair

4. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de nader in deze procedure op te maken schade welke [Eurohave] heeft geleden als gevolg van (de verkoop en) overdracht van de door [Eurohave] opgebouwde (assurantie)portefeuille aan een derde (...);

5. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de gelegde beslagen."

1.9 [Eiser] c.s. hebben tegen de vordering van Eurohave verweer gevoerd en hebben de rechtbank verzocht Eurohave in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen. Daarnaast hebben [eiser] c.s. een eis in reconventie ingesteld, waarbij zij, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hebben gevorderd:

"Primair

I. Eurohave te gebieden om binnen een door [de] rechtbank te bepalen termijn na betekening van het in deze te verkrijgen vonnis, rekening en verantwoording af te leggen over de assurantie- en hypotheekportefeuille van [eiseres 1], zulks vanaf 1 juli 1999 tot 1 september 2001, op de grondslagen zoals genoemd in deze conclusie en op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Eurohave hiermee in gebreke blijft;

II Eurohave te veroordelen tot betaling aan [eiseres 1] binnen een door [de] rechtbank te bepalen termijn en tegen behoorlijk bewijs van kwijting [van] het saldo, vermeerderd met een rentevergoeding vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der uitbetaling, dat Eurohave(5) blijkens de rekening en verantwoording van [eiseres 1](6) toekomt;

III Eurohave te veroordelen binnen een door [de] rechtbank te bepalen termijn, volledige medewerking te verlenen voor het doen opheffen van de ten behoeve van haar gelegde bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, voor elke dag (...) dat Eurohave daartoe in gebreke blijft;

Subsidiair

IV Voor het geval in de procedure komt vast te staan dat Eurohave geen deugdelijke administratie heeft gevoerd waardoor zij niet aan haar verplichtingen zoals hiervoor genoemd kan voldoen, veroordeling van Eurohave van een nader in deze procedure op te maken vervangende schadevergoeding op de gronden zoals in deze conclusie genoemd;

Primair en subsidiair

V Eurohave te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan (...) [eiser 2] terzake de door hem ten gevolge van de conservatoir gelegde beslagen geleden schade, (...), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der beslaglegging tot aan de dag der algehele voldoening;

In conventie (primair en subsidiair) en reconventie:

Met veroordeling van Eurohave in de kosten van deze procedure."

1.10 Eurohave heeft tegen de reconventionele vorderingen van [eiser] c.s. verweer gevoerd. Zij heeft de rechtbank verzocht de vorderingen als ongegrond en onbewezen af te wijzen dan wel [eiser] c.s. daarin niet-ontvankelijk te verklaren.

1.11 Bij tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 18 februari 2005(7) en 8 maart 2005.

1.12 Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 november 2005 in conventie en in reconventie [eiser] c.s., onder aanhouding van iedere verdere beslissing, opgedragen te bewijzen dat:

- voor hypotheekklanten die door anderen dan Eurohave zouden worden aangebracht, 50% van de door Eurohave ontvangen provisie zou worden doorbetaald als afsluitprovisie hypotheken aan die aanbrengers;

- Eurohave op lijsten diende bij te houden welke hypotheken en verzekeringen werden afgesloten, hoeveel provisie daarmee werd gegenereerd en wie de aanbrenger was;

- Eurohave het deel van de portefeuille dat oorspronkelijk was ingebracht door v.o.f. [C] en [eiser 2], per 1 juli 1999 zou overnemen tegen betaling van de waarde van deze portefeuille en dat zolang de koopsom nog niet was betaald, Eurohave een vergoeding zou betalen van 6% over de openstaande koopsom, welke nog nader moest worden vastgesteld;

- Eurohave heeft verzuimd een debiteurenbeleid te voeren waardoor een substantieel deel van de

gefactureerde premie niet is ontvangen.

1.13 Naar aanleiding van het tussenvonnis hebben op 27 maart 2006, 29 augustus 2006(8) en 12 september 2006 getuigenverhoren plaatsgevonden.

1.14 Na nadere stukkenwisseling heeft de rechtbank op 21 november 2007 eindvonnis gewezen. Het dictum luidt als volgt:

"in conventie

in het geschil tussen Eurohave en [eiseres 1]

3.1. gebiedt [eiseres 1] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis rekening en verantwoording af te leggen over de door haar beheerde gelden en de (assurantie)portefeuille van Eurohave, zulks vanaf 1 mei 1999 tot aan de dag van de dagvaarding, zijnde 21 juli 2004,

3.2. bepaalt dat [eiseres 1] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 3.1. bepaalde, aan Eurohave een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,00, tot een maximum van EUR 25.000,00,

3.3. veroordeelt [eiseres 1] binnen een maand nadat rekening en verantwoording is afgelegd tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eurohave van het saldo, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van betaling,

3.4. veroordeelt [eiseres 1] tot betaling van de schade die Eurohave heeft geleden ten gevolge van (de verkoop en) de overdracht aan een derde van de door Eurohave opgebouwde (assurantie)portefeuille, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.5. veroordeelt [eiseres 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 865,48,

3.6. veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van Eurohave tot op heden begroot op EUR 3.804,90,

3.7. verklaart dit vonnis in conventie in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,

3.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

in het geschil tussen Eurohave en [eiser 2]

3.9. wijst het gevorderde af,

3.10. veroordeelt Eurohave in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 2] tot op heden begroot op EUR 2.167,25,

in reconventie

3.11. gebiedt Eurohave om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis rekening en verantwoording af te leggen over de door Eurohave afgesloten hypotheken en de daaraan gerelateerde levensverzekeringen en de daarmee gegenereerde provisie ten aanzien van de assurantie- en hypotheekportefeuille van [eiseres 1], zulks vanaf 1 mei 1999 tot 1 september 2001,

3.12 bepaalt dat Eurohave voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 3.11. bepaalde, aan [eiseres 1] een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,00, tot een maximum van EUR 25.000,00,

3.13. veroordeelt Eurohave binnen een maand nadat rekening en verantwoording is afgelegd tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres 1] van het saldo, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van betaling,

3.14. verklaart dit vonnis in reconventie in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,

3.15. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.16. wijst het meer of anders gevorderde af."

1.15 [Eiser] c.s.(9) zijn van de vonnissen van 23 november 2005 en 21 november 2007 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem(10). Het in de appeldagvaarding opgenomen petitum luidt als volgt:

" TENEINDE

Op nader aan te voeren gronden [eiseres 1] en [eiser 2] te horen eis doen en concluderen dat het Gerechtshof moge behage[n]:

Het vonnis van de rechtbank dient te worden verbeterd en aangevuld als volgt:

1. Verklaart primair en subsidiair voor recht dat Eurohave:

toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de rekening-courantrelatie met [eiseres 1];

2. Veroordeelt Eurohave:

Primair:

om aan [eiseres 1] te betalen het bedrag ad € 83.596,65 (NLG 184.222,79), zijnde het bedrag dat Eurohave na verrekening met door Eurohave aan [eiseres 1] verschuldigde bedragen, aan [eiseres 1] verschuldigd is, uit hoofde van hetgeen Eurohave zich over de periode 1 mei 1999 tot 1 september 2001 te veel heeft toegeëigend (ongerechtvaardigde verrijking) en teveel heeft ontvangen (aan Eurohave onverschuldigd is betaald), vermeerderd met rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dag dat Uw gerechtshof in goede justitie vermeent, tot aan de dag der algehele voldoening (dit bedrag is exclusief het bedrag dat Eurohave uit hoofde van 3.11 tot en met 3.13 van het eindvonnis van 21 november 2007 aan [eiseres 1] verschuldigd is en is exclusief het bedrag dat onder 3 hieronder wordt gevorderd);

Subsidiair:

om aan [eiseres 1] te betalen het bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dat Eurohave na verrekening met door Eurohave aan [eiseres 1] verschuldigde bedragen, aan [eiseres 1] verschuldigd is, uit hoofde van hetgeen Eurohave zich over de periode 1 mei 1999 tot 1 september 2001 teveel heeft toegeëigend (ongerechtvaardigde verrijking) en teveel heeft ontvangen (aan Eurohave onverschuldigd is betaald), vermeerderd met rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dag dat Uw gerechtshof in goede justitie vermeent, tot aan de dag der algehele voldoening (dit bedrag is exclusief het bedrag van Eurohave uit hoofde van 3.11 tot en met 3.13 van het eindvonnis van 21 november 2007 aan [eiseres 1] verschuldigd is en is exclusief het bedrag dat onder 3 hieronder wordt gevorderd);

3. Veroordeelt Eurohave:

Primair en subsidiair tot betalen aan [eiseres 1] van de (accountants)kosten die (...) [eiseres 1] heeft gemaakt en zal maken voor het (doen) opstellen en afleggen van de rekening [e]n verantwoording zoals is bepaald in 3.1 en 3.3 van het eindvonnis;

4. Veroordeelt Eurohave:

Primair: om aan [eiser 2] te betalen het bedrag dat [eiser 2] toekomt uit hoofde van de provisieafspraak, zijnde het bedrag ad € 9.977,91 (NLG 21.988,44), vermeerderd met rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dag dat Uw gerechtshof in goede justitie vermeent, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair:

om aan [eiser 2] te betalen het bedrag dat [eiser 2] toekomt uit hoofde van de provisieafspraak, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5. Veroordeelt Eurohave primair en subsidiair in de kosten van beide instanties, de kosten van de conservatoire beslagen en de bankgarantie en de gevolgschade daaronder begrepen;

6. Veroordeelt Eurohave primair en subsidiair tot terugbetaling aan [eiseres 1] van al hetgeen door Eurohave(11) op grond van het vonnis a quo is betaald of door [eiseres 1](12) zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [eiseres 1] tot aan de dag der terugbetaling;

Voor het overige, te weten in reconventie 3.11, 3.12, 3.13, 3.14 en 3.16 bekrachtiging van het vonnis a quo.

Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad"

1.16 De vervolgens namens [eiser] c.s. genomen memorie van grieven bevat tevens een "akte vermeerdering eis". In het petitum (p. 52-55) verzoeken zij het hof onder 1, samengevat, in conventie en reconventie vernietiging van de rechtsoverwegingen 3.1-3.7, 3.15 en 3.16 van het eindvonnis van 21 november 2007, alsmede van rechtsoverweging 3.14, "voor zover dat ziet op de onderdelen waartegen beroep". Het petitum onder 2 tot en met 10 luidt als volgt:

"2. Te verklaren voor recht dat Eurohave:

* toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de rekening-courantrelatie met [eiseres 1];

* toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit hoofde van de provisie-afspraak met [eiser] c.s.;

3. Eurohave te veroordelen om aan [eiseres 1] te betalen:

1) opnamen door Eurohave € 78.050,19 (NLG 172.000,--)

2) betalingen aan crediteuren van Eurohave € 4.794,87 (NLG 10.566,52)

3) doorgestorte afsluitprovisies € 11.910,67(NLG 26.247,67)

dit is inclusief een dubbele betaling van € 907,56 (NLG 2.000,--)

4) overige afsluitprovisies € 6.597,78 (NLG 14.539,60)

5) te verrekenen kosten € 3.494,10 (NLG 7.700,00)

6) wettelijke rente € P.M. (NLG) P.M.

--------------------------------------------------

Totaal €104.847,61 NLG 231.053,79

+ P.M. + P.M.

(...)

4. Te verklaren voor recht dat Eurohave geen rechten kan ontlenen aan de op 19 augustus 2004 door [eiseres 1] ten behoeve van Eurohave gestelde bankgarantie bij de Rabobank inzake opheffing van een of meer conservatoire beslagen (...) ten bedrage van € 50.000,--, en te bepalen dat deze beslissing dezelfde kracht heeft als een overeenkomst waarbij door Eurohave jegens de bank afstand wordt gedaan van deze aanspraken, meer in het bijzonder dat deze beslissing dezelfde kracht heeft als de verplichting van Eurohave om het origineel van de bankgarantie aan de bank terug te geven en de bank schriftelijk mee te delen dat de bank uit haar verplichtingen uit hoofde van deze garantie is ontslagen.

5. Eurohave te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van de conservatoire beslagen en de bankgarantie daaronder begrepen. (...)

6. Eurohave te veroordelen tot terugbetaling aan [eiseres 1] van al hetgeen door Eurohave(13) op grond van het vonnis a quo is betaald of door [eiseres 1](14) zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [eiseres 1] tot aan de dag der terugbetaling;

7. Eurohave te veroordelen uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub b [BW] tot betaling aan [eiseres 1] van door [eiseres 1] geleden vermogensschade ad € 11.074,90, te weten de kosten die door [eiseres 1] zijn betaald ten behoeve van de rekening en verantwoording aan VDGC Accountants en aan [G] (...)

8. Voor het overige, te weten in reconventie 3.11, 3.12, 3.13, 3.14 en 3.15 (voor zover het ziet op de veroordelingen van Eurohave) en 3.16 (voor zover het ziet op afwijzing van vorderingen van Eurohave) bekrachtiging van het vonnis a quo.

9. Te verklaren voor recht dat Eurohave in strijd handelt en heeft gehandeld met het onder 3.11 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 november 2007 bepaalde, en derhalve aan [eiseres 1] een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,-- conform de veroordeling van Eurohave onder 3.12 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 21 november 2007. (...)"

1.17 Eurohave is in hoger beroep niet verschenen.

1.18 Bij arrest van 2 maart 2010 heeft het hof de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 23 november 2005 en 21 november 2007 bekrachtigd, met uitzondering van de in het vonnis van 21 november 2007 onder 3.16 opgenomen afwijzing van het in reconventie meer of anders gevorderde. Het hof heeft het vonnis op dat punt vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie en uitvoerbaar bij voorraad, Eurohave veroordeeld om € 9.977,91 aan [eiser 2] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening.

Het hof heeft [eiseres 1] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot aan de dag van zijn uitspraak aan de zijde van Eurohave begroot op nihil.

Het hof heeft Eurohave veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [eiser 2] gerezen.

Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.19 Bij brief van 5 maart 2010 heeft de advocaat van [eiser] c.s. het hof gemeld dat, anders dan het hof heeft overwogen in rov. 4.1, de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis bij exploot van 2 november 2009 aan Eurohave is betekend en dat derhalve is voldaan aan het bepaalde in art. 130(15) lid 3 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv.(16). [Eiser] c.s. hebben het hof daarom op de voet van de art. 31 en 32 Rv. verzocht het arrest van 2 maart 2010 te verbeteren, aan te vullen dan wel te herzien met inachtneming van de eisvermeerdering in de memorie van grieven.

1.20 Bij beslissing van 9 maart 2010 heeft het hof het verzoek afgewezen.

1.21 Tegen het arrest van 2 maart 2010 hebben [eiseres 1] en [eiser 2] - tijdig(17) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen Eurohave is verstek verleend.

[Eiseres 1] en [eiser 2] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die in de kern zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1-4.4(18), waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de duidelijkheid citeer ik ook rov. 4.5):

"4.1 Het hof stelt voorop dat, nu Eurohave niet in het hoger beroep is verschenen en niet is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. de in de memorie van grieven vervatte eisvermeerdering bij exploot aan Eurohave hebben kenbaar gemaakt, ingevolge het bepaalde in artikel 130 lid 3 juncto artikel 353 lid l van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen acht kan worden geslagen op die eisvermeerdering.

4.2 Uitgegaan dient derhalve te worden van de vordering zoals die is aangekondigd in de, op de juiste wijze aan Eurohave betekende, appeldagvaarding (en bij memorie van grieven in de vermeerdering van eis is verwerkt). Eurohave is immers op de hoogte, althans had dat kunnen zijn, van de inhoud van de daarin aangekondigde eis(vermeerdering) en had zich desgewenst in dit hoger beroep tegen die vordering kunnen verweren.

4.3 Anders dan in de memorie van grieven hebben [eiser] c.s. in de appeldagvaarding geen (voldoende duidelijke) vernietiging gevorderd van de in het vonnis van 21 november 2007 (hierna te noemen; het eindvonnis) onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 gegeven beslissingen. Het hof baseert die conclusie niet alleen op het feit dat in het petitum van de appeldagvaarding een expliciete vordering tot vernietiging van die beslissingen - of enig (ander) deel van de in dat vonnis uitgesproken beslissingen - ontbreekt, maar ook op de aanhef van het petitum, inhoudende dat 'het vonnis van de rechtbank dient te worden verbeterd en aangevuld als volgt', en op het feit dat uit het petitum (noch uit enig ander deel van het exploot) blijkt van bezwaren tegen die beslissingen. Uit de in dat petitum opgenomen vorderingen onder 2 primair en 4 primair - tot betaling aan [eiseres 1] respectievelijk [eiser 2] van bedragen die Eurohave volgens de op 15 februari 2008 zijdens [eiseres 1] opgestelde rekening en verantwoording aan hen is verschuldigd -, valt veeleer af te leiden dat [eiser] c.s. die, op basis van de in het eindvonnis gegeven beslissingen opgestelde, rekening en verantwoording tot uitgangspunt nemen van hun vorderingen in hoger beroep. De omstandigheid dat [eiser] c.s. onderaan het petitum hebben gevorderd het eindvonnis 'voor het overige, te weten in reconventie 3.11, 3.12, 3.13, 3.14 en 3.16' te bekrachtigen, maakt het oordeel van het hof niet anders.

4.4 Het voorgaande brengt met zich dat het hof bij de beoordeling van het onderhavige hoger beroep geen acht slaat op grieven die zijn gericht tegen de in het bestreden eindvonnis onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 gegeven beslissingen. De daarin neergelegde verplichtingen van [eiseres 1] tot het - op straffe van verbeurte van een dwangsom - afleggen van rekening en verantwoording over de door haar beheerde gelden en de (assurantie)portefeuille van Eurohave, zulks vanaf 1 mei 1999 tot aan de dag van de dagvaarding 21 juli 2004, tot betaling van het saldo aan Eurohave, en tot betaling van de schade die Eurohave heeft geleden ten gevolge van (de verkoop en) de overdracht aan een derde van de door Eurohave opgebouwde (assurantie)portefeuille, zijn derhalve in dit hoger beroep niet aan de orde.

4.5 Slechts de grieven gericht tegen de in het eindvonnis onder 3.5, 3.6 en 3.15 gegeven beslissingen, en de in de appeldagvaarding aangekondigde vermeerdering van eis (welke kennelijk mede een grief tegen de onder 3.16 van het eindvonnis gegeven beslissing betreft), kunnen in hoger beroep aan de orde komen. Blijkens de inhoud van de appeldagvaarding was het voor Eurohave immers kenbaar dat [eiser] c.s. op deze punten een andere beslissing wilden uitlokken."

2.2 De onderdelen klagen samengevat dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep ten onrechte geen acht heeft geslagen op de grieven die zijn gericht tegen de in het eindvonnis onder 3.1 tot en met 3.4 en onder 3.7 gegeven beslissingen (rov. 4.4).

Alvorens op deze onderdelen in te gaan, schets ik het juridisch kader van de omvang van het hoger beroep en de regel van art. 130 lid 3 Rv.

Omvang hoger beroep(19)

2.3 De appeldagvaarding bevat een aanzegging van welk(e) vonnis(sen) de appellant in hoger beroep komt(20) en een conclusie (art. 343 Rv. in verbinding met art. 111 lid 2, aanhef en onder d, Rv.).

Onder het oude recht werd gesproken van het vereiste van een "duidelijke en bepaalde conclusie"(21). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een appeldagvaarding alleen dan aan dit vereiste beantwoordt, indien zij niet slechts strekt tot vernietiging van het beroepen vonnis, doch daarin tevens is uitgedrukt welke beslissing volgens de appellant na de vernietiging ten aanzien van de in eerste aanleg berechte vordering door de appelrechter moet worden genomen(22).

Het voorschrift dat de dagvaarding een duidelijke en bepaalde conclusie moet bevatten, heeft tot strekking te waarborgen dat voor de gedaagde voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, opdat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen(23). De appeldagvaarding moet volgens Ras/Hammerstein in het licht van deze maatstaf worden uitgelegd(24).

2.4 Het belang van de appeldagvaarding moet echter worden gerelativeerd. Dit hangt samen met de omstandigheid dat daarin nog geen grieven behoeven te worden opgenomen, zodat de appellant zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het appel behoeft te richten. In de woorden van Snijders is de appeldagvaarding slechts een "noodverband", waarmee wordt bedoeld dat een appellant niet onnodig moet worden vastgelegd op hetgeen daarin is opgenomen, gezien de slechts bescheiden functie van dat processtuk(25).

2.5 De definitieve afbakening van de rechtsstrijd in hoger beroep vindt pas plaats in de memorie van grieven. De Hoge Raad heeft in twee uitspraken van 27 april 1990(26) overwogen dat de wederpartij er in beginsel vanuit dient te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. Het enkele feit dat in de appeldagvaarding slechts het vonnis voor zover in conventie gewezen als bestreden wordt vermeld, staat er volgens de Hoge Raad dan ook niet aan in de weg dat tevens grieven worden gericht tegen dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen (rov. 2.3)(27).

2.6 De Hoge Raad heeft op de in 2.5 geformuleerde regel de uitzondering aanvaard dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarop in de memorie van grieven niet kan terugkomen. Daartoe is (echter) een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust.

Verandering of vermeerdering van eis

2.7 Art. 130 lid 1 Rv. bepaalt dat, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter kan op die grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. Tegen de beslissing van de rechter staat geen hogere voorziening open (lid 2).

2.8 Op grond van art. 130 lid 3 Rv. is een verandering of vermeerdering van eis tegen een partij die niet in het geding is verschenen, uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. De ratio hiervan is dat voorkomen moet worden dat de niet verschenen gedaagde tot iets kan worden veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd(28). De regel vormt derhalve een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor. Bij het hier bedoelde exploot moet de eiser de dagvaardingstermijn in acht nemen (art. 120 lid 3 Rv.). Zijn van meer gedaagden enkele wel verschenen, dan is een eiswijziging ten opzichte van de wel verschenen gedaagden gewoon mogelijk.

2.9 Art. 130 Rv. is krachtens art. 353 lid 1 Rv. van overeenkomstige toepassing in hoger beroep(29).

Verhouding tussen de nadere omlijning van het appel en (het derde lid van) art. 130 Rv.

2.10 De vraag is hoe de verhouding is tussen de hiervoor onder 2.5 genoemde arresten betreffende de nadere omlijning van het appel in de memorie van grieven in geval van verstek en de regel van art. 130 lid 3 Rv.

Toegespitst op de onderhavige zaak is de vraag of de bij memorie van grieven gevorderde vernietiging van (delen van) het vonnis in conventie een vermeerdering van eis is, nu in de appeldagvaarding uitsluitend aanvulling en verbetering van het vonnis in reconventie is gevorderd, dan wel een nadere uitbouwing van het appel.

Meer in het algemeen heeft Snijders betoogd dat de geïntimeerde, die op basis van de appeldagvaarding verstek wil laten gaan, moet begrijpen dat de appellant het appel nog bij memorie van grieven kan uitbouwen en dat appellant die mogelijkheid heeft(30). Ook Hammerstein is van mening dat voorkomen moet worden dat de appellant zich in het stadium van de appeldagvaarding "te veel vastlegt". Zijns inziens wordt de wederpartij niet in haar verdediging geschaad omdat zij pas bij memorie van antwoord behoeft te reageren(31).

2.11 In de feitelijke rechtspraak wordt er verschillend over gedacht. Volgens uitspraken van het hof 's-Hertogenbosch uit 1977(32) en het hof 's-Gravenhage uit 1984(33) kan wie in het appelexploot slechts in beroep komt van het vonnis in conventie, het appel niet door vermeerdering van eis achteraf uitstrekken tot de reconventie. Hof Leeuwarden dacht daar in 1987 anders over(34). Deze uitspraken dateren echter van vóór de genoemde arresten van de Hoge Raad uit 1990.

Volgens Ras/Hammerstein(35) wordt uitbreiding van het petitum in het kader van een nadere omlijning van het hoger beroep als zodanig niet door art. 130 Rv. beheerst, en is de nadere omlijning ook in geval van verstek geoorloofd omdat de wederpartij daarop bedacht moet zijn.

2.12 Ik zie een spanning tussen deze opvatting en de hiervoor onder 2.8 genoemde ratio van het derde lid van art. 130 dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets kan worden veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd.

Het feit dat de wetgever in 2002 het verdedigingsbeginsel nog eens heeft onderstreept door het voorschrift in de wet op te nemen dat een eiswijziging aan de niet-verschenen gedaagde moet worden betekend om toelaatbaar te zijn, sterkt mij in de gedachte dat de mogelijkheid om het appel nader in de memorie van grieven te omlijnen, ingeval van verstek, beperkt moet worden opgevat. Zowel een nadere omlijning van het appel die met zoveel woorden als een wijziging van eis wordt gebracht, als een nadere omlijning die neerkomt op een wijziging van eis, dient m.i. onder het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv. te vallen. Daarvoor heeft dan te gelden dat een bij dagvaarding aangekondigde wijziging van eis die vervolgens wordt neergelegd in de memorie van grieven in geval van verstek van de geïntimeerde toelaatbaar is maar een bij dagvaarding niet aangekondigde wijziging van eis niet, tenzij deze alsnog aan de geïntimeerde bij afzonderlijk exploot wordt betekend(36).

In welke gevallen geldt art. 130 lid 3?

2.13 Het voorgaande heeft m.i. ook invloed op de vraag voor welke gevallen het derde van art. 130 Rv. heeft te gelden.

Volgens Ras/Hammerstein heeft art. 130 Rv. in hoger beroep alleen betrekking op de vordering van de oorspronkelijk eiser(37). Ingeval van een geschil in eerste aanleg in conventie en reconventie betreft art. 130 dan m.i. zowel de eiser in conventie als de eiser in reconventie.

Gelet op het verdedigingsbeginsel dient art. 130 lid 3 Rv. m.i. echter ook van toepassing te zijn indien, zoals in het onderhavige geval, de oorspronkelijk gedaagde in conventie/eiser in reconventie in appel komt, hij zijn eis in reconventie wijzigt in de appeldagvaarding en vervolgens bij memorie van grieven zijn eis in hoger beroep uitbreidt met de vordering dat het vonnis in conventie wordt vernietigd. Als het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv. niet ook op dit geval zou worden toegepast, is het gevolg dat de oorspronkelijk eiser in conventie die verstek laat gaan in hoger beroep, wordt veroordeeld op een eis die hij niet kent. Dit is in strijd met het verdedigingsbeginsel. De appellant, voorheen gedaagde in conventie, die ten opzichte van de in de appeldagvaarding geformuleerde eis betreffende de reconventie bij memorie van grieven zijn eis vermeerdert met een vordering die de conventie betreft, dient ten opzichte van de geïntimeerde die verstek laat gaan te worden beschouwd als de eiser van art. 130 lid 3 Rv. Aansluiting daarvoor kan tevens worden gevonden in de arresten van de Hoge Raad van 15 december 2000(38) en 12 januari 2001(39), waarin is beslist dat de partij die een wijziging wenst aan te brengen in de in de appeldagvaarding geformuleerde eis daarvoor de weg van art. 134 Rv. (oud), thans art. 130 Rv. dient te volgen.

Bespreking van het cassatieberoep

2.14 Ik stel bij de bespreking van de onderdelen 1-3 het volgende voorop.

Het middel bevat geen klacht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.1 dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. de in de memorie van grieven vervatte eisvermeerdering bij exploot aan Eurohave kenbaar hebben gemaakt. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat aan het explootvereiste, zoals bedoeld in art. 130 lid 3 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., niet is voldaan. Hetgeen het hof heeft overwogen in zijn beslissing van 9 maart 2010 doet hieraan niet af(40).

2.15 Ik stel verder voorop dat de memorie van grieven is getiteld "memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis" en dat de vernietiging van de in conventie gewezen beslissingen door [eiser] c.s. zelf als vermeerdering van eis in hoger beroep worden bestempeld(41). Ik wijs er daarnaast nog op dat de memorie van grieven die zich in het door [eiser] c.s. overgelegde procesdossier bevindt, niet door een advocaat is ondertekend en dat in de aanhef niet is vermeld op welke zitting deze is genomen: op p. 1 staat slechts "Zitting van ... 2009".

2.16 Onderdeel 1 klaagt dat, indien het oordeel in de rechtsoverwegingen 4.1-4.4 aldus moet worden begrepen dat in verband met de grieven die zijn gericht tegen de in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.4 en 3.7 van het eindvonnis gegeven beslissingen sprake is van een vermeerdering/wijziging van eis door [eiser] c.s., dat oordeel rechtens onjuist is. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat art. 130 Rv. in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. in hoger beroep alleen op de vordering van de oorspronkelijk eiser ziet en dat derhalve pas sprake is van een vermeerdering of wijziging van eis indien in geval van een hoger beroep van de oorspronkelijk eiser de nadere omlijning van het hoger beroep gepaard gaat met een petitum dat een wijziging van eis oplevert ten opzichte van hetgeen in eerste instantie werd gevorderd. Volgens het onderdeel zijn de beslissingen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.1-3.4 en 3.7 van het eindvonnis in conventie gegeven op de door Eurohave tegen [eiseres 1] ingestelde vorderingen. Zodoende kunnen [eiser] c.s. ten aanzien van deze beslissingen niet gelden als oorspronkelijk eisers. Van een vermeerdering of wijziging van eis als bedoeld in art. 130 Rv. is volgens het onderdeel dan ook geen sprake.

2.17 Wat er verder van de kern van het betoog van het onderdeel zij, het onderdeel miskent in ieder geval dat het hof de vermeerdering van eis in de memorie van grieven heeft opgevat als een vermeerdering van eis ten opzichte van de reeds in de appeldagvaarding opgenomen verandering of vermeerdering van eis. Nu Eurohave in hoger beroep niet is verschenen, kon het hof op grond van art. 130 lid 3 Rv. in verbinding met art 353 lid 1 Rv. over de in de memorie van grieven opgenomen vermeerdering van eis m.i. slechts oordelen indien de memorie bij exploot aan Eurohave zou zijn betekend. In cassatie staat vast dat dit niet is gebeurd. Naar aanleiding van hetgeen het eerder in rov. 4.1 heeft overwogen, neemt het hof in rov. 4.2 tot uitgangspunt dat bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep uitgegaan dient te worden van de vordering van [eiser] c.s. zoals aangekondigd in de aan Eurohave betekende appeldagvaarding en bij memorie van grieven in de vermeerdering van eis is verwerkt. In het licht van het hiervoor weergegeven juridisch kader heeft het hof naar mijn mening daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.18 Onderdeel 2 bevat eveneens een rechtsklacht. Het klaagt dat, indien het hof in de rechtsoverwegingen 4.1-4.4 heeft overwogen dat de omvang van het hoger beroep (uitsluitend) wordt bepaald door hetgeen in de appeldagvaarding is gevorderd, dat oordeel rechtens onjuist is. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de appeldagvaarding op grond van art. 343 Rv. niet de gronden voor het hoger beroep behoeft te bevatten, doch uitsluitend de mededeling van welk vonnis hoger beroep wordt ingesteld, alsmede een conclusie.

Het onderdeel betoogt dat de appeldagvaarding de toegang tot de appelrechter vormt, maar dat het hoger beroep in de memorie van grieven kan worden uitgebouwd met een beroep tegen één of meer andere (onderdelen) van (tussen)vonnissen dan genoemd in de appeldagvaarding.

Volgens het onderdeel kan de omstandigheid dat in de appeldagvaarding geen vernietiging is gevorderd van het vonnis van de rechtbank terzake van de beslissingen (in conventie) in de rechtsoverwegingen 3.1-3.4 en 3.7 van het eindvonnis, en uit die dagvaarding niet van bezwaren tegen die beslissingen blijkt, derhalve niet meebrengen dat het hoger beroep geen betrekking zou kunnen hebben op de tegen die beslissingen in de memorie van grieven opgenomen grieven en deze grieven buiten behandeling moeten blijven. Dit geldt volgens het onderdeel temeer nu, naar het hof in rechtsoverweging 4.3 heeft onderkend, [eiser] c.s. in de appeldagvaarding expliciet hebben aangegeven van welke onderdelen van het eindvonnis zij bekrachtiging vragen en de rechtsoverwegingen 3.1-3.4 en 3.7 van het eindvonnis in dat verband niet zijn genoemd.

2.19 Voor zover het onderdeel feitelijke grondslag heeft faalt het nu het hof - gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.12 heb betoogd - op goede gronden de vernietiging van de in conventie gegeven beslissingen 3.1-3.4 en 3.7 heeft aangemerkt als een eiswijziging als bedoeld in art. 130 Rv.

2.20 Het cassatieberoep stuit m.i. voor het overige op het voorgaande af. De bespreking van onderdeel 3, dat deels van veronderstellingen uitgaat die feitelijke grondslag missen en voor het overige, evenals onderdeel 4, op de onderdelen 1 en 2 voortbouwt, laat ik daarom achterwege.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 2 maart 2010, rov. 3, in verbinding met het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 23 november 2005, rov. 2.1-2.7.

2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 23 november 2005, rov. 1, en het eindvonnis van 21 november 2007, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het hof Amsterdam van 2 maart 2010, rov. 2.1-2.4.

3 Daaronder begrepen "[eiseres 1]". Zie voetnoot 9.

4 Met het oog op de bespreking van het cassatiemiddel zal ik de vordering in conventie, de vordering in reconventie, het dictum van het eindvonnis van 21 november 2007, het petitum in de appeldagvaarding en het petitum in de memorie van grieven integraal weergeven.

5 In de CvA in conventie tevens CvE in reconventie staat: Eurohave. Ik ga ervan uit dat bedoeld is: [eiser] (c.s.). Zie ook het tussenvonnis van de rechtbank van 23 november 2005, p. 3, rov. 3.3.

6 In de CvA in conventie tevens CvE in reconventie staat: [eiseres 1]. Ik ga ervan uit dat bedoeld is: Eurohave. Zie ook het tussenvonnis van de rechtbank van 23 november 2005, p. 3, rov. 3.3.

7 [Eiser] c.s. en hun advocaat zijn niet verschenen ter zitting van 18 februari 2005. Ter zitting heeft de rechter, met inachtneming van de verhinderdata van partijen, bepaald dat de comparitie zal worden voortgezet op 8 maart 2005.

8 Ter zitting van 29 augustus 2006 heeft de advocaat van [eiser] c.s. een akte houdende vermeerdering van eis in reconventie genomen en daarbij gevorderd dat de rechtbank een namens Eurohave ten laste van [eiser] c.s. gelegd conservatoir derdenbeslag onder [H] B.V. opheft, met veroordeling van Eurohave in de kosten van dit derdenbeslag en vergoeding van de door [eiser] c.s. geleden schade als gevolg van het gelegde derdenbeslag. De rechter heeft de vermeerdering van eis toegestaan.

9 In de appeldagvaarding van 19 februari 2008 staat dat [A] B.V. haar naam heeft gewijzigd in "[eiseres 1]".

10 Uit de stukken 19 tot en met 23 van het door [eiser] c.s. in cassatie overgelegde procesdossier blijkt dat partijen hangende de procedure in hoger beroep een kort geding procedure hebben gevoerd. Bij vonnis van 2 april 2008 (stuk 23) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht, voor zover van belang, in conventie de tenuitvoerlegging van de rechtsoverwegingen ("onderdelen") 3.1 tot en met 3.4 van het eindvonnis van 21 november 2007 geschorst totdat een einduitspraak zal zijn gedaan in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep. In reconventie heeft de voorzieningenrechter voor deze periode de tenuitvoerlegging geschorst van rechtsoverweging ("onderdeel") 3.13.

11 Het hof leest: [eiseres 1] (zie rov. 2.1).

12 Het hof leest: Eurohave (zie rov. 2.1).

13 Het hof leest: [eiseres 1] (rov. 2.1).

14 Het hof leest: Eurohave (rov. 2.1).

15 In de brief staat: 103 lid 3. Ik ga ervan uit dat dit een verschrijving is geweest.

16 In de brief staat: Burgerlijk Wetboek. Ik ga er vanuit dat ook dit een verschrijving is geweest.

17 De cassatiedagvaarding is op 2 juni 2010 uitgebracht.

18 De onderdelen 1-3 met zoveel woorden. Het vierde onderdeel behelst een restklacht.

19 Zie hierover onder meer: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 61 en 122; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 137 en 138 en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 6-10.

20 Volgens Snijders/Wendels, a.w., nr. 137 is dit vereiste niet uitdrukkelijk in de wet vermeld, doch ligt het alleszins voor de hand.

21 Art. 91 Rv. (oud).

22 HR 17 maart 1950, NJ 1950, 253.

23 HR 15 november 1991, LJN ZC0413 (NJ 1992, 724 m.nt. H.J. Snijders).

24 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 10.

25 Zie zijn noot onder HR 2 november 1990, LJN AB8151 (NJ 1991, 123).

26 LJN AB8149 en AB8150 (NJ 1991, 121 en 122 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 1991, 123).

27 Ook een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, heeft toch de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in voorafgaande tussenvonnissen, indien deze niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet tevens een eindvonnis zijn, zie HR 22 oktober 1993, LJN ZC1106 (NJ 1994, 509 m.nt. HJS) en HR 26 oktober 2001, LJN AB2772 (NJ 2001, 665).

28 Zie HR 6 oktober 2000, LJN AA7361 (NJ 2001, 167) en HR 1 maart 2002, LJN AD7319 (NJ 2003, 355 m.nt. H.J. Snijders).

29 Zie over de verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep onder meer Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, a.w., nrs. 164-168 en Snijders/Wendels, a.w., nrs. 187-189.

30 Snijders/Wendels, a.w., nr. 138.

31 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 9.

32 2 november 1977, LJN AB7064 (NJ 1978, 280).

33 27 januari 1984, LJN AC8288 (NJ 1985, 26).

34 14 januari 1987, LJN AG5770 (NJ 1988, 406 en 528, tweemaal gepubliceerd). Volgens Snijders/Wendels, a.w., nr. 193, ligt de oplossing in het bij memorie van grieven aanvoeren van bezwaren tegen het vonnis in reconventie. Niet duidelijk is of dit in het kader van een vermeerdering van eis of van de nadere omlijning van het appel dient te geschieden. Uit de verwijzing naar nr. 138 kan worden opgemaakt dat het laatste wordt bedoeld.

35 A.w., nr. 14.

36 Vgl. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 13.

37 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 14. Zie voor dit aspect in de Parlementaire Geschiedenis Kamerstukken II, 1951-1952, 1971, nr. 4, p. 3 en 4, en Kamerstukken II 1951-1952, 1971, nr. 5, p. 5.

38 LJN AA9112 (NJ 2002, 33).

39 LJN AD8612 (NJ 2002, 34 m.nt. HJS).

40 Deze beslissing is als productie aan de schriftelijke toelichting gehecht. Zoals het hof overweegt, heeft het geen kennis kunnen nemen van het betekeningsexploot omdat het zich niet in het gefourneerde procesdossier bevond. Onder 4.6 van de s.t. wordt opgemerkt dat en waarom niet eerder een beroep op die beslissing is gedaan.

41 Zie p. 3 onder 2.